SECT. VII. — DU RETRAIT DE MI-DENIEU

sujet au retrait, l'a» du K^iaii \w. courrait (|uo du jour de la découverte de la liàude. Par exemple, si un iicrila^(! avait élô aliéné jiar bail à reril<î raclielable, (Ml luî faisant pas menlion par le (;(uilrat dcî la lacullé de rachat, njais par une coutre-lellrc! tenue secrète, l'an du retrait ne couirail (pu; du jour de la découverte de la contre-lettre. — ObserveA (|ue la priîuve de ces espèces de fraude peut se faire par témoins. L'ordonnance, qui interdit cette preuve contre et outre le contenu aux acteSy ne l'interdit qu'aux parties contractantes, au pouvoir des(pielles il a été de se procurer une preuve par écrit; mais elle n'est j)as interdite à des tiers, tels que sont des rctrayants, h qui souvent il n'est pas

{>ossible de pouvoir prouver autrement la fraude qu'on a faite \\ leur droit. — • )ans le procès qu'a le rclrayant contre l'aclictcur, le vendeur peut élre assigne pour dé|)oser de la fraude ; mais son témoignage n'est pas seul suffisant pour la justilicrjGrimaudeljliv. 5, ch. 9. Au reste on ne peut, pour exclure son témoignage, opposer la maxime : Nemo auditur propriam allegans lurpiludinem ; car il est vrai que personne ne peut l'alléguer dans sa propre cause pour en profiter, pour en prendre droit, quia nemini sua fraus palrocinari débet : mais rien n'empêche qu'on ne puisse la confesser dans la cause d'un tiers.

©5. 3" Lorsqu'une vente a été contractée sous une clause résolutoire, telle qu'est la clause de réméré ; quoiqu'elle soit parfaite dès le temps du contrat , et qu'en conséquence elle donne dès ce temps ouverture au retrait, néanmoins l'an de la prescription ne court pas tant qu'elle est sujette à se résoudre. F. l'art. 393 et les notes.

©G. 4° Lorsque c'est un fief qui est vendu, le temps du retrait ne court que (lu jour de la réception en foi. F. l'art. 36i et les notes.

an. Le procès qui est fait à l'acheteur sur la validité de la vente, n'empêche pas qu'elle ne donne ouverture au retrait, et n'empêche pas l'an du retrait de courir. Le lignager, qui doit prendre le marché de l'acquéreur avec toutes ses charges, doit supporter la charge du procès sur la validité du marché ; et il doit par conséquent, nonobstant le procès, exercer son retrait dans le temps prescrit par la coutume, et reprendre l'instance à la place de l'acquéreur. — Sur rinterruption de celle prescription, F. les art. 368 et 369.

§ in. De ia prescription trentenaire,

<îS. Lorsque la prescription d'un an a été arrêtée, soit par le défaut d'insinuation du contrat, soit par le défaut de réception en foi, si l'hérilage est un fief, soit parce qu'une faculté de réméré stipulée par le contrat l'empêchait de courir, en tous ces cas le droit de retrait s'éteint, comme tous les autres droits, par la prescription de trenle ans, qui commence à courir aussitôt que le droit a été ouvert. Mais tout ce qui arrête l'ouverture du retrait, arrête cette prescription, aucune prescription ne pouvant courir contre une action avant qu'elle soit ouverte. — Les fraudes pratiquées pour cacher la vente ne doivent pas empêcher cette prescription de courir, le temps de trenle ans étant suffisant pour les découvrir.

SECT. VIL — Du RETRAIT DE MI-DENIER.

5 I*^*" Ce que c'est que le retrait de mi-denier \ et quand y a-t-il lieu au

retrait.

©•. Lorsque deux conjoints par mariage, communs en biens, dont l'un était lignager du vendeur et l'autre étranger, ont acquis un héritage, notre coutume, en l'art. 381, accorde aux héritiers du conjoint lignager qui sont eux-mêmes lignagers, et aux autres lignagers du vendeur, le retrait de la moitié qui appartient dans ledit héritage au conjoint survivant étranger, à la charge de le rembourser, dans l'année du décès, du mi-denier^ c'est-à-dire, de la moitié de ce

57i INTRODUCTION AU TITRE DE RETRAIT LIGNAGER.

qu'il a coûté .- c'est pour celte raison que C(3 retrait est appelé retrait de midenier. V. cet art. 381 et les notes— Par la même raison, le survivant a le droit de retrait de la portion du prédécédé étranger sur les héritiers, à moins que lesdils héritiers ne fussent lignagers ; car, selon les principes de noire coutume, le retrait lignager ne peut s'exercer sur unlignager.— Si les conjoints qui ont acquis étaient l'un et l'autre lignagers, il n'y aurait pas lieu au reirait, quand même l'un d'eux laisserait des héritiers qui fussent étrangers, car il n'y a que la vente faite à un étranger qui puisse donner lieu au retrait (art. 363). •îO. Ce retrait de mi-denier n'est pas d'une nature différente du retrait lignager ordinaire; il y a néanmoins certaines choses dans ce retrait qui lui sont particulières. — Les seuls contrats qui donnent ouverture au retrait, donnent ouverture à celui-ci : si c'était à titre de donation, d'échange, ou à quelque autre titre qui ne fût pas de nature à donner ouverture au retrait, que les conjoints eussent acquis un héritage, il n'y aurait pas lieu à ce retrait. — Mais au lieu que dans les cas ordinaires, les contrats de vente et autres qui sont de nature à donner ouverture au retrait, y donnent ouverture aussitôt qu'ils ont reçu leur perfection ; au contraire, dans le cas de l'art. 381, la vente faite à des conjoints par mariage, dont l'un est lignager du vendeur, ne donne ouverture au retrait de mi-deniei que du jour de la dissolution de la communauté de biens qui était entre eux ; jusqu'à ce temps ce retrait est suspendu. C'est la première différence que nous observons entre ce retrait et le retrait ordinaire.

§ II. De ce qui suspend ou non ce retrait.

■S S . La cause qui suspend ainsi ce retrait, est la communauté de biens qui est entre le conjoint étranger et le conjoint lignager. Tant qu'elle subsiste, l'héritage semble n'être pas sorti de la famille : car les conjoints étant, suivant l'expression de la coutume (art. 186), uns et communs en biens ^ et n'étant que comme une même personne par rapport aux biens de la communauté, cet héritage est censé appartenir aussi bien à celui des conjoints qui est lignager, qu'à celui qui ne l'est pas, et par conséquent n'être pas sorti de la famille. — Comme c'est cette communauté de biens, plutôt que le mariage, qui suspend ce retrait, quoique le mariage vienne à se dissoudre par la mort de l'un des conjoints, si la communauté continue entre le survivant et les héritiers du prédécédé, le retrait demeure suspendu, et ne sera ouvert que lors de la dissolution de cette communauté ; art. 381 et les notes. — Vice versa, quoique le mariage subsiste, si la communauté se dissout par une séparation, on doit décider qu'il y a ouverture à ce retrait.

'Jt^. Le don mutuel en usufruit fait au survivant, n'arrête pas le retrait des héritiers du conjoint lignager sur le survivantetranger.il est étonnant queDuplessis ait décidé le contraire. (Dm retrait lignagner, ^ch. 9,sect. 1, 10« observ.) Il dit que le don mutuel donnant au survivant le droit de jouir de la part du prédécédé, il doit à plus forte raison jouir de la sienne, et qu'on ne peut par conséquent en exercer sur lui le retrait pendant sa vie. Mais c'est une pure pétition de principe. Le don mutuel n'ayant pour objet que la part qui appartenait au donateur, il ne peut avoir d'effet que pour celte part ; il n'en peut avoir par rapport à celle que le survivant étranger a de son chef; et par conséquent il ne peut empêcher le retrail que les héritiers hgnagers ont droit d'exercer de cette part, d'autant plus que ce droit de retrait est un droit que les héritiers ont de leur chef et qu'ils tiennent de la loi, et dont par conséquent le don mutuel ne peut les priver. — Pareillement le don mutuel fait au survivant lignager par le prédécédé étranger, ne doit pas arrêter le retrait qu'il a droit d'exercer de la portion du prédécédé étranger; et en ce cas le survivant qui avait droit de jouir, delà portion qu'il relire, doit jouira la place, de ce que la coutume l'oblige de rembourser : c'est pourquoi il suffira de donner, dans le temps fatal, caution de faire ce remboursement après l'expiration de son don mutuel.

SECT. VIT. DU RETUAIT DE Ml-DEINIER. 575

§ m. Que rclirc-l-on par ce rctraU.

119. Co retrait n'est ordinairement ciue (h; la moitié de riiéritaj^e acquis ; et

Ï>our celte raison il est vulgairement apix-lé /ï'0a<7 t/cî/u-dcniter, j)arce (ju(; dans e cas d'acceplaliou de communauté, (jui est le cas que la coutunu; suppose connue le plus ordinaire, le conjoint étranger* ou ses héritiers, sur lesfiueis ce retrait s'exerce, n'ont que la moitié dans l'héritage. Cependant ce retrait peut quelipiefois être du total ; ce ([ui arrive ioisque, par la renonciation à la communauté de la fennne lignagère ou de ses héritiers, l'héritage est demeuré pour le total au mari étranger ou à ses héritiers. — Cela peut arriver encore même dans le cas d'acceptation de communauté, lorsque ce retrait s'exerce après le partage par lecpu'l cet héritage est échu en entier au lot du conjoint étranger. — Dans ce retrait, de même que dans le retrait ordinaire, le retrait de l'hériiage propre attire celui de tout ce qui a été vendu avec le même propre pour un même prix.

§ IV. il qui ce reirait est-il accordé,

94. Ce retrait de mi-denier est, comme le retrait ordinaire, accordé à tous les parents du vendeur : ce qu'il a de particulier est que les héritiers du conjoint lignager sont préférés pour ce retrait aux autres lignagers du vendeur , (art. 381); et à plus forte raison le conjoint lignager, lorsque c'est lui qui a survécu. — Cette préférence pourrait cire fondée sur ce que l'héritage se trouve^ indivis entre les héritiers et le survivant (arg. de l'art. 378) : c'est pourquoi on pourrait peut-être soutenir qu'elle n'aurait pas Heu, si, par leur renonciation à la communauté, ils n'y avaient aucune part : ce que je n'oserais pas néanmoins décider ; car d'un autre côté on peut dire que la coutume n'ayant fait aucune distinction en leur accordant cette préférence, ubi lex non distinguit, nec debcmus dislinguere,

95. Observez que la qualité d'héritier du conjoint lignager, à laquelle la coutume donne la préférence sur les autres lignagers du vendeur, n'est qu'une ciualité accessoire h celle de lignager que l'héritier doit avoir.S'il n'était pas lui-même

un ne

est d'avis contraire, se fonde sur ce que, dit-il,"les héritiers n'ont pas de leur chef ce droit de retrait, mais y succèdent au conjoint ; ce qui est faux : car ce droit de retrait, qui n'a été ouvert que par la mort du défunt, n'a jamais pu appartenir au défunt, qui n'a pu par conséquent le leur transmettre. Ils le tiennent donc directement de la loi, qui le leur accorde par l'art. 381 ; et ce retrait étant un reirait lignager, elle ne peut être censée le leur accorder qu'en supposant en eux la qualité de lignagers.

96. Si parmi les héritiers du conjoint lignager il y en a qui soient lignagers, et d'autres qui ne le soient pas, le droit de retrait de la portion du survivant étranger appartient en entier à ceux qui sont lignagers ; et pareillement si entre plusieurs héritiers lignagers, les uns veulent exercer ce retrait, les autres ne le veulent pas, il appartient en entier à ceux qui le veulent exercer: mais, s'ils veulent tous l'exercer, ils doivent concourir, et celui d'entre eux qui aurait prévenu, ne doit avoir aucune préférence sur ses cohéritiers. En exerçant ce retrait en qualité d'héritier, il est censé l'exercer pour tous ses cohéritiers qui voudraient y avoir part ; car c'est un principe^ en fait de partage de succession, que tout ce (ju'un héritier fait en qualité d'héritier, il est censé le faire pour tous ses cohéritiers, et il doit leur en faire raison au partage.

99. Les héritiers ayant la préférence sur les autres lignagers, ceux-ci ne peuvent exercer le retrait avec effet qu'au cas auquel les héritiers ne voudraient pas l'exercer} ce qui ne se connaît qu'au partage. Mais comme le par-

rage pourrait être rclardc jusqu'après le temps d'un an dans lequel le retrait peut être exercé, ces parents doivent, pour interrompre la prescription^ donner leur demande en retrait dans ledit temps, sur laquelle il sera sursis à faire droit jusqu'au partage.

§ V. Dans quel temps et comment s'exerce ce retrait.

•SS. Le temps dans lequel le retrait de mi- denier ôo\i s'exercer est le même temps d'un an dans lequel doit s'exercer le retrait ordinaire ; saui qu'il ne court que du jour de la dissolution de la communauté, parce qu'il n'est pas ouvert plus tôt {snprà, n°'^ 62 et 65- ).

'^9. Lorsque ce retrait s'exerce au partage, il n'est pas sujet à la rigueur des formalités des demandes en retrait; car en ce cas la demande qui en est faite, fait partie et est un incident de là demande en partage : mais, lorsque le retrayant n'a aucune part en l'héritage, sa demande ne peut passer que pour une vraie demande en retrait, qui doit être sujette à la rigueur des formalités de ces demandes.

§ VI. Des obligations du retrayant,

SC&. Le relrayant doit rembourser le mi-denier des mêmes choses qui doivent être remboursées dans le retrait ordinaire : de plus, il est tenu de faire raison des impenses, quoique non nécessaires, mais seulement utiles, jusqu'à concurrence de ce que l'héritage s'en trouve plus précieux. La raison est que le retrait n'étant ouvert que lors de la dissolution du mariage, qui peut quelquefois durer longtemps, il serait injuste, et même contraire à l'intérêt public, que l'acquéreur fût empêché pendant tout ce temps de méliorer son bien ; au lieu que dans le retrait ordinaire on ne fait pas un grand préjudice à l'acquéreur en l'obligeant d'attendre l'expiration du temps du retrait pour faire les ïiiéliorations qu'il juge à propos de faire sur l'héritage, étant en son pouvoir de faire courir ce temps aussitôt qu'il a acquis.

SI. Il est évident que le terme fatal de vingt-quatre heures dans lequel le remboursement de ce qui est liquide doit se faire dans le retrait ordinaire, n'a pas lieu dans le retrait de mi-denicr, lorsqu'il s'exerce par les héritiers au partage : mais, lorsqu'il est exercé par les autres parents, ou même par les héritiers qui ont renoncé à la communauté, le remboursement de ce qui est liquide doit se faire dans le terme fatal, et on doit observer tout ce que nous avons dit sur le retrait ordinaire.

^^. Les fruits dans ce retrait, comme dans le retrait ordinaire, ne sont dus au retrayant que du jour de ses offres réelles de rembourser l'acquéreur.

§3. Ce retrait étant ouvert déterminément au profit du conjoint survivant lignager, où lorsque c'est lui qui est prédécédé, au profit de ses héritiers, préférablement h tous les autres lignagers^, ce retrait ne s'éteint pas par la disposition que le conjoint étrange^i' survivant ou ses héritiers en feraient au profit de quelqu'un delà famille ;"et en cela ce retrait est différent du retrait ordinaire, lequel n'appartenant déterminément à aucune personne de la famille avant que la demande en ait été intentée, s'éteint lorsque l'héritage a passé à quelqu'un de la famille avant aucune demande.

SEC T. VIII. — Du DROIT DE RETRAIT CONVENTIONNEL.

§. I^"" De la nature de ce retrait.