CHAP. VI. SEGT. I™. DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT

la doue ou par la compensation de la dette, mais aussi par la remise qui lui en aurait été faite, le fidéjusseur est pareillement libéré : car l'essence du cautionnement étant que le lidéjusseur soit obligé pour un principal débiteur, il ne peut plus être obligé lorsqu'il n'y a plus de principal débiteur pour qui il soit obligé (*).

3*£. Pareillement la caution est libérée par la novation qui est faite de la dette : car la caution ne peut plus être tenue de la première detle pour laquelle elle a été caution du débiteur puisqu'elle ne subsiste plus, ayant été éteinte par la novation. Elle ne peut non plus être tenue de la nouvelle dette en laquelle a été convertie la première, puisque cette nouvelle dette n'est pas celle à laquelle elle a accédé (*) : Novalione légitimé perfec ta debili in a)iam speciem translali, prioris conlraclûs fidejussorcs, vel mandalorcs liberatos esse non ambigitur, si modo in sequenti se non obligaverint; L. 4, Cod. de Fidejuss.

33 9. Pareillement lorsque le débiteur principal devient seul héritier pur et simple du créancier; aut vice versa, lorsque le créancier devient seul héritier pur et simple du débiteur principal (3) ; ou lorsqu'une même personne devient successivement héritière de l'une ou de l'autre, les fidéjusseurs sont libérés , parce qu'il ne reste plus de débiteur principal, par la confusion qui se fait des qualités decréancier et de débiteur, lesquelles, se trouvant réunies en une même personne , se détruisent l'une l'autre , personne ne pouvant être créancier de soi même, ni débiteur de soi-même.

Il en serait autrement si le débiteur n'était devenu héritier du créancier que sous bénéfice d'inventaire, aut vice versa; car, un des effets du bénéfice d'inventaire éianl d'empêcher la confusion des qualités, et de distinguer la personne de l'héritier de la succession bénéficiaire, le débiteur héritier bénéficiaire du créancier demeurant toujours débiteur envers la succession bénéficiaire, ses cautions ne sont point libérées} car il y a un débiteur principal (*).

Lorsque le créancier succède à son débiteur, non à titre d'héritier, mais à titre de donataire universel, ou de légataire universel (') , ou de déshérence,

Art. 203i : « L'obligation qui résulte « du cautionnement, s'éteint par les « mêmes causes que les autres obliga- « lions. »

(*) V. art. 1281,2e alinéa, C. civ.

Art. 1281 : « Par la novation faite « entre le créancier et l'un des débi- « leurs solidaires, les codébiteurs sont -< libérés. — La novation opérée à l'é- « gard du débiteur principal libère les « cautions.— Néanmoins, si le créan- « cier a exigé, dans le premier cas, « l'accession des codébiteurs, ou, dans « le second, celle des cautions, l'an- « cienne créance subsiste, si les codé- « biteursou les cautions refusent d'ac- « céder au nouvel arrangement. »

(J) F. art. 1301, 1er alinéa, C. civ.

Art. 1301 : « La confusion qui « s'opère dans la personne du débiteur « principal, profite à ses cautions;— - « Celle qui s'opère dans la personne

« de la caution, n'entraîne point l'cx- « tinction de l'obligation principale; — « Celle qui s'opère dans la personne « du créancier, ne profile à ses co- « débiteurs solidaires que pour la por- « lion dont il était débiteur. »

(*) V. art. 802, § 2°, C. civ.

Art. 802 : « L'effet du bénéfice d'in- « venlairc est de donner à l'héritier « l'avantage : — 1° De n'être tenu du « paiement des dettes de la succession « que jusqu'à concurrence de la valeur « des biens qu'il a recueillis, même de « pouvoir se décharger du paiement « des dettes en abandonnant tous les « biens de la succession aux créanciers « et aux légataires; — 2° De ne pas « confondre ses biens personnels avec « ceux de la succession, et de conser- « ver contre elle le droit de réclamer « le paiement de ses créances. »

(5) On voit que Pothier ne confond pas le légataire universel avec un hc-

I H Al li: DES OBLIGATIONS. 11° PARTIE.

ou de confiscation ; comme, dans tous ces cas, il n'est pas tenu dos dettes ii déliniment , ruais seulement jusqu'à la concurrence de la valeur des biei auxquels il succède , la confusion ne se fait que jusqu'à cette concurrence d'où il suit que les cautions ne sont déchargées que jusqu'à celle concui rence ; et que, s'il n'y a pas dans les biens qu'a laissés le débiteur de qu acquitter toute la dette , les cautions sont obligées de payer le surplus; ma le créancier ne peut les poursuivre qu'il ne leur ait compté des biens du d biteur auquel il a succédé.

Lorsque le débiteur devient héritier pur et simple, à la vérité, du créancie mais pour partie seulement , aut vice versd , la confusion ne se faisant qi quant à la portion pour laquelle il est héritier, ses cautions ne sont libéré que pour cette portion.

38©. Lorsque le débiteur principal n'est pas libéré de plein droit, mais p quelque exception ou fin de non-recevoir qu'il peut opposer contre la demain du créancier, les lidéjusseurs peuvent-ils opposer les mêmes fins de non-rec voir que peut opposer le débiteur principal ?

H faut, à cet égard, distinguer entre les exceptions ou fins de non-receve qu'on appelle exceptiones in personam, et celles qu'on appelle exceptioncs rem. Les exceptions in personam sont celles qui sont fondées sur quclqi raison qui est personnelle au débiteur principal; les exceptions in rem so: celles qui sont ainsi appelées, parce qu'elles ne sont pas fondées sur quelqi raison qui soit personnelle au débiteur principal, mais sur la chose même c'est-à-dire sur la dette elle-même.

Ces exceptions in rtm peuvent être opposées par les cautions aussi bi( que par le débiteur principal : Rei eohœrentes exceptiones eliam fidejussor bus compelunl, (L.7, § 1, ff. de Excepl.) : et c'est de ces exceptions qu'il fa entendre ce qui est dit en la loi 19, ff. eod. lit. Omnes exceptiones quœ r< compelunt, fidejussor i quoque, eliam invilo reo, competunt (l).

Telle est l'exception de dol ou de violence ; telle est aussi l'exception de chose jugée ou du serment décisoire (*) , (eâd. L., § 1) : car ces exceptioi élant fondées sur ce qui a été décidé par la sentence ou par le serment déc soire « que la chose n'était pas due», sont des exceptions qui tombent sur chose, et qui ne sont pas fondées sur quelque raison qui soit personnelle ; principal débiteur ; cl par conséquent ce sont des exceptions, non in perst nam, mais in rem ; et ces dernières exceptions peuvent être opposées par I cautions, aussi bien que par le débiteur principal avec qui la chose a été jugé ou à qui l'on a déféré le serment. — Née obstat régula juris, « que la cho: jugée, non plus que le serment décisoire, ne peuvent acquérir le droit à d< tiers qui n'ont pas été parties; L.2, Cod. Quib.res jud. nonnoc»; (L.3, § I

riticr : le premier n'est à ses yeux ru'un successeur aux biens, il n'est pas tenu indéfiniment des dettes, mais seulement jusqu'à concurrence de la valeur des biens auxquels il succède.

(') V. art. 2036, C. civ., ci-dessus, p. 47, note 2.

(2) F. art. 1363, 3e alinéa, C. civ.

Art. 1365 : « Le serment fait ne « forme preuve qu'au profil de celui « qui l'a déféré ou contre lui, et au « profil de ses héritiers et ayants cause « ou contre eux. — Néanmoins le scr- » ment déféré par l'un des créanciers

« solidaires au débiteur ne libère cek « ci que pour la part de ce créancie « — Le serment déféré au débite»

« principal libère également les cai « lions; — Celui déféré à l'un des délj « teurs solidaires profite aux codéli « teurs ; — Et celui déféré à la cautic « profite au débiteur principal. — Dai « ces deux derniers cas, le serment f « codébiteur solidaire ou de la cautioi « ne profile aux autres codébiteurs t « au débiteur principal que lorsqu'il « été déféré sur la dette, et non si << le fait de la solidarité ou du caulioi « nement. »

CHAP. VI. SECT. lre. DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT. 201

ff. de Jurejur. : car cette règle ne doit pas s'entendre de ceux dont le droit est essentiellement lié avec celui de la personne qui a été partie ; tels que sont les cautions à l'égard du principal débiteur.

Lorsqu'un débiteur principal, par une transaction avec le créancier sur la légitimité de la dette, est convenu de la payer, mais à la charge qu'il aurait terme de trois ans; l'exception que celte convention donne contre le créancier, s'il faisait des poursuites avant le terme, est aussi une exception in rem; car elle est fondée sur la chose même : elle est fondée sur le doute qu'il y avait de la légitimité de la dette; doute sur lequel on a transigé. Celle exception peut , par conséquent être opposée par les fidéjusseurs aussi bien que par le débiteur principal, quoiqu'ils n'aient pas été parties en la transaction.

De là naît une question : on demande si le débiteur, par une nouvelle convention avec le créancier, peut, au préjudice des fidéjusseurs , permettre au créancier d'exiger sa créance avant le terme porlé par la première convention ?

Paul, en la loi 27, § 2, ff. de Pact., décide formellement qu'il le peut (quoique quelques interprètes, pour concilier ce tex*te avec la loi fin. ff. eod. M., qui décide le contraire , aient donné la torlure au texte pour lui faire dire autre chose). La raison de la décision de Paul, est que le droit qui résulte de la première convention , ayant été formé par le concours des seules volontés du créancier et du débiteur sans que les lidéjusseurs y soient intervenus , il peut se détruire par un consentement contraire; cùm quœque eodem modo dissolvantur quo colligata sunl.

Au contraire, Furius-Anthianus décide que la nouvelle convention ne peut priver les fidéjusseurs de l'exception qui leur a été acquise par la première (L. fin. ff. de Pact.), et je pense qu'il faut s'en tenir à cette décision : la raison alléguée pour celle de Paul ne peut avoir lieu que lorsqu'il n'y a pas un droit acquis à un tiers.

Quelques interprètes dont j'ai suivi autrefois l'opinion pour concilier Furius-Anthianus avec Paul , disent que la décision de Furius n'a lieu que dans le cas auquel les fidéjusseurs ont ratifié et accepté la première convention : mais celle conciliation est divinatoire. Il n'est pas dit dans celle loi que les lidéjusseurs avaient accepté la première convention ; on ne peut pas même le supposer; car, en le supposant, Furius aurait mis en question ce qui n'aurait pas pu faire de question (').

Passons maintenant aux exceptions in personam.

Ces exceptions, qui sont fondées sur l'insolvabilité ou le peu de solvabilité

(l) Mais est-il bien sûr que Paul, en la loi 27, § 2, de Pactis, examine l'effet contre le fidejusseur, du second pacte qu'aurait fait le débiteur principal?

Il est permis d'en douter : Pactus ne pclcret, posteà convenit ut peterel, priùs paclum per posleriùs clidclur.

C'est le débiteur qui a fait successivement les deux pactes avec le créancier: le premier est élidé par le second.Lé-Jurisconsulte explique ensuite par quelle voie de procédure le premier pacte sera rendu inefficace : puis il termine par ces mots qui occasionnent toute la difficulté : Eddcm ralionc conlingit, ne fidejussoribu* priùs

paclum prosit. On pourrait entendre cette phrase ainsi : par la même raison, et de la même manière, le premier pacte qu'aurait fait un fidejusseur, ne à sepeleretur, serait rendu inefficace par un second pacte que ferait le même fidejusseur ut à se pelerelur. Eàdcm ralionc, c'esl-à-dirc, qu'il faudra employer la même procédure ( ce qui était l'idée principale de Paul dans ce passage) non quidem ipso jure sed exccplionis ope.

Paul aurait simplement établi une comparaison entre deux pactes, en sens contraires, faits par le débiteur, avec deux pactes semblables, mais fails par le fidejusseur.

TRAITE DKS OBLIGATIONS. Il* PARTIE.

du débiteur principal , et sur le privilège personnel qu'il a de ne pouvoir êl contraint sur son nécessaire (l) , ne peuvent être opposées par les caulior C'est ce que nous apprenons de loi 7, if. de ExccpL, qui enseigne que l'e ceplion accordée à un débiteur, qui serait ou le père, ou la mère, ou le ma ou le patron , ou l'associé du créancier, pour ne pouvoir être contraint paiement sur son nécessaire, ne peut être opposée par les cautions.

La raison est évidente. L'état de pauvreté de ce débiteur principal ne libère pas de son obligation ; et s'il venait par la suite à avoir la commodi de payer, il pourrait y être contraint. En attendant, son obligation ne lais pas de subsister dans tout son entier, et elle sert d'un fondement suffisant celle de ses cautions. Son état de pauvreté ne la détruit pas; elle en arrê seulement l'exécution, par l'exception qu'il a de ne pouvoir être contraint ; paiement sur son nécessaire : mais celle exception étant fondée sur sa qu lité de père ou de mari, etc., qui lui est personnelle, ne peut être opposée p ses cautions.

H en est de même de l'exception qui résulte de la cession des biens : lor que le débiteur principal a fait une cession de ses biens, et qu'ils n'ont p suffi à payer ce qu'il devait, il n'est pas libéré du surplus (L. 1, Cod. Qui bo\ ccd.)t et son obligation, qui subsiste pour le surplus, est un fondement suffisai à l'obligation de ses cautions pour ce surplus.

Néanmoins, lant qu'il n'a pas acquis de nouveaux biens au delà de ce qui 1 est nécessaire pour sa subsistance , il peut opposer contre les poursuites qi ferait contre lui un créancier, une (in de non-recevoir résultant de la cessic qu'il a faite de ses biens ; L. 3, Cod. de Bon. aulhor. jud. possid.,- L. 4, ff. i Cess. bonor. Il est évident que celte fin de non-recevoir est fondée sur ur raison de faveur (J) qui est personnelle au débiteur; c'est exceplio in -perse nam, que ses cautions ne peuvent opposer.

Je pense qu'il en est de même de l'exception qui naît d'un contrat d'atei moiement auquel un créancier aurait été obligé d'accéder, par lequel on ac corde au débiteur remise d'une partie de la dette, et certains termes pour 1 paiement du surplus.

Je crois que l'exception que donne ce contrat au débiteur principal, conli la demande qui serait donnée contre lui avant les termes accordés par led contrat, ou contre la demande de ce qui lui a élé remis par ledit contrat, n doit pas passer aux fidéjusseurs (3), et qu'ils peuvent être pousuivis inconti nent pour le paiement du total de la créance : car il est évident que cette es ceplion est une exception in personam, qui n'est accordée au débiteur qu'e considération de son élat de pauvreté qui lui est personnel.

Les remises accordées par le contrat d'atermoiement n'ayant pas été accoi dées animo donandi, mais par nécessité, l'exception qui résulte de ce contrai ainsi que la précédente, ne donne atteinte qu'à l'obligation civile : l'obligatio naturelle, pour ce qui reste à payer, subsiste dans toute son intégrité (4), c sert d'un fondement suffisant à l'obligation des fidéjusseurs»

(1) Celte exception n'a point été reproduite par les lois nouvelles.

(2) Celle faveur ne lui est plus accordée.

(3) V. art 545, C. comm.

Arl. 545 : « Nonobstant le concor- « dat, les créanciers conservent leur « action pour la totalité de leur créance « contre les coobligés du failli. »

(') V. art. 604, C. comm.

Art. 604 : « Le failli qui aura inté-

« gralement acquitté, en principal, ir « térêts et frais, toutes les sommes pa « lui dues, pourra obtenir sa réhabili « tation. — Il ne pourra l'obtenir, s'i « est l'associé d'une maison de corn « merce lombée en faillite, qu'aprè « avoir justifié que toutes les dettes d< « la société ont élé intégralement ac « quittées en principal, intérêts et frais « lors même qu'un concordat particu « lier lui aurait été consenti. »

CHAP. VI. SECT. Ire. Di: LA NATURE DU CAUTlONNOtl- NT. 203

Celte raison sert de réponse à celle qu'on allègue en premier lieu pour l'opinion contraire , qui consiste à dire « qu'il est de l'essence du cautionnement que le fidéjusseur ne puisse être tenu à plus que n'est tenu le débiteur principal».

Quant au second moyen qu'on allègue pour l'opinion contraire, qui consiste a dire que « si le fidéjusseur ne profitait pas du contrat d'atermoiement , cl pouvait être obligé de payer le total de la dette, il arriverait indirectement que le débiteur principal n'en profiterait pas lui-même, à cause du recours que le fidéjusseur qui aurait payé le Iota!, aurait contre lui » :

La réponse est que cela n'arrivera pas, parce que le fidéjusseur qui a payé le total, est, en sa qualité de créancier de cette somme pour son indemnité, obligé , aussi bien que les autres créanciers , d'accéder au contrat d'atermoiement, et de faire sur celte indemnité au débiteur principal les remises qui sont portées audit contrat.

Il faul néanmoins convenir que l'opinion contraire est autorisée par deux anciens arrêts cités par Dasnage dont l'un est du Parlement de Paris, et l'autre du Parlement de Normandie. Ce dernier est le 114e de ceux rapportés par MOhtbblon : mais je ne pense pas que la décision de ces arrêts doive être suivie , pour les raisons ci-dessus rapportées. Cette décision paraît même opposée a la nature du cautionnement , qui est un acte auquel lin créancier a recours pour sa sùrelé, contre le risque de l'insolvabilité du débiteur principal. Or que deviendrait cette sûreté, si le créancier n'avait pas le droit d'exiger de la caution ce que l'insolvabilité du débiteur principal l'obligerait de remettre au débiteur principal?

Notre sentiment est conforme à l'article 13 des arrêtés de M. deLamoignon sur ce titre.

Lorsqu'il y avait eu une convention enlre un créancier et le débiteur principal, par laquelle le créancier, pour gratifier le débiteur principal, était convenu avec lui de ne lui pas demander le paiement de la délie; si le créancier, par la suite, en demandait le paiement aux cautions, les cautions pouvaient , a la vérité , lui opposer l'exception qui résulte de la convention qu'il avait eue avec le débiteur principal; mais, suivant l'ancien droit romain, les eau lions n'avaient ce droit que parce que la demande donnée contre les cautions réfléchissait contre le débiteur principal , qui était obligé de les en acquitter, actione conlrariâ mandali, aut negoliorum geslorum : c'est pourquoi, dans le cas auquel la demande donnée contre les cautions n'eût pas dû réfléchir contre le débiteur principal , pulày parce que ces cautions l'avaient cautionné donandi animo 3 avec protestation de ne rien répéter contre le débiteur principal de ce qu'ils seraient obligés de payer pour lui, les cautions ne pouvaient en ce cas, suivant les principes de l'ancien droit, opposer l'exception qui naît de la convention intervenue entre le créancier et le débiteur principal ; parce que celle, convention et l'exception qui en résulte étant fondées sur la considération personnelle que le créancier a eue pour le débiteur principal qu'il a voulu gratifier , c'est une exception in personam , qui n'appartient point aux eaulions.

C'est ce que nous apprenons de la loi 32, ff. de Pact,y où il est dit : Quod diclum est, si cum reo paclum sit ut non petatur, fidejussori quoque compe- (ère exceplionem , propter rei personam placuit, ne mandali judicio convc* nialur : igilur si mandali aclio nulla sit, forte si donandi animo fidejusscret, dicendum est non prodesse exceplionem fidejussori,

Quand même la caution serait une caution ordinaire, qui a recours contre le débiteur principal pour ce qu'elle est obligée de payer pour lui , elle ne pourrait, selon les principes du droit romain, opposer l'exception qui naît de la convention intervenue enlre le créancier et le débiteur principal , si par celte convention le créancier, en promenant de ne pas demander le paiement de la dette au débiteur principal, s'était expressément réservé de pouvoir le

Ç()i IRAI TÛ DES OBLIGATIONS IIe PARTIE.

demander à la caution : Débitons convenlio fidejussoribus proficiet, nisi h aclum est, ut duntaxat à reo non pelalur, à fidejussorc pclalur : tune cm fidrjussor exceptione non ulelur ; L. 21, § 5, in fin. 22, ff. eod. tit.

Cujas, dans son commentaire sur ledit paragraphe 5, observe fort bien qu'< cela les fidéjusseurs différaient de ceux qu'on appelle en droit mandatores p cuniœcrcdcndœ; car, si, a \o\re réquisition, j'avais prêté à quelqu'un unesomri d'argent, je ne pourrais pas par la suite, en convenant avec le débiteur q je ne lui demanderais pas le paiement de la dette, me réserver valablenie le pouvoir de vous le demander.

Il nous en donne cette raison de différence : lorsqu'à votre réquisition, j prêté une somme d'argent à quelqu'un, je suis, par la nature du contrat mandat qui est intervenu entre nous, obligé de vous céder l'action qui n; du prêt que j'ai fait en exécution de votre mandat; tout mandataire éla obligé, actione mandati directe, à tenir compte au mandant de tout ce qi a acquis en exécutant le mandat : donc lorsque par mon fait je me suis n hors d'état de pouvoir remplir mon obligation envers vous, et de pouvoir vo céder l'action qui naît du prêt que j'ai fait au débiteur, soit en convena avec le débiteur de ne lui rien demander, soit en laissant, par ma faute, do ner congé de ma demande contre ce débiteur, soit de quelque autre manié que ce soit, je ne dois plus être recevable à répéter de vous, actione mandt contraria, la somme que j'ai prêtée par votre ordre à ce débiteur (L. 95, § pé ff. de Solul.) ; car c'est un principe commun à tous les contrats synallagm tiques , « que la partie qui manque à son obligation, n'est pas recevable à d mander à l'autre partie l'accomplissement de la sienne >» .

Il n'en est pas de même des fidéjusseurs.

Un créancier, suivant les principes de l'ancien droit romain, comme l'o serve Cujas, ad dict, § 5, ne contracte aucune obligation envers les fidéjusseï de leur conserver ses actions contre le débiteur principal, contre lequel en ont une de leur chef. C'est par une pure raison d'équité qu'il n'en peut re ser la cession à la caution, lors du paiement qu'elle fait; mais il n'est tenu les céder que telles qu'il les a, et autant qu'il les a : c'est pourquoi la conve lion qu'il a eue avec le débiteur, par laquelle il a rendu inefficaces ses actio contre lui, ne l'exclut pas de pouvoir demander au fidéjusseur le paiement la dette.

Tel était l'ancien droit, qui, comme l'observe Cujas, ad dict. § 5, ne p( guère avoir lieu depuis la Novelle de Juslinien : Jure novo, dit Cujas, ha facile procederc potest ; car Juslinien ayant par sa Novelle, accordé aux fie jusscurs l'exception de discussion, beneficiumordints, qui consiste dans le dr qu'il leur donne, lorsqu'ils sont poursuivis par le créancier, de le renvoyé se pourvoir auparavant contre le débiteur principal , et à discuter pour effet ses biens, il est évident que le créancier ne peut plus aujourd'hui, convenant avec le débiteur de ne lui pas demander le paiement de la det se réserver le pouvoir de le demander aux fidéjusseurs; car il ne peut, | son fait, les priver du droit et de l'exception que la loi leur donne.

Selon les principes du droit français, outre cette raison tirée de la N velle, pour qu'un créancier ne puisse, en convenant avec le débiteur de pas lui demander le paiement de la dette, se réserver le pouvoir de le demî tlcr aux cautions, il y en a une autre qui n'est pas moins décisive ; elle se l de la différence des principes du droit romain, et des nôtres sur les simp pactes.

Selon les principes du droit romain, il n'y avait que les obligations i avaient été formées par le seul consentement des parties, qui pouvaient détruire par un consentement contraire. A l'égard de toutes les autres, lorsc le créancier voulait en faire remise au débiteur, il ne pouvait le faire que | la formule de l'acccptilalion ou simple, ou Aquilienne. Sans cela la conventi qu'il avait eue avec le débiteur « de ne point exiger de lui la dette » , n'était qu'

CHAP. VI. SnCT. lrc. DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT. 205

simple pacte, qui ne pouvait détruire l'obligation du débiteur; car de m«»me qu'un simple pacte ne peut pas produire une obligation civile, il ne peut pas non plus la détruire.

Il est vrai que cette convention donnait au débiteur une exception pour exclure le créancier de la demande qu'il aurait donnée contre lui, et contre la foi de la convention ; mais le débiteur ne tenait cette exception que de l'équité prétorienne, contre la rigueur du droit : l'obligation qu'il avait contractée ne laissait pas de subsister ipso jure en sa personne, et était un sullisant fondement pour conserver celle des fidéjusseurs qui y avaient accédé.

Il en était de même lorsque le créancier était convenu, par libéralité, d'accorder un certain terme à son débiteur, qui avait d'abord contracté une obligation pure et simple, et sans aucun terme.

Cette convention n'était qu'un simple pacte, qui ne donnait au débiteur qu'une exception contre la demande que le créancier, contre la loi de la convention, aurait donnée contre lui avant le terme; mais si, par la convention, le créancier avait déclaré qu'il n'entendait accorder le terme qu'au débiteur, et non aux cautions, celle convention, suivant les principes de l'ancien droit, ne l'empêchait pas d'agir contre les cautions avant le terme ; et celles-ci ne pouvaient pas lui opposer le principe de droit, « qu'il est de la nature et de l'essence du cautionnement que la caution ne soit pas obligée à plus que le débiteur principal, et qu'elle ait les mêmes ternies de paiement »>; car la convention par laquelle le terme a été accordé au débiteur, n'étant qu'un simple pacte, n'a pu donner aiteinte à son obligation, ni la diminuer : elle subsiste ipso jure, telle qu'elle a été contractée, comme obligation pure et simple, et sans terme, et elle laisse subsister de même celle des cautions.

Si le débiteur peut jouir du terme qui lui a été accordé par la convention, ce n'est que par une exception qu'il ne tient que de l'équité prétorienne, contre la rigueur du droit, et qui n'étant fondée que sur une considération personnelle pour le débiteur, ne passe pas à ses cautions.

Ces principes du droit romain sur l'effet des simples pactes, ne sont point puisés dans le droit naturel, et ne sont fondés que sur des subtilités très opposées à l'esprit et à la simplicité de noue droit fiançais.

Nous ne connaissons point la solennité de l'accepiilation : toutes les conventions peuvent produire des obligations civiles, les éteindre et les modifier. Lorsqu'un créancier a convention avec le débiteur de ne point exiger de lui la dette, cette convention, selon la simplicité de noire droit français, libère de plein droit le débiteur; c'est pourquoi le créancier ne peut pas valablement se réserver d'en pouvoir demander le paiement aux cautions ; la libération du débiteur entraîne nécessairement celle des camions.

Pareillement dans noire droit, lorsque depuis le contrat un créancier accorde par libéralité un certain terme de paiement à son débiteur, il ne peut pas valablement exclure de ces termes les cautions ; car la convention ayant l'effet de modifier de plein droit l'obligation du débiteur, et d'une obligation pure et simple d'en faire une obligation avec un terme de paiment, l'obligation des cautions reçoit nécessairement la même modification, et a le même terme de paiement qu'a l'obligation du débiteur principal ,• parce qu'il csl de l'essence du cautionnement, que la caution ne soit pas obligée à plus que le débiteur principal (»).

Si, dans le cas d'un contrat d'atermoiement fait entre les créanciers et le

(') Toutefois la caution n'est point obligée de prolonger ainsi la durée de son "cautionnement. F. art. 2039, C. civ.

Art. 2039 : « La simple prorogation

•« de terme, accordée par le créancier « au débiteur principal, ne décharge « point la caution, qui peut, en ce « cas, poursuivre le débiteur pour le « forcer nu paiement, a

TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IIe PAFlTIE,

débiteur, les cautions ne jouissent pas deâ remises et des termes accordés a débiteur par le contrat, comme nous l'avons décidé ci-dessus, c'est que 1< remises cl les termes qui sont accordés au débiteur par ce contrat, ne ton bent que sur l'obligation civile ; l'obligation naturelle demeure dans son enlie en conséquence de laquelle le débiteur lui-même, si la commodité de paye lui survenait, ne pourrait, dans le for de la conscience, jouir des remises i des termes qui lui ont été accordés.

Celte obligation naturelle suffit, comme nous l'avons dit, pour servir à fondement à celle des cautions : mais lorsqu'un créancier, de son boit gré par libéralité , a déchargé son débiteur, ou lui a accordé terme, le débite! n'étant plus obligé, ni naturellement, ni civilement, de payer la somme qi lui a été remise; n'étant plus obligé, ni naturellement, ni civilement, d payer avant le terme, c'est une conséquence que les cautions ne le soient p: non plus (*).

388. Lorsque le débiteur principal se fait restituer, contre son obligatioi par des lettres de rescision, la rescision de son obligation entraîne-t-elle rescision de celle des cautions ?

Il faut faire la même distinction que nous avons faite à l'égard des excer lions. Si la restitution est fondée sur quelque vice réel de l'obligation, comn sur le dol, la violence, l'erreur, la lésion énorme, la rescision de l'obligatk principale entraîne celle des fidéjusseurs. Si, au contraire, la restitution e fondée sur des raisons qui soient personnelles au débiteur principal, comn par exemple, sur sa minorité; en ce cas, la rescision qu'il obtient de son ob galion n'entraîne point celle des fidéjusseurs : ce débiteur principal n'acqnier par la restitution, qu'une défense qui lui est personnelle conlre son debiteu laquelle, nonobstant la rescision, subsiste en quelque façon naturaliter, et e un sujet suffisant auquel l'obligation des fidéjusseurs peut accéder : c'est « qui est décidé par la loi 13, ff. de Minorib.; et bien nettement par la loi Cod. de Fidcjuss. min. (2).

Il y a néanmoins un cas auquel la rescision de l'obligation principale quoique pour seule cause de minorité, entraîne celle des fidéjusseurs ; c'e lorsque le débiteur principal s'est obligé en une qualité que la rescision détruite; comme s'il s'était obligé en qualité d'héritier, et qu'il se fît restilu contre son acceptation de succession ; car le débiteur principal n'étant p obligé de son chef, mais en une qualité d'héritier qu'il n'a plus, et qu'il a pe due par la rescision de son acceptation de succession, il n'est plus débile en tout, même nalur aliter ; son obligation, attachée à cette qualité qui e détruite, ne subsisle plus : c'est ce qui est décidé en la loi 89, ff. de Acqui lœred.

38$. La règle que nous avons établie, « que l'extinclion de l'obligation pri cipale entraînait celle du fidéjusseur », souffre une espèce d'excepiion dans cas auquel la chose due serait périe par le fait ou la faute du fidéjusseur, < depuis qu'il a élé constitué en demeure : en ce cas, quoique l'obligation c

(') Notre Code applique d'ailleurs aux cautions ce que Papinien disait à l'égard des mandalores pecunias credendas ,(\ai\s le paragraphe pénultième de la loi 95, ff. de Solut., ci-dessus cité.

En effet , l'art. 2037 porte : « La « caution est déchargée lorsque la sub « rogation aux droits, hypothèques et « privilèges du créancier, ne peut plus,

« par le fait de ce créancier, s'opén « en faveur de la caution. » F. ci-de sus, p. 137, note 1.

« Si credilor à debilore culpâ si « causa ceciderit: prope est ut aclio'i « mandali nihil à mandalore conseq « debeal; cum ipsius vilio acciderit :

« mandaloripossit aclionibus cedere

(2) V. art. 2036, C. civ., ci-dessu p. 147, note 2,

CHAP. Vî. SECT. l,e. DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT. 207

débiteur principal, qui n'a pas élé constitué en demeure, soit éteinte par l'extinction de la chose qui en faisait l'objet, le fidéjusseur demeure obligé. C'est ce que décide la loi 32, § 5, de Usur. Si fidejussor solus moram feceril, reus non lenelur, sicutisi S tic hum promis sum occident; sed ltilis actio Ml hune ( fidejussorem ) dabitur.

Ce qui a été établi contre le principe de droit, qui ne permet pas que l'obligation du fidéjusseur puisse subsister après l'extinction de l'obligation principale : c'est ce que nous marque le Jurisconsulte, en nous disant qu'en ce cas l'action qui a lieu contre le fidéjusseur, est une action utile {actio ulilis); c'est-à-dire, qui est donnée contra lenorem juris, ila suadenle utilitale et œquilate, par forme de dommages et intérêts, et en punition de la faute ou demeure du fidéjusseur.

383. Corollaire VI. — De ce que le fidéjusseur, suivant notre définition, est celui qui s'oblige pour un autre, qui accède à l'obligation d'un autre , les jurisconsultes romains avaient tiré celle conséquence, que, toutes les fois que les deux qualités de débiteur principal et de fidéjusseur de ce débiteur se trouvaient concourir dans une même personne, ce qui arrive lorsque le fidéjusseur devient héritier du débiteur principal; aut vice versa, lorsque le débiteur principal devient héritier du fidéjusseur, ou lorsqu'un tiers devient héritier de l'un et de l'autre ; en tous ces cas, la qualité de débiteur principal détruisait celle de fidéjusseur ; un fidéjusseur étant essentiellement celui qui est obligé pour un autre, et ne pouvant être le fidéjusseur de soi-même : d'où ils concluaient que , dans tous ces cas , l'obligation du cautionnement était éteinte, et qu'il ne restait plus que l'obligation principale ; L. 93, §, 2 et fin. ff. de Solut.; L. 5, ff. de Fid. ; L. 2't, Cod. de Fidej.

De là ils concluaient que, si le fidéjusseur avait lui-même donné un fidéjusseur qui accédât à son obligation, en tous ces cas, l'obligation de ce fidéjusseur du fidéjusseur était éteinte par l'extinction de celle du fidéjusseur, qui était comme une obligation principale vis-à-vis de celle de ce fidéjusseur du fidéjusseur ; L. 38 ; § Fin. ff. de Solut.

Selon nos usages, on n'a pas égard a celte subtilité ; et un certificaleur de caution, qui est fidejussor fidejussoris, n'est pas déchargé parce que le fidéjusseur qu'il a certifié est devenu héritier du principal débiteur (l), aut vice versa. Il y a d'autant plus lieu de le penser, que les jurisconsultes romains avaient été partagés d'avis sur celte question; eûd. L. i'3, § fin.

Au surplus, quand même on déciderait, suivant le droit romain , qu'il se ferait, dans ce cas, confusion de l'obligation du fidéjusseur, les hypothèques données par ce fidéjusseur ne laissent pas de subsister; car les hypothèques ne s'éteignent que par le paiement; et celle confusion, qui, selon la subtiilté, désoblige le fidéjusseur en sa qualité de fidéjusseur, n'équipolle pas à un paiement : c'est ce qui est décidé cdd. L. 38, § fin.

Lorsque la caution devient héritière de son cofidéjusseur, il est indubitable qu'il ne se fait, en ce cas, aucune confusion, et que les deux obligations subsistent, quoique réunies dans une même personne (L. 21, § 1, ff. de Fidej.); de même que les deux obligations subsistent, lorsqu'un débiteur principal succède à son codébiteur principal ; L. 5, ff. cod. lit.

384. De ce qu'il est de l'essence de l'obligation des fidéjusseurs d'accéder à l'obligation d'un débiteur principal , il n'en faut pas conclure qu'elle soit éteinte lorsque le débiteur principal est mort sans avoir laissé d'héritiers. La

Art. 2035 : « La confusion qui s'o- « père dans ia personne du débiteur « principal et de sa caution, lorsqu'ils

« deviennent héritiers l'un de l'autre, « n'éteint point l'action du créancier « contre celui qui s'est rendu caution « de la caution. »

TRAITÉ DKS OBLIGATIONS. IIe PARTIE.

raison de douter serait qu'il ne reste aucun débiteur principal à l'obligation duquel le fidéjusseur puisse paraître accéder.

La raison de décider, qui peut en même temps servir de réponse à celle objection, est que la succession de ce débiteur principal, quoique vacante, le représente , et tient lieu de sa personne, suivant la règle : Hœradilas jacens personœ defuncli vicem susiinel; et par conséquent il reste , au moins ftctionejuris, un débiteur principal, à l'obligation duquel accède celle des fidéjusseurs.

Vice versa , lorsque le créancier envers qui le cautionnement a été subi , meurt, et laisse sa succession vacante, celle succession le représente , et est une personne fictive envers laquelle le cautionnement continue de subsister.

385. Lorsque le cautionnement a été subi envers un créancier dans une ceriaine qualité qu'avait le créancier, le cautionnement subsiste envers les personnes à qui celte qualité a passé.

Par exemple, si j'ai caulionné le débiteur d'une succession envers l'héritier, en sa qualité d'héritier, cet héritier ayant depuis restitué la succession à un héritier hdéicommissaire en la personne de qui la qualité d'héritier et tous les droits héréditaires ont passé , le cautionnement subsiste envers l'héritier hdéicommissaire ; L. 21, If. de Fid.

SECT. II. — Division des fidéjusseurs ou cautions.

38G. Nous avons, dans notre droil français, trois différentes espèces de cautions ou fidéjusseurs ; les cautions purement conventionnelles, les légales et les judiciaires»

Les conventionnelles sont celles qui interviennent par la convention des parties dans les différents contrais ; comme dans les contrats de prêt , de vente, de louage, et autres semblables.

Par exemple , une personne emprunte de l'argent, et donne une caution qui s'oblige envers le prêteur à la restitution de la chose prêtée ; ou bien elle achèle une chose, ou la prend à loyer, et donne une caution qui s'oblige avec elle au paiement du prix ou de la ferme : telles cautions sont cautions conventionnelles : ce n'est ni la loi ni le juge qui ordonne ces cautions ; c'est la seule convention des parties qui les fait intervenir, parce que l'emprunteur, l'acheteur, le preneur sont convenus avec le prêteur, le vendeur, le bailleur, de donner caution.

Les cautions légales sont celles que la loi ordonne de donner, telles que celles qu'un donataire mutuel ou autre usufruitier est tenu de donner pour jouir des biens dont on lui a donné ou légué l'usufruit, etc.

Les cautions judiciaires sont celles qui sont ordonnées par le juge ; comme lorsque le juge ordonne qu'une personne louchera par provision une somme , en donnant caution de la rapporter, s'il est dit que faire se doive (*).

(*) Notre Code reconnaît également ces trois espèces de cautionnement.

Cependant, on ne voit pas très distinctement, comment on discernera la caulion judiciaire de la camion légale, car, dans les cas mêmes où le juge ordonne qu'une caution sera fournie, la loi le veut ainsi, le principe de l'obli-

gation de ce cautionnement est dans la loi, le juge en fait l'application : toute caution légale devient-elle judiciaire, par cela seul que le juge a prononcé qu'elle doit être donnée Pou faudrait-il qu'il y ait eu contestation sur la question de savoir si le cautionnement devait ou non avoir lieu ?