NAISSENT

^f^. Le droit d'iiypollièque affecte au total de la dette, nonn^to^fement le tolnide laclioseliypolhé(|uce, mais chaciue partie de celte chose, quelque petite qu'elle soit. Ce droit est lolum in tolo, cl lolum in quâlibel parle. D'où il suit que, si le possesseur de la chose hypothéquée en aliène une partie, quelque petite qu'elle soit, le créancier hypothécaire peut poursuivre pour le total son droit d'hypothèque contre l'acquéreur de celte partie, qui ne pourra la conserver qu'en acquittant ou s'obligcant au total de la dette. Parla inème raison, quoique chacun des héritiers du débiteur ne soit personnellement tenu de la dette que pour la part dont il est héritier, néanmoins, pour peu qu'il ait succédé à quelque portion des biens immeubles hypothéqués à la dette, le créancier peut le poursuivre pour le total de la dette ^

*0. Le droit d'hypothèque seul et par lui-même, s'il n'est accompagné du droit d'exécution , dont nous traiterons au chapitre suivant et au titre suivant, ne donne pas au créancier le droit de saisir l'héritage hypoUiéqué , quand même il serait en la possession du débiteur : il ne donne au créancier que la voie d'action. Ces actions sont : — 1° Vaclion hypolhécaire simplement dite, qui a lieu contre les tiers détenteurs de la chose hypoth quée ; — 2° Vaclion personnelle hypolhécaire, qui a lieu contre le débiteur et ses héritiers j — 3° Vaclion dHnlerruplion.

ART. I'^ — De Faction hypothécaire proprement dite.

§ I"* De la nalure de celle aclion ; conlre qui a-t-elle lieu, el quand,

30. Vaclion hypolhécaire est l'action qu'a le créancier hypothécaire pour la poursuite de son droit d'hypothèque contre le possesseur de la chose hypothéquée.—Le créancier conclut par cette aclion, « à ce que la chose soit déclarée hypothéquée à sa créance , el à ce qu'en conséquence le possesseur soit condamné de la délaisser pour cire vendue en justice , si mieux il n'aime payer la dette à laquelle elle est hypothéquée;» ou, si c'est une rente, «s'obliger à la continuation de cette rente, et payer les arrérages qui en sont échus *. »> SB. Cette action est une aclion réelle, puisqu'elle naît du droit que le créancier a dans la chose hypothéquée, et qu'elle a pour objet la poursuite du droit. — C'est pourquoi, suivant la nalure de toutes les actions réelles , celte

scription, prendre rang avant la réalisation des espèces. Par exemple, dans le cas d'une ouverture de crédit, le banquier qui a ouvert ce crédit étant obligé de tenir à la disposition du futur emprunteur les fonds qu'il a promis, et qu'il n'a promis que moyennant lelles sùrelés , il est souverainement équitable de conserver à ce banquier les sûretés qu'il a voulu avoir, surtout en considérant que les tiers sont suftisamment avertis par l'inscription. L'opinion de Poihier nous paraît trop gênante pour les opérationscommerciales.

^ F. art. 2114, C. civ. ci-dessus, p. 638, note 1.

^ Cette aclion, dont l'objet principal

est de faire déclarer l'hypothèque, est encore en usage; elle peut servir principalement pour interrompre la prescription qui court contre l'hypothèque au profit du tiers détenteur (art. 2173); elle serait encore nécessaire si le détenteur niait l'existence du droit hypothécaire.

Art. 2173 : « Le délaissement par « hypothèque peut être fait même après « que le tiers détenteur a reconnu l'o- « bligation ou subi condamnation en « celle qualité seulement : 1<î délaisse- « ment n'empêche pas que , jusqu'à « l'adjudication, le tiers détenteur ne « puisse reprendre l'immeuble en « payant toute la dette et les frais. »

nrAP. 1"". — ni: T/iivroi iikQUE. GiO

action s'Inlcnlc c(mirc lo possesseur do la cliose. (le possesseur est le vrai possesseur : c'est pouniiioi lorsijue iTlla action est dontiéiî contre un fermier ou locataire qui se trouve; en possession do la chose, il doit, après (pi'il aura iiuli(jué celui de (pii il la tient à lernie ou à loyer, êlr(î mis liois de cause;, et h' demandeur doit se pourvoir contre; celui ci ; car c'est lui qui est le véritable possesseur : Possidcmus prr colonos cl inquilinos.

3^. Lorsque c'est un nsulruitier qui se trouve en possession de; l'Iiéiilage; liypothécpu!, L()yseau.liv.3,ch.5,n"2,déeide(pu'c'esl contre lui et non contre; le' propriétaire i\uc ractie)n liypolli('>cairc de)it se donner; mais je pense; epi'elle; doit être de)nnée contre le i)ro|)riélaire. C'est lui epii est vérilal)le;me»nt le; possesseur : l'usufruitier a la jouissance plutôt epu; la possession ; il posse'jde le droit d'usufruit élans l'IiérilaL^e, pluleH e(uc riii3ritagc meîme. Il y a ne'>anmoins cette diffe^rcnce entre l'usufruitier et lo fermier , que celui-ci n'ayant aucun droit dans la chose, doit litre mis hors de cause aprejs qu'il a indiepié celui de qui il tient à ferme : mais l'usufruitier détenant la chose en vertu d'un droit qu'il a dans la chose, doit demeurer en cause avec le propriétaire ; et le jugement qui, sur l'action hypothécaire, condamnera le propriétaire à délaisser l'héritage, doit être déclaré conunun avec lui.

33. La fin de l'action hypothécaire étant de procurer au créancier le paiement de la dette à laquelle la chose est hypothéquée, il suit de là qu'il ne peut l'intenter avant l'expiration du terme de paiement, lorsqu'il y en a un. En cela elle diffère de l'action d'interruption.

§ H. De V exception de discussion contre l'action hypothécaire.

34. L'exception de discussion est une exception que les tiers détenteurs ont droit d'opposer contre l'action hypothécaire, pour ï'arréter jusqu'à ce que le créancier ait discuté les biens des débiteurs et des cautions ^. — Cette exception n'est pas une exception péremptoire , mais seulement dilatoire^ car elle ne détruit pas l'action ; et le créancier à qui cette exception est opposée ; peut , après la discussion , si elle ne lui a pas procuré le paiement de sa dette , suivre son action : c'est pourquoi cette exception , comme toutes les autres exceptions dilatoires , doit être proposée avant la conleslalion en cause.

35. Il n'y a que les tiers détenteurs qui sont recevables à opposer cette exception. Celui qui est personnellement tenu de la dette, quelque petite que soit la part pour laquelle il en est tenu , n'y est pas recevable : mais un tiers détenteur ne laisse pas d'y être reçu, quoiqu'il ait eu connaissance de l'hypothèque, ou même quoiqu'il ait acquis à la charge de l'hypothèque, pourvu qu'il n'ait pas acquis à la charge de la dette. — Il y est reçu, quand même l'hypothèque aurait été créée avec la clause que le créancier ne serait pas tenu à la discussion d'autres biens : car celte convention ne peut préjudicier au tiers détenteur, qui n'y était pas partie ; L.27, § 4, {{.de Paclis.— En un cas le tiers détenteur n'est pas reçu à cette exception 5 savoir, lorsque l'héritage est spécialement hypothéqué à une rente constituée ^^ F. l'art. 436.

* F. art. 2170, C. civ.,qui règle aujourd'hui l'exercice de ce droit.

Art. 2170 : « Le tiers délenteur « (|ui n'est point personnellement « obligé à la dette, peut s'opposer à la « vente de l'héritage hypothéqué qui « lui a été transmis , s'il est de- « meure d'autres immeubles hypothé- « qués à la même dette dans la posses- « sion du principal ou des principaux

« obligés , et en requérir la discussion (f préalable selon la l'orme réglée au « titre du Cautionnement : pendant « cette discussion , il est sursis à la « vente de l'héritage hypothéqué. »

» F. art. 2171, C. civ.

Art. 2171 : « L'exception de discus- « sion ne peut être opposée au créan- K cier privilégié ou ayant hypothèque « spéciale sur l'immeuble. »

3G. Le créancier qui est renvoyé à discuter, doit faire vendre les meubles qui se trouvent au lieu du domicile de ses débiteurs et cautions, ou rapporter un procès-verbal de carence de meubles. — )1 n'est pas obligé à rapporter des saisies des dettes actives de ses débiteurs et cautions , ni des meubles qu'ils peuvent avoir hors leur domicile, si celui (\\n lui a opposé l'exception de discussion ne les lui indique ; car il peut ne les pas connaître. — Par la même raison , il n'est pas obligé de discuter les immeubles , s'ils ne lui sont indiqués; et comme les saisies réelles ne peuvent se faire sans de grandes dépenses , il peut demander que le détenteur qui lui indique les immeubles , lui fournisse deniers à suffire pour les discuter. — Il n'est pas obligé de discuter les biens qui sont hors le royaume, ou qui sont litigieux, quand même ils lui seraient indiqués ^

37. Le tiers détenteur assigné en action hypothécaire peut bien renvoyer le créancier à la discussion des biens du débiteur et de ses cautions : mais il ne peut le renvoyer à la discussion des héritages hypothéqués à la dette, qui sont possédés par d'autres tiers détenteurs. Néanmoins Loyseau décide (liv. 3, ch. 5, no2)que, si l'héritage pour lequel le détenteur est assigné en action hypothécaire, n'est sujet qu'à une hypothèque générale , il peut obliger le créancier à discuter auparavant les héritages qui sont spécialement affectés à sa dette, quoique possédés par des tiers ; ce qui est fondé sur la loi 9, Cod. de Distract, pign., et autres semblables. Mais celte décision ne peut plus guère recevoir d'application, parce qu'aujourd'hui dans la création des hypothèques spéciales, on ne manque pas d'insérer la clause que l'hypothèque spéciale ne nuira pas à la générale ; et celte clause y est même tellement de style , que plusieurs pensent qu'elle doit être suppléée et sous-entendue, si elle était omise.

§ in. De l'exception pour raison des impenses faites par le détenteur sur Vhérilage , ou pour raison des hypothèques qu'il y avait lui-même,

38. Suivant la loi 29, 5 2, ff. de Pign. et hyp., le détenteur d'un héritage assigné en action hypothécaire , qui a fait des impenses nécessaires ou utiles sur cet héritage, a droit de le retenir jusqu'à ce qu'il ait été remboursé ; savoir, à l'égard des nécessaires^ de ce qu'elles ont coûté, ou du moins dû couler ; et à l'égard des utiles, de la somme dont l'héritage s'en trouve actuellement plus précieux : ce qui est fondé sur ce que le créancier ne doit pas profiter, aux dépens de ce détenteur, des dépenses que ce dernier a faites pour lui conserver ou méliorer son gage, suivant celte règle : Neminem œquiim est cum alterius detrimento locuplelari *. — Dans notre droit nous avons bien admis le privilège du détenteur sur l'héritage pour ses impenses nécessaires et utiles, ce privilège étant fondé sur l'équité naturelle ; mais nous n'avons pas également admis le droit que la loi 29 lui donne de retenir l'héritage jusqu'à ce qu'il en soit remboursé. La raison est que par le droit romain le créancier postérieur n'avait pas le droit de vendre la chose hypothéquée avant qu'il eût satisfait les

^V. art. 2023, C. civ., qui établit la même distinction.

Art. 2023 : « La caution qui requiert « la discussion, doit indiquer au créan- « cier les biens du débiteur principal, « et avancer les deniers suffisants pour « faire la discussion. — Elle ne doit in- « diquerni des biens du débiteur prin- « cipal situés hors de l'aiTondissement « de la Cour royale du lieu où le paiece ment doit être fait, ni des biens liti- « gieux, ni ceux hypothéqués à la dette

« qui ne sont plus en la possession du « débiteur. »

2 F. art. 2175, C.civ.

Art. 2175 : « Les détériorations qui « procèdent du fait ou de la négligence « du tiers détenteur, au préjudice des (f créanciers hypothécaires ou privilé- « giés , donnent lieu contre lui à une « action en indemnité; mais il ne peut K répéter ses impenses et améliorations « que jusqu'à concurrence de la plus « value résultaEl de l'amélioration. »

CHAP. r". — bi: l'hypothèque. C51

créanciers qui lui élaionl prélérables ; au lieu <|uc ilaus noire droit le deniicr créancier peut saisir cl vendre, sauf aux créanciers anlcrienrs à s'()|)|)oser cl à se faire coilo(iner sur h; |)rix, snivaul l'ordre de leurs privilèges et liypolliè(pu'S. C'est ponnpioi Loyseau enseigne (liv. 3, di. G, n" 7) (pie !<; délenlenr penl clreconlrainlà délaisser riiérila<i(î avant (pie le prix deses impenses lui ait été remboursé jsaufà lni,a|)rès <pie riiérilai^e anraété vendu, à se l'aire. eolhxpnT î\ l'ordre par privilège j savoir, pour les impenses nécessaires, auv le total du prix, clpour lesMf/Zf'Asar la plus-vaine du i)rix par rapport auxdiles impenses. Mais, connue il ne serait pas juste ([ue le détent(;nr perdît ses impenses, si les frais du décret absorbaient le prix , je pense (jne ce délenteur peut au moins, en ceitains cas, exiger (jn'avant que d'ctic obligé à délaisser, le créancier lui donne caution que l'héritage sera vendu à si haut prix qu'il puisse êlre payé desdites impenses, sans encourir aucuns frais ; et que pour cet effet il peut, dès avant le délais, demander l'estimation desdiles impenses par experts. Cela doit cire ordonné lorsque le prix de l'héritage, les impenses déduites , est de peu de valeur, et (jue les impenses sont des impenses nécessaires ^

3». Le détenteur doit être remboursé par privilège sur le prix de l'hénlage, non-seulement de ses impenses ; on doit aussi lui faire raison des intérêts desdites impenses , depuis qu'il a cessé de jouir de l'héritage. A l'égard des impenses purement volupluaires , il ne peut demander à en être remboursé : mais on ne peut lui refuser la permission de les enlever, si cela se peut : ce qui doit aussi lui cire permis à l'égard des utiles, s'il aimait mieux IcîS enlever que d'attendre la fin du décret et de l'ordre pour en êlre remboursé. — On ne doit point comprendre parmi les impenses dont on doit faire raison au délenteur, celles de simple enlreiien, quand même elles excéderaient les fruits par lui perçus, dont il offrirait rendre compte : car ces impenses sont censées faites plutôt pour les fruits que pour la chose même ; le possesseur, à qui les fruits appartiennent, suum negotium gerebat, en les faisant.

40. Si le défendeur avait lui-même, lorsqu'il a acquis l'héritage pour lequel l'action hypothécaire est donnée, des hypothèques sur cet héritage (préférables à celles du demandeur) qui absorbent la valeur de cet héritage, il a une exception contre la demande (Jui doit lui en faire donner congé, si mieux n'aime le demandeur donner caution de faire monter l'héritage à si haut prix que le défendeur soit payé de ses créances. Cette exception lui est facilement accordée lorsque ses créances sont privilégiées: mais, quand même elles n'auraient que rantériorité, on doit aussi lui accorder cette exception, lorsqu'il est évident qu'elles absorbent le prix de l'héritage ; car l'équité ne permet pas que le demandeur en action hypothécaire soit écouté dans une demande dont il ne peut tirer aucun avantage , et qui ne tend qu'à faire des frais inutiles ^ ; Nil lalurux^ nisi ut officiât,

5 IV. De Vexception de garantie.

41. Lorsque le créancier est personnellement obligé, de quelque manière que ce soit , envers le possesseur à la garantie de l'héritage qui lui est hypothéqué , putà, comme étant devenu l'héritier du vendeur , il résulte de cette obligation de garantie dont il est tenu, une exception péremptoire contre son action hypothécaire : car la garantie consistant dans l'obligation de défendre

* Noire Code n'accorde point au tiers détenteur le droit de rétention ; mais la disposition finale de l'article 2175 (F. note précédente) ne s'oppose nullement à ce qu'on adopte la décision de Pothier, qui, au surplus, rece- \ra rarement son application.

* Cette exception paraît sans doute fort équitable ; cependant le Code n'en parle pas, d'où nous devons conclure qu'il n'a pas voulu la reproduire , et que le droit du créancier préférable en hypothèque se bornera à se faire colloquer par préférence sur le prix.

le possesseur de tous troubles en la possession de son héritage , il est évident qu'elle résiste à l'exercice de l'action pour le lui faire délaisser : de là cette

cette garantie. — Lorsque le créancier n'est pas à la vériié personnellement tenu de la garantie, mais possède des héritages hypothéqués à cette garantie, il peut, comme possédant ces héritages, être exclu de son action hypothécaire ; mais avec cette différence , que le créancier qui est personnellement tenu de la garantie, est absolument exclu de l'action hypothécaire; au lieu que celui qui possède seulement des héritages hypothéqués à cette garantie , n'est exclu de son action hypothécaire qu'amant qu'il veut retenir ce3 héritages} et il peut, en les abandonnant, suivre l'action hypothécaire

§ V. De l'exception cedenc»arum actionum.

4«. Le tiers détenteur qui a , sur l'action hypothécaire du créancfer, acquitté la dette, a droit de requérir, en payant, la subrogation à tous les droits, actions, hypothèques et privilèges du créancier. — 11 peut les exercer non-seulement contre le débiteur, les cautions et leurs héritiers, mais aussi contre les détenteurs d'autres héritages pareillement hypothéqués à la dette, qui les ont acquis de différents vendeurs. — Finge : Un débiteur a laissé quatre héritiers , Mathieu, Marc, Luc et Jean , qui ont chacun succédé à différents héritages hypothéqués h ses dettes, et les ont vendus à différents particuliers. J'ai acquis de Mathieu ceux auxquels il a succédé ; et sur l'action hypothécaire d'un créancier du défunt , j'ai acquitté la dette, et j'ai été subrogé à ses droits. Je puis, comme subrogé à ses droiis, exercer son action hypothécaire contre les détenteurs des héritages hypothéqués à cette dette , qui ont été vendus par Marc , Luc et Jean. — Observez néanmoins que je ne pourrai pas l'exercer pour le total contre chacun de ces détenteurs, mais seulement au prorata de ce que chacun d'eux et moi possédons des héritages hypothéqués à la dette ; autrement il se ferait un circuit d'actions ; car ce détenteur contre lequel j'a-

hypotiieques ISî. Lorsque le créancier possède lui-même des héritages qui ont été hy-

^ Cette décision paraît d'abord fort équitable , on pourrait même la fortifier païun argument d'analogie tiré de l'article 2033 : cependant le Code ne contient aucune disposition formelle à ce sujet. D'autre part, l'article 2178, qui suppose que le tiers détenteur a payé, ou délaissé , ou subi l'expropriation, ne parle que de son recours contre le débiteur principal ; il garde le silence en ce qui concerne les détenteurs des autres immeubles hypothéqués : si le délenteur avait eu le droit d'exiger la subrogation au moment du paiement, on ne verrait pas pourquoi le détenteur qui a été poursuivi, et qui a payé sans demander cette subrogation, ne conserverait pas le droit d'agir, au

moins œquilalis causât contre les autres détenteurs j toutefois il est bien étonnant que le Code ait gardé le silence à cet égard. Nous aurons occasion de revenir sur cette importante question. V. art. 2033 et 2178, C. civ.

Art. 2033 : « Lorsque plusieurs perte sonnes ont cautionné un même dé- « biteur pour une même dette, la eau » « tion qui a acquitté la dette, a recours « contre les autres cautions , chacune « pour sa part et portion. »

Art. 2178 : « Le tiers détenteur qui « a payé la dette hypothécaire, ou dé- « laissé l'immeuble hypothéqué, ou « subi l'expropriation de cet immeuble, « a le recours en garantie , tel que de « droit, contre le débiteur principal. »

CHAP. i". — DE l'iiypothèqui:.

polhéqiiés h sa dette, le déteiileur d'autres héritaj^es c(Hilr(; qui il a intenté l'aetioii hypolliéeaire , |)eut-il exiger (pu; le eréaucier lasse; conlusion (l(; sa dette au prorata de ce (ju'il possède d'héritages qui y ont été Iiy|)0lh6qués? Il semble d'abord (ju'il n'y est pas obligé, parce qu'on ne peut pas dire qu'il soit délenteur d'héritages nypothé(piés à sa dette;, leshéritag(!s (ju'il possède , qui y étaient hy|)olhéqués , ayant cessé de l'être par rae([uisilion qu'il en a laite j cùm rcs sua ncmini pignon esse possit. — Néarnnoiiis Dumoulin, de Usuris^ n** 680, et Loyscau, liv. 2, chap. 8, n*' 16,) décident pour celle confusion. Le défendeur a, pour l'obtenir, l'exception cedendarum aclionum, ainsi appelée parce qu'elle a pour fondement le droit (praurail eu ce défendeur en acepiitlant le total de la d(;ile, de se faire subroger aux hypothèques du créancier sur les héritages hyjiothéqués à la dette , au(|ucl droit le créancier n'a pu donner atteinte par son fait en acquérant ces héritages, et él,eignant son hypothèque : Repellelur exceptione, qualenùs nocuit reOy dùm fado suo non polest ei cedere acliones quas cedere dehebat. — • Cette exception ne peut avoir lieu que lorsque le créancier a acquis les héritages hypothéqués à sa dette postérieurement à l'acquisition que le défendeur, ou ceux aux droits duquel il est, ont faite des autres héritages : car, s'il les a acquis auparavant , on ne peut pas dire qu'il ait , en les acquérant , privé le défendeur d'aucun droit de recours sur ces héritages, qu'il ne pouvait pas encore avoir, n'étant pas encore acquéreur.

44. La subrogation donne lieu à la contribution entre le possesseur qui , sur l'action hypothécaire du créancier, a acquitté la dette, et les détenteurs des autres héritages hypothéqués à celle dette , lorsqu'ils les ont acquis de différents vendeurs. S'ils les avaient acquis du même vendeur; ou le possesseur qui a acquitté la dette, a acquis postérieurement, et, en ce cas, il ne peut, en vertu de la subrogation , avoir aucun recours contre les détenteurs des autres héritages qui les ont acquis avant lui du même vendeur, puisque le sien se trouve hypothéqué à la garantie de ces héritages ; ou il les a acquis antérieurement, et, en ce cas, il n'est pas besoin de la subrogation contre les détenteurs qui les ont acquis depuis son acquisition du même vendeur, puisque, pour être remboursé du total qu'il a payé , il a de son chef une action hypothécaire contre les détenteurs de ces héritages qui sont hypothéqués à la garantie du sien ^ — S'ils les avaient acquis en même temps, quoique du même vendeur, la subrogation donnerait lieu à la même contribution, comme lorsqu'ils les ont acquis de différents vendeurs.

§ YI. De l'effet de l'action hypothécaire,

45. L'effet de l'action hypothécaire est de faire condamner le possesseur contre qui elle est donnée, au délais de l'héritage hypothéqué. Mais comme le demandeur n'a d'autre intérêt à ce délaisque celui de se procurer le paiement de ce qui lui est dû, par la vente en Justice de l'héritage délaissé, le possesseur peut éviter ce délais, et conserver l'héritage, même après la condamnation, en payant la dette à laquelle l'héritage est hypothéqué. C'est pourquoi dans le jugement qui, sur une action hypothécaire, condamne le défendeur à délaisser l'héritage, on ajoute ordinairement l'allernalive, si mieux il n'aime payer ; et quand même cette clause aurait été omise dans le jugement, elle y serait sousentendue, étant de la nature de la condamnation hypothécaire ^.

^ Polhier fonde évidemment son raisonnement sur l'hypothèque générale qui résultait pour l'acheteur, du contrat d'acquisition, sur tous les immeubles du vendeur ; or, comme celte hypothèque générale n'a plus lieu aujourd'hui, il ne serait plus possible de

raisonner comme le fait cet auteur, pour les cas où les divers détenteurs ont successivement acheté du même vendeur.

2 Le tiers détenteur peut payer, purger, délaisser ou subir l'expropriation.

4©. Le possesseur, pour éviter ie délais, doit payer le total de la dette , et tous les accessoires, c'est-à-dire, principal, intérêts et frais. Il ne pourrait pas, en payant une partie de la dette, retenir une partie de l'héritage; car nonseulement le total de l'héritage, mais chaque partie de l'héritage est hypothéquée à toute la dette, et à ce qui reste de cette dette ^. — Lorsque c'est une rente à laquelle l'héritage est hypothéqué , le possesseur n'est pas obligé de la rembourser ; il suffit qu'il paie les arrérages qui en sont échus, et les frais, si aucuns sont dus, et qu'il s'oblige par un litre nouvel à la continuer à l'avenir pendant tout le temps qu'il sera détenteur de l'héritage. Si par le titre nouvel il s'était obligé à la continuation de la rente indéfiniment , et même si l'acte portait ces termes, à toujours, il ne serait pas néanmoins censé s'être obligé autrement que pour le temps qu'il serait détenteur ; car personne ne doit être présumé vouloir s'obliger à plus qu'il ne doit, à moins qu'il ne parût qu'il eût reçu quelque chose pour augmenter son obligation j Loyseau, liv. 4, ch. 4, n°45 et 16.

47. Le possesseur condamné à délaisser l'héritage, doit le délaisser en l'état qu'il est. Il n'est pas tenu des dégradations qu'il y a faites avant la demande , quand même il en aurait profilé '^ ; comme, par exemple, s'il avait abattu des futaies qu'il eût vendues. Il y a plus : quand même ces bois abattus seraient encore sur l'héritage, il pourrait les retenir, et le créancier n'en pourrait rien prétendre ; car, étant devenus meubles , ils ne sont plus susceptibles de ses hypothèques. — Néanmoins s'il paraissait que le possesseur eût abattu ces bois prématurément , en fraude de l'action hypothécaire qu'il savait devoir être bientôt donnée contre lui, il serait juste qu'il fût tenu en ce cas des dommages et intérêts du créancier hypothécaire.

4S. Quoique le possesseur qui délaisse ne soit pas tenu des dégradations faites avant la démande % néanmoins, s'il prétendait qu'on doit lui faire raison de quelques impenses et méiiorations qu'il aurait faites sur l'héritage , les dégradations par lui faites doivent venir en déduction des méiiorations par lui prétendues ; car un héritage n'est vraiment mélioré que sous la déduction de ce dont il a été dégradé. — A l'égard des dégradations qu'il aurait faites depuis la demande , il en doit faire raison , aussi bien que des fruits qu'il a perçus depuis la demande * : c'est l'effet de l'obligation judicati, qui se contracte par la demande, comme elle se contractait chez les Romains par la liiisconteslation.

411. Le possesseur qui, sur une action hypothécaire, a délaissé un héritage hypothéqué à une rente, n'est point tenu des arrérages de cette rente courus de son temps, quoiqu'il ait eu connaissance de l'hypothèque; et il n'importe qu'il délaisse avant ou après contestation , ou même après la condamnation. En cela le délais par hypothèque diffère du déguerpissement pour rente foncière. La raison de différence est que la rente foncière est due par l'héritage :

* F. art. 2114, C. civ. F. ci-dessus, p. 638, note 1.

^^ F. art. 2175, C. civ. F. ci-dessus, p. 650, note 2.

^ Il n'est pas nécessaire qu'il y ait fraude, l'article 2175 parle du fait ou de la négligence : sous un système hy- ]îOlhécaire qui exige la publicité , on peut , sans injustice , être plus sévère envers un tiers détenteur , qui a pu connaître les créanciers qui avaient

sur l'immeuble un droit antérieur au sien.

^ F. art. 2176, C. civ.

Art. 2176 : «Les fruits de l'immeu- « ble hypothéqué ne sont dus par le (( tiers âétenteur qu'à compter du jour <( de la sommation de payer ou de dé- « laisser, et, si les poursuites commeii- « cées ont été abandonnées pendant « trois ans , à compter de la nouvellô « sommation qui sera faite. »

<jHAr. V.

d'où il suit que h' possesseur de

posscj

1)10 l'iiypothèque. G55

iéiihi^e (jui m -j connaissance , est obligé h la piesler ; au licui qu'une renl(M;()nsliluéc à laquelle un héiila^e est liypo- (hé(iué, est due par celui ([ui l'a constituée, et non [kw l'iiéiitaj^e, qui est seii- "enïenl sujet à ôlre vendu pour le |)aieuient de la rente. D'où il suit que le possesseur n'est pas oljlij^é à la rente, (juehjue connaissance ([u'il en ait, mais seulement à délaisser l'hérila-^e lorsque le cn'ancier le veut Caire vendre.

50. Le délais que le détendeur à l'action hypothécaire fait, soit avant, soit après la condamnation, se lait par un acte au j^relïe, qu'il doit sij^nilier au demandeur*. Ce denrandeur doit l'aire créer un curateur au délais, sur lequel il doit saisir réellement et faire vendre l'héiitage ; ou s'il n'est pas de valeur qui mérite un décret, il doit faire oidonner qu'il sera vendu sur une afliche et trois publications : il peut même obtenir du juge , lorsque ses créances excèdent notoirement la valeur de Théntage, surtout si ce sont des créances privilégiées ou favorables , que l'héritage lui soit adjuge en déduction de ses créances, sur l'estimation qui en sera faite ^.

51. Le délais n'est que de la possession, cl n'exproprie pas celui qui l'a fait jusqu'à l'adjudication : il est toujours jusqu'à ce temps en son pouvoir de conserver l'héritage qu'il a délaissé, en payant les dettes pour lesquelles il est hypothéqué, et tous les frais ^

ABT. II. — De l'action personnelle hypothécaire.

S^. Vaclion personnelle hypothécaire est celle qu'a le créancier contre ceux qui sont personnellement tenus de la dette, pour quelque partie que ce soit, et en même temps possesseurs de quelques immeubles hypothéqués à la dette, tels que sont les héritiers du débiteur. — Le créancier, par cette action, conclut directement «au paiement de la créance pour le total: » et lorsqu'il est créancier d'une rente, il conclut « à ce que le défendeur soit condamné à lui passer titre nouvel, payer les arrérages échus, et continuer la rente à l'avenir.» —C'était une question autrefois, si celte action personnelle hypothécaire n'est qu'une seule action, ou si elle en renferme deux, qui, quoiqu'elles s'intentent conjointement par un même exploit contre la même personne, sont néanmoins deux actions différentes? Loyseau enseigne (liv. 3,ch.5,n"10)que l'action personnelle hypothécaire n'est qu'une seule et même action dans laquelle se sont fondues l'action personnelle et l'action hypothécaire, lorsqu'elles ont une fois concouru contre la même personne, etquiréunitles avantages del'une et de l'autre action. Selon lui , elle tient de l'action hypothécaire, en ce qu'elle a lieu pour le total contre chacun des héritiers, quoique, n'étant héritiers chacun que pour partie, ils ne soient tenus personnellement de la dette que pour la part dont ils sont héritiers; ei elle lient de l'action personnelle, en ce que l'héritier qui, ayant succédé à des immeubles hypothéqués à la dette , a été une fois sujet à cette action, ne peut s'en libérer par le délais de l'héritage, ni en cessant de le posséder : il paraît que tel était l'usage du palais au temps de Loyseau. — 11 est bien plus raisonnable de dire que les deux actions, la personnelle et l'hypothécaire, quoiqu'elles s'intentent concurremment et par une même demande ,

» F.art2i74, C. civ.

Art. 2174 : « Le délaissement par a hypothèque se fait au greffe du tribu- « nal de la situation des biens; et il en « est donné acte par ce tribunal. — Sur « la pétition du plus diligent des inté- « ressés , il est créé à l'immeuble dé- « laissé un curateur sur lequel la vente « de l'immeuble est poursuivie dans

« les formes prescrites pour les exce proprialions. »

2 11 est à regretter que nos lois nouvelles n'aient pas reproduit ce droit.

Dans maintes circonstances, il éviterait des frais qui souvent absorbent le gage.

3 F. art. 2173, C. civ., in fine, cidcssus, p. 648^ note 2.

sont néanmoins deux actions didérentes qui conservent chacune leur nature; qu'en conséquence, suivant la nature de l'action personnelle, l'héritier en parlie du débiteur ne peut parle délais des héritages auxquels il a succédé, ni en cessant de les posséder, se décharger de la dette pour la part dont il est héritier, et dont il est personnellement tenu; mais qu'il peut, suivant la nature de l'action hypothécaire, se décharger du surplus de la dette par le délais des immeubles auxquels il a succédé, qui y sont hypothéqués, ou en cessant de les posséder. — Il paraît qu'on est revenu à ces principes, et qu'on a abandonné ceux de Loyseau : car, dans l'usage, sur la demande contre un héritier en partie, qui est en même temps biens tenant, c'est-à dire, détenteur des choses hypothéquées aux créances du demandeur, cet héritier n'est pas condamné purement et simplement à payer le total de la dette, comme cela devrait être, si les deux actions n'en faisaient plus qu'une ; mais il est condamné personnellement pour la part dont il est héritier , et hypothécairement pour le tout, comme biens tenant : ce qui prouve que les deux actions sont regardées comme séparées, quoiqu'elles soient données par une même demande, et quoiqu'il y soit statué par un même jugement, puisqu'elles donnent lieu à des différentes condamnations^ . — 11 nous reste à observer qu'on ne peut opposer l'exception de discussion contre l'action personnelle hypothécaire '.

Art. III. — De l'action d'interruption.

53. L'action d'interruption est celle que le créancier intente contre le délenteur d'un héritage hypothéqué à sa créance , pour faire déclarer par le jugement qu'il y est hypothéqué. — Elle est appelée action d'interruption, parce qu'elle interrompt le temps par lequel le détenteur aurait pu prescrire la libération de l'hypothèque dont son héritage est chargé en le possédant comme franc ^ — Elle diffère de laction hypothécaire en ce qu'elle ne tend pas au délais de l'héritage, mais seulement à le faire déclarer hypothéqué. De là naissent lesautres différences, savoir : — 1'' que cette action peut être valablement intentée, quoique la dette à laquelle l'héritage est hypothéqué ne soit pas encore exigible, etmême quoiqu'elle soit suspendue par unecondition; — 2° qu'on ne peut opposer contre cette action l'exception de discussion , ni les autres qu'on oppose contre l'action hypothécaire , si ce n'est celle qui résulte de la garantie.

SECT. IV. — - De l'extinction de l'hypothèque.

54. L'hypothèque étant un droit dans la chose, s'éteint : 1° par l'extinction totale de la chose , comme lorsqu'un champ hypothéqué est entièrement emporté par la rivière. Lorsqu'il reste quelque chose de la chose hypothéquée, le créancier conserve son hypothèque pour le total de sa créance sur ce qui en reste : v. g. si une maison hypothéquée est incendiée, il conserve son hypothèque sur la place *. — Notre décision a pareillement lieu pour les choses incorporelles. C'est pourquoi l'hypothèque d'un créancier sur un droit d'usu-

* Telle est la doctrine consacrée par le Code, qui , en parlant des héritiers ou légataires universels et à titre universel, s'exprime toujours en ces termes : personnellement pour sa part et hypothécairement pour le tout, V. art.

873, 1009, 1012, C. civ.

2 L'art. 2170, G. civ., veut également que le détenteur ne soit pas personnellement obligé à la dette, pour pouvoir

opposer l'exception de discussion. F.

ci-dessus, p. 64-9, note 1.

3 F. art. 2173 (ci-dessus , p. 648 , note 2) , qui suppose cette même action et dans le même but.

* Mais non sur les matériaux qui proviendraient de la démolition , car ils sont devenus meubles au fur et h mesure qu'ils ont été détachés de l'édifice (art. 2119 et 532C. civ.l.

CHAP. 1*'. — DE L'llYrOTHi:QUE. 657

fruit qui appartenait îi son débiteur, s'éteint par l'extinction de cet usufruit ' : celle qu'il avait sur des renies, s'éteint par le rachat lorcé ou volontaire de ces rentes. — 11 a néanmoins un moyen pour conserver son hypothèque nonobstant le rachat % en arrêtant entre les mains du débiteur des rentes, le fonds desdites renies. L'effet de cet arrêt esl([u'elles ne peuvent être rachetées sans appeler au rachat le créancier j et qu'audit cas de rachat, les deniers doivent être mis en sûreté, et employés en achat de (|uel([ue autre immeuble sur leciuel le créancier aura une hypolhèciue pareille à celle qu'il avait sur la renie ([ui a été rachetée ^

55. L'hypothèque s'éteint , 2° lorsque la chose hypothéquée est mise hors le commerce ; comme lorsque d'un morceau de terre sur lequel j'avais droit d'hypothèque, on en a fait un grand cheuiin *.

50. L'hypothèque s'éteint , 3" par la consolidation , lorsque le créancier devient propriétaire de l'héritage qui lui était hypothéqué, cùm res sua nemini pignori esse possit. Mais si, par la suite, il vient à souffrir éviction de cet héritage, ou même à le déguerpir, ses hypothèques revivent ^j Y. suprà^ Inlrod, au lit. 19, n« 114.

51. L'hypothèque s'éteint, 4° lorsque le droit du propriétaire qui l'a constituée vient à s'éteindre ex causa anliquâ et necessariâ , suivant la règle , Solulo jure danlis, solvilurjus accipientis. La raison est que personne ne peut transférer dans une chose plus de droit qu'il n'en a lui-même ; L. Nemo, 54, ff. deReg.jur. : d'où il suit que le propriétaire d'un héritage qui n'a qu'un droit de propriété inq)arrail, et résoluble sous une certaine condition, ne peut accorder sur cet héritage à son créancier qu'un droit d'hypothèque qui soit résoluble sous la même condition ^. — Ce principe a donné lieu à la question de savoir si, lorsque mon débiteur a été obligé de délaisser un héritage sur l'action rescisoire de son vendeur, pour cause de lésion d'outre moitié du juste prix, la résolution du droit qu'il avait dans cet héritage, doit passer pour une résolution nécessaire qui éteigne l'hypothèque qu'il m'y avait constituée ? Barlhole lient la négative, parce que l'acheteur pouvait conserver l'héritage en suppléant le juste prix : on ne peut, selon lui, dire que le droit de l'acheteur se résout ex causa necessariâ. Balde , en la loi 2, Cod. de resc. vend., s'est écarté sur ce point, avec raison , de la doctrine de son maître. Pour qu'on puisse dire que le droit de l'acheteur se résout ex causa antiquâ et necessariâ, il suffit ^ue l'action sur laquelle il est conlraintde délaisser l'héritage, soit une action à laquelle aucun f^ait de l'acheteur , intervenu depuis le contrat , n'a donne lieu , mais qui naît d'un vice du contrat , telle qu'est l'action rescisoire ; il suffit que les conclusions principales de l'action tendent à le faire condamner

* Oui, lorsque l'usufruit s'éteint par la perte de la chose ou par la mort de l'usufruitier, mais non pas lorsque l'usufruitier acquerrait la nue propriété, ou que le nu-propriétaire se libérenûl de l'usufruit : ces derniers modes d'extinction sont accidentels et relatifs 5 les deux premiers sont la conséquence nécessaire de la nature du droit d'usufruit.

* Depuis la loi du 11 brumaire an VII (!«' novembrel798), les rentes ne peuvent plus être frappées d'hypothèque.

' V, art. 655, C. proc. eiv.

Art. 655 : « La distribution du prix « sera faite ainsi qu'il sera prescrit au

« titre de la Distribution par contri- « bulion , sans préjudice néanmoins « des hypothèques établies antérieure- « ment à la loi du 11 brumaire an VII « (1" novembre 1798).

4 F. art. 17 de la loi du 3 mai 1841, sur l'expropriation pour cause d'utilité publique.

^ Et, dans celte prévision, il agira très prudemment en renouvelant à temps utile, c'est-à-dire avant les dix ans, son inscription au bureau des hypothèques; car autrement il aurait perdu son rang.

« F. art. 2125, C. civ., ci-dessus,, p. 645, note 3.

658 IxNTRODUCTION AU TITRE DES ARRÊTS.

à délaisser l'héritage, quoiqu'on lui conserve une faculté de le retenir en suppléant le juste prix. Ce n'est pas d'ailleurs avoir un vrai pouvoir de le retenir, que d'être obligé, pour le retenir, à l'acheter plus cher qu'on n'a voulu Tacheter. L'opinion de Balde a prévalu , comme plus conforme aux principes. V. Loyseau j du déguerpissement, liv. 6, ch. 3, n°' 4 et suiv.

5S. Celte règle , que l'hypothèque s'éteint lorsque le droit qu'avait dans l'héritage celui qui l'a accordée , se résout ex causa antiquâ et necessariàj souffre une espèce d'exception à l'égard de l'hypothèque de la femme pour la restitution de sa dot et pour son douaire , qu'elle conserve, à défaut d'autres biens libres de son mari, sur les biens de son mari chargés de substitution , nonobstant l'ouverture de la substitution, lorsque celle substitution a été faite par quelqu'un des ascendants de son mari, ou même en certains cas par quelque personne que ce soit. La raison est que l'auteur de la substitution est présumé n'avoir pas voulu ôler au grevé les moyens de se marier, et avoir en conséquence excepté de la substitution ce qui serait nécessaire pour répondre de la dot et du douaire de sa femme. V. ce que nous avons dit sur le titre du douaire % Introd., n'^ 29 et suiv. — Celte hypothèque subsidiaire de la femme sur les biens substitués de son mari, ne s'étend pas à ses actions de remploi pour le prix de ses propres à l'aliénation volontaire desquelles elle a consenti, ni à l'action d'indemnité qu'elle a pour les obligations qu'elle a contractées pour son mari (ordonn. de 1747, lit. 1, art. 49 et 50) ; la femme devant en ce cas s'imputer d'avoir consenti à ces aliénations, ou de s'être obligée.

59. L'hypothèque sur un héritage que mon débiteur avait par indivis, s'éteint lorsque par le partage ou la licitatiôn, ou par quelque autre acte tenant lieu de partage , il passe à quelqu'un de ses cohéritiers ou copropriétaires ». F. Vlntrod. au lit. des successions^ n^ 69. — L'hypothèque s'éteint , 5'' par l'extinction de la dette pour laquelle elle a été créée, ne pouvant pas y avoir d'hypothèque sans une créance dont elle soit l'accessoire. Il faut pour cela que la dette soit éteinte en entier ; car l'hypothèque demeure entière pour la partie de la dette qui reste à acquitter, quelque petite qu'elle soit ^ — Il n'importe de quelle manière la dette ait été éteinte, soit par le paiement réel, soit par la remise que le créancier en a faite à son débiteur, soit par la compensation , soit par la novaiion ; pourvu néanmoins que l'acte de novation ne contienne pas une réserve de l'hypothèque ; car, en ce cas, elle est plutôt transférée à la nouvelle créance, qu'elle n'est éteinte *. — Pareillement lorsque le paiement est fait avec subrogation au profit de quelqu'un, l'hypothèque est plutôt transférée à celui qui est subrogé au créancier, qu'elle n'est éteinte. Nous traiterons en la section suivante de cette subrogation..

60. Lorsque le créancier devient unique héritier pur et simple du débi-

* Il faut que l'auteurde la disposition ait expressément ordonné que cette hypothèque aurait lieu. F. art. 1054 , C. civ.

Art. 1054 : « Les femmes des grevés « ne pourront avoir, sur les biens à « rendre , de recours subsidiaire , en « cas d'insuffisance des biens libres , « que pour le capital des deniers do- > taux, et dans le cas seulement où le « testateur l'aurait expressément or- « donné. »

C'est la conséquence de l'effet dé-

claïaiif et par là même rétroactif du 1 « ment réservés. m

partage. Chaque cohéritier est censé avoir succédé seul à son lot. F. art* 883, C. civ., ci-dessus, p. 503, note 2.

î F. art. 2180, § 1", C. civ.

Art. 2180 : « Les privilèges et hy- « poihèques s'éteignent :— 1° Par l'ex- « tinction de l'obligation principale. »

« F. art. 1278, C. civ.

Art. 1278; « (Après la novation) les « privilèges et hypothèques de l'an- (t cienne créance ne passent point à « celle qui lui est substituée , à moins

que le créancier ne les ait expressé-

en A p. 1'

DE L'iIYrOTHÈQUE.

leur, ou que le ilébilcur le devient du créancier, ladelte étant en ce cas confuse et éteinte , l'IiypollicMine est anssi éteinte. — il en est autrement si l'un n'était liéritier de l'aulio ([ue sous bénéliee d'inventaire ; car l'ellct de ce bénélice étant d'empêcher la coniusion et l'cxlindiorï de la dettt; , il cmpêelic aussi l'extinction de rhy|)olhè(|U(î '. — L'hypothèque ne serait pas non plus éteinte, si l'un n'était devenu liéritier de l'autre (jue pour partie; caria dette n'étant en ce cas éteinte que i)our partie , l'hypothèciue demeurerait entière

{)Our le surplus. — Lorscju'il y a j)lusieurs créanciers d'une même dette, et que 'un d'eux devient héritier du débiteur, ou le débiteur de lui, les hypothèques subsistent envers les aulres créanciers. — Pareillement lors([u'il y a plusieurs débiteurs , et que l'un d'eux devient héritier du créancier, ou le créancier de lui, l'hypothèque des biens de ses codébiteurs demeure.

61. L'hypothèque s'éteint, 6° par la remise (juc le créancier en fait ■. Il n'y a que le créancier lui-même , ou son fondé de procuration spéciale , qui puisse remettre gratuitement un droit d'hypothèque : cette remise excède le pouvoir d'un procureur qui n'a qu'une procuration générale , quelque étendue qu'elle soit d'ailleurs, même celui des tuteurs, curateurs et autres administrateurs.— Le créancier ne peut même faire par lui-même cette remise, s'il n'est usant de ses droits K

en. Le créancier usant de ses droits, qui consent à l'aliénation de la chose hypothéquée, est censé remettre tacitement son droit d'hypothèque sur cette chose : Credilor qui permitlit rem vonire, pigmis dimillit; L. 158, ff.de Reg. jur. La raison de cette présomption est que ce consentement du créancier à la vente de la chose qui lui est hypothéquée, ne peut paraître intervenu pour autre fin que pour la décharge de son hypothèque, puisque le débiteur n'avait pas besoin de ce consentement pour vendre la chose. — Pour que ce consentement emporte une décharge de l'hypothèque, il faut qu'il soit formel : la simple souscription du créancier h l'acte, soit en qualité de notaire, soit en qualité de témoin, ne préjudicie point à ses hypothèques. — S'il était dit par l'acte que l'héritage n'est chargé d'aucune hypothèque, la souscription du créancier à cet acte sans réclamation, pourrait passer pour une décharge de son hypothèque (L. 9, § 1, iLquibusmod. pign. solv.);suvlout \\s-A-\\s de celui à qui l'héritage a été vendu ou obligé par cet acte. — Si néanmoins sa souscription était de celles qu'on met au bas d'un acte sans en prendre connaissance, telles que sont celles qu'on met par honneur au bas des contrats de mariage, ou celle d'un notaire qui signe un acte en second, elle ne pourrait lui préjudicier. -— Il faut, 7° que l'aliénation de l'héritage à laquelle le créancier a consenti, ait eu son entière exécution. C'est pourquoi si la vente de l'héritage hypothéqué, à laquelle le créancier a consenti, n'est pas intervenue; ou si elle "a été déclarée nulle, ou si le contrat a été résolu en vertu de quelque clause résolutoire, ou même si les parties s'en sont volontairement désistées avant son entière exécution, le créancier, nonobstant le consentement qu'il a donné, conserve son hypothèque ; L. 4, § 2j L. 8, § 6 et 7,* L. 10, ff. quibusmod. pign. solv. — Enfin, lorsque le créancier a consenti à un certain titre d'aliénation de l'héritage qui lui était hypothéqué, ou qu'il a consenti qu'il fût aliéné à une certaine personne, ou sous certaines conditions, ce consentement n'opère la

* F. art. 875, in fine, C. civ.

Art. 875 : ((■ sans préjudice

a néanmoins des droits d'un cohéri- « lier qui, par l'effet du bénéfice d'in- « ventaire , aurait conservé la faculté « de réclamer le paiement de sa « créance personnelle comme tout au- « tre créancier, n

» F. art2180 2«, C. civ.

Art. 2180 : « Les privilèges et hy- « pothèques s'éteignent; — 2° Par la n réîionciation du créancier à l'hypo- « ihèque. »

3 Mais il suffit qu'il ait capacité pour disposer du droit garanti par l'hypothèque.

dcciiarge de l'hypothèque qu'autant que l'héritage a été aliéné à ce litre d'aliénation, à cette personne et sous ces conditions; L. 8, §§ 14etl8, ff. eod. lit, — Observez néanmoins que, si le créancier a permis à son débiteur de disposer de la chose hypothéquée par donation entre-vifs, h moins que ce ne fût au profit d'une certaine personne, il est censé, à plus forte raison, lui avoir permis d'en disposer à litre onéreux ; at non vice versa; L. 13 et 21, ff. de Reg, jur, — Au reste, il n'importe que ce soit le débiteur lui-même à qui le créancier a permis de vendre la chose hypothéquée, qui l'ait vendue, ou que ce soit son iieritier. Secùs si c'était un tiers; L. 8, §§ 16 et 17, ff. Quibusmod. pign. solv»

03. Lorsque la vente de l'héritage hypothéqué, à laquelle le créancier a consenti , a été entièrement exécutée, l'hypothèque que le créancier a bien voulu perdre en consentant à cette vente no revivra pas, quoique le débiteur par la suite acquière de nouveau cet hérHage. Par exemple, si j'ai vendu de votre exprès consentement un héritage dépendant d'une succession que nous avons partagée ensemble par acte devant notaires ; quoique depuis je sois devenu propriétaire de cet héritage par l'acquisition que j'en ai faite de celui à qui je l'avais vendu, ou de quelque autre personne dans les mains de qui il était passé, vous ne pouvez plus prétendre sur cet héritage l'hypothèque privilégiée que vous aviez pour le retour de partage dont je vous suis débiteur, cette hypothèque ayant été par vous remise et éteinte par le consentement que vous avez donné à l'aliénation que j'avais faite de cet héritage. — Mais n'avezvous pas au moins une hypothèque simple sur cet héritage, en vertu de la clause du partage expresse ou sous-entendue, par laquelle je vous ai hypothéqué tous mes biens à venir? Nous apprenons de Justinien, en la loi fin. Cod. de Remissionepign,, queles jurisconsultes romains ont été partagés sur cette question ; etil la décide contre le créancier. Je trouve l'opinion contraire beaucoup ])lus plausible. La clause d'hypothèque de mes biens à venir vous doit faire ac- <iuérir un droit d'hypothèque sur tous les biens que j'acquiers dans le même temps que je les acquiers, et par conséquent un nouveau droit d'hypothèque sur cet héritage en même temps que je l'acquiers de nouveau. En consentant à la vente que j'en ai faite, vous avez bien renoncé au droit d'hypothèque que vous y aviez alors ; mais rien n'oblige de supposer que vous avez aussi renoncé au nouveau droit d'hypothèque que vous pouviez y acquérir dans le cas auquel j'acquerrais de nouveau cet héritage ^.

©4. Le consentement qu'un créancier donne à ce que son débiteur oblige à un nouveau créancier la chose qui lui est hypothéquée, a paru aussi au jurisconsulte Paul renfermer une remise que cet ancien créancier faisait de son hypothèque; L. 12,ff. Quibusmod. pign. solv. La remise qui résulte de ce consentement souffre néanmoins plus de difficulté que celle qui résulte du consentement à l'aliénation de la chose ; car le créancier qui consent à ce que le débiteur hypothèque à un autre la chose qui lui était hypothéquée, peut n'avoir pas eu l'intention de remettre son hypothèque, mais seulement celle de consentir que le dernier créancier passe à sa place ; et on le doit décider ainsi selon les circonstances; L. 12, § 4, qui pot. En ce cas le premier créancier ne remet pas à la vérité son hypothèque, mais il devient le dernier ; car la préférence qu'il accorde au dernier ne doit pas nuire aux intermédiaires ; Mol. de Usur.,n° 685.

65. L'hypothèque s'éteint, 8" par le décret ^. Celles sur les offices s'éteignent aussi par le sceau des provisions expédiées au successeur du débiteur ;

* Cette question ne peut se présenter aujourd'hui que dans le cas des hypothèques générales, et nous pensons qu'il faut admettre la décision donnée par Pothier.

» F. art. 2180, §30.

Art. 2180 : <f Les privilèges et hy- « poUièques s'éteignent ; — 3" Par « l'accomplissement des formalités et « conditions prescrites aux tiers dé- « tenieurs pour purger les biens par « eux acquis. »

cil A p. r

nr i/iiYPOTiiiiQUE.

mais les cr('»ancicrs <iui oui l'orme opiiosilion ;ui décrcl avant qu'il fût délivré; cl à l'égard des olliccs, ceux (|ui ont lait op|)osition au sceau avant qu(; les provisions fussent scellées , sont i)ayés sur le prix selon l'ordre de leurs hypothèques. — Enliu, D" l'hypolhèiiuc s'éteint par la prescription *. F. au lit. (les Prescriptions, n" 2 et tiO.

SECT. V. -— De la subrogation.

ftO. La subrogation est une fiction de droit par laquelle le créancier est censé céder ses droits, actions, hypothèques et privilèges à celui de qui il reçoit son dû.

CV. Le paiement, quoique fait avec subrogation, est un vrai paiement *. Cl ce n'est que par une fiction que celui qui est subrogé au créancier, est censé avoir plutôt acheté de lui sa créance, que l'avoir payée ; magis émisse nomen quàm solvisse inlelligitur ; laquelle fiction ne doit profiter qu'à lui. — De là il suit que, lorsque le créancier d'une rente en a reçu le rachat, quoiqu'il ait subrogé à ses droits celui qui a fourni les deniers, néanmoins la rente est véritablement éteinte; les droits d'hypothèque que les créanciers de ce créancier avaient dans cette rente, le sont aussi. En cela la subrogation diffère du transport. — Elle en diffère encore en ce que le créancier qui a subrogé en ses droits celui de qui il a reçu son dû, n'étant réputé vendre et transporter cette créance que par une pur<i fiction qui ne doit pas lui préjudicier, il ne s'oblige à aucune garantie.

€»8. Au reste, la subrogation convient avec le transport, en ce que dans Tun et l'autre cas, la créance, qui est un droit inhérent à la personne du créancier, est toujours censée résider en sa personne ; le subrogé, de même que le cessionnaire, sont seulement faits procureurs in rem suam du créancier pour exercer tous les droits, actions, hypothèques et privilèges du créancier, de même que le créancier l'aurait pu faire lui-même ^

» F.art.2180, §4«.

Art. 2180 : « Les privilèges ethy- « pothèques s'éteignent - — 4° Par la « prescription. »

' Mais , s'il y a vrai paiement , la dette primitive est nécessairement éteinte, il n'y a ni cession, ni achat de créance ; celte fiction magis émisse nomen quam solvisse, est tout à fait gratuite. Pourquoi invoquer une fiction, lorsque la vérité suffit ? Nous dirons donc : le paiement fait par le subrogé, n'est point le paiement d'une flelie qui lui soit propre, comme dans «e cas de l'acheteur d'une créance, qui paie ce qu'il doit lui-même comme acheteur ; au contraire , le subrogé paie la dette primitive, il en opère rexlinction : mais un paiement, lorsqu'il n'est pas fait par le débiteur luimême, peut, comme toute autre opération, avoir ses conditions particulières ; l'essentiel est que la position

du débiteur ne soit point empirée : Or le tiers qui paie, veut avoir les sûretés du créancier primitif, celui-ci consent à les lui accorder, alors, par l'effet de cette convention, ou dans quelques cas, par la volonté de la loi , les sûretés primitives sont attribuées, sans blesser les droits de personne, à la nouvelle créance, qui a sa cause dans une gestion d'affaire, c'est-à-dire dans le paiement de la dette d'un autre.

' Cela est très vrai, au cas de cession : mais, lorsqu'il y a simplement subrogation, le subrogé agit en vertii d'un droit qui lui est propre, et qui résulte du paiement fait au nom du débiteur : Cum pecuniam ejus nomine solveresj qui liai nihil mandaverat, negoliorum geslorum aclio tibi compelit : cum eâ solutione debitor à crcditore liber atus sit : nisi si quid rfe* biloris interfuit , eam pecuniam non solvi, L. 43, ff. de negot, g est*

loi

AaT. I«'. — Comment se fait la subrogation.

G9. La subrogation se fait de différentes manières ; ou en vertu de la loi seule, ou en vertu de la réquisition qui en est faite au créancier, ou en vertu de la convention avec le créancier, ou en vertu de la convention avec le débiteur.

§ 1 *'. De la subrogation qui se fait en vertu de la loi seule.

90. La subrogation se fait de plein droit sans être requise, en vertu de la

seule, dans les cas auxquels la loi l'accorde. — Hors ces cas elle n'a pas lieu de plein droit sans être requise, même à l'égard de ceux à qui elle est due, quand il ne paraît pas qu'ils ont voulu l'acquérir, et qu'ils peuvent paraître avoir payé pour une autre lin; savoir, pour libérer leur personne et leurs biens. Non transcunt acliones nisi in casibus jure eœpressis ; Mol. leclioncs Dolanœ, iect. 1, n*' 41; Basnage, des Hypothèques^ ch. 15; Renusson , de la Subrogation, ch. 4.

'S'I. Suivant ces principes, 1° lorsque la rente due par l'un des conjoints seul, a été rachetée des deniers de la communauté, la subrogation aux droits, actions et hypothèques du créancier de cette rente a lieu de plein droit et sans être requise, au profit de l'autre conjoint ou ses héritiers pour la part qu'ils ont en la communauté; Renusson, ibid. — La raison est que c'est la loi qui accorde cette subrogation, suivant les art. 244 et 245 de la coutume de Paris, adoptés à cet égard dans les autres; Renusson, ibid. in fine. — Il y a lieu de penser que la coutume n'a parlé des rentes ({vi'exempli gratiâ, et que cette subrogation doit avoir lieu à l'égard de toutes les autres dettes que l'un des conjoints doit seul, lorsqu'elles ont été acquittées des deniers de la communauté, telles que sont les dettes mobilières de l'un des conjoints, antérieures au mariage, qui ont été exclues de la communauté par la clause de séparation de dettes ; c'est l'avis de Duplessis et de Lemaître. Renusson, ch. 4, fait une distinction. Il convient que la subrogation doit avoir lieu de plein droit à l'égard des dettes de l'un des conjoints qui, quoique mobilières, sont de droit exclues de la communauté, telle que celle due pour un retour de partage d'immeubles ; mais il prétend que la subrogation n'a pas lieu de plein droit à l'égard de celles qui n'ont été exclues de la communauté que par la convention de séparation de dettes. Cette distinction est dénuée de fondement ^

•î*. 2° La subrogation a lieu de plein droit lorsque le créancier postérieur, pour assurer son hypothèque^ paie le créancier antérieur : celte subrogation est fondée sur la loi 4, Cod. de His qui in prior. cred. D'ailleurs la volonté d'acquérir la subrogation aux droits de ce créancier antérieur, n'est pas en ce cas douteuse dans le créancier postérieur qui le paie : car il ne peut avoir d'autre intérêt de le payer que pour acquérir cette subrogation *. — Il en doit

^ La subrogation peut encore être admise dans ce cas ; car la communauté est jusqu'à un certain point tenue pour d'autre et a intérêt à l'acquittement des dettes des conjoints ; en thèse générale, elle peut être poursuivie par le créancier, elle peut donc invoquer le § 3° de l'art. 125!.

Art. 1251 : « La subrogation a lieu « de plein droit, — 1° Au profit de ce- « lui qui, étant lui-même créancier, « paie un autre créancier qui lui est « préférable à raison de ses privilèges

« ou hypothèques ; — 2" Au profit de « l'acquéreur d'un immeuble qui em- « ploie le prix de son acquisition au « paiement des créanciers auxquels « cet héritage était hypothéqué; — « 3" Au profit de celui qui, éiant tenu « avec d'autres ou pour d'autres au « paiement de la dette, avait intérêt (( de l'acquitter ; —4° Au profit de l'hé- « ritier bénéficiaire quia payé de ses « deniers les dettes de la succession. » 2 V. art. 1251, 1°, C. civ., F. note ci-dessus.

niAP. l". I)K L'ilYPOTIlfeOl'E.

être (le niAinc lorsque le rréaneier nnlérienr paie le poslt'rieur j ce qu'il pcul avoir iulérêl de laire dans noire jnrispru(l(»nce, pour cmpèelHT un créaueier de consommer en Irais |)ar une saisie léelle les hérilapres (lu débiteur commun *. — (le droit iVo/frir irétaiit aeeordé au créancier (jue |)Our conserver et lorlificr le droit qu'il a sur les biens de son débiteur, il n'y a que le créancier hypothécaire qui ait ce droit ; le sinqih; chirot;raphaire n'ayant de droit que contre la personne de son débiteur, et n'en ayant aucun sur ses biens; Molin., de (Jsur. ii« 296.

13. Lorsqu'un tiers détenteur, pour éviter le délais de son héritage, paie un créancier hypothécaire, il a bien le droit de requérir la subrogation (L. 19, ff. gui pot.): mais, lorsqu'il ne l'a pas requise, il n'y a aucune loi qui le subroge de plein <lr()il; au contraire la loi 12, 5 1, H.cod. lit. décide lormelh'ment (pi'il n'est pas subrogé en ce cas. La loi 17, lï. cod.ri7.,etla loi 3, Cod. eod.lil. ne sont pas contraires} car elles ne sont pas dans la thèse générale d'un tiers acquéreur qui a payé un créancier hypothécaire. Dans l'espèce de la loi 3, Cod. his qui in prior, le tiers acquéreur avait acquis avec la clause que le prix de son acguisilion serait employé à payer un créancier hypothécaire, et c'est en vertu de cette clause qu'il acquiert la subrogation : c'est ce que déclarent les termes de la loi, quayn émisse te dicis ita ut prelium pervenirct ad eosdem priores creditores ; c'est-à-dire^ hac lege ut. On doit supposer la même clause dans l'espèce de la loi 17, pour la concilier avec la susdite loi 12, § 1" : mais, hors ce cas, et lorsqu'un tiers acquéreur paie simplement un créancier hypothécaire, il n'y a point de subrogation, suivant ladite loi 12 ; parce que pouvant n'avoir d'autre vue en payant que d'éviter le délais de l'héritage, sa volonté d'acquérir la subrogation n'est pas suffisamment déclarée. — Il faut néanmoins convenir que dans nos usages , et suivant l'avis des auteurs, le tiers détenteur qui paie un créancier hypothécaire sans requérir la subrogation , n'est pas à la vérité subrogé ~ * — '"" j-~:.~ ^« 1 .KA j., ^„/^«^:..„ ^r^^^^r. A 1^ o«,.r.u c';i i'^.*,*

requise

les créï

qu'en acquittant l'hypothèque de cet ancien créancier meliorem fecil in eo

fundo cœterorum credilorum pignoris causam; ce qui lui donne contre eux

exceptionem doli pour retenir ce qu'il a payé : dolo enim faciunl si velint

cum ejus damno locupletari ». H en est de même en ce cas comme lorsqu'il

a mélioré l'héritage.

94. Loi^qiie des coobligés ou des cautions paient, ils n'acquièrent point de subrogation, s'ils ne la requièrent ; car ils sont censés en ce cas payer dans la seule vue de satisfaire à leurs obligations '.

§ II. De la subrogation qui se fait en vertu de la réquisition qui en est fait€,

95. Un coobligé, une caution , un tiers détenteur de biens hypothéqués , «ont en droit, lorsqu'ils paient, d'exiger que le créancier les subroge en tous ses droits , actions , privilèges et hypothèques : ils sont en droit de lui dire : Ou déchargez-nous, ou subrogez-nous *. —Lorsque, par un acte sous signature privée * qui ne donne pas d'hypothèque, j'ai chargé un tiers de payer

• Cette raison peut être encore invoquée aujourd'hui, et cependant lel° de l'art. 1251 suppose évidemment que les créanciers désintéressés étaient préférables à celui qui a payé.

» V. art. 1251, § 2% C. civ., voy.

ci-dessus, p. C62, note 1.

> V. art. 1251, § 3% C.civ., voy.

ci-dessus, p. 662, noie 1.

* La loi nouvelle accorde directement la subrogation aux coobligés et aux cautions.

5 Les éditeurs de l'édition in-4° ont ajouté à ce passage la note suivante :

<c Voici l'espèce. J'ai vendu à Pierre mon fonds de commerce, et l'ai chargé, par le même acte sous signature privée, d'iîn principal de mille

en mon acquit une de mes dcltcs, je puis, en payant le créancier, requérir la subrogation aux droits et hypothèques que le créancier a acquis contre ce tiers par le litre nouvel qu'il lui a passé. Cette subrogation des droits du créancier faite au débiteur n'opère aucune confusion de la créance ; car le débiteur ne devient que le procureur m rem suam du créancier; Dumoulin. — Dans tous ces las la règle de la charité qui nous ordonne d'aimer notre prochain comme nous- ,licmes,et par conséquent de lui subvenir autant que nous le pouvons sans nous préjudicier, ne permet pas au créancier de refuser cette subrogation.

90. Autrefois, lorsqu'il la refusait, il fallait l'assigner pour la faire prononcer sur son refus ; mais, selon la jurisprudence présente , il suffit que la subrogation ait été requise par la quittance, pour que la loi supplée de plein droit au refus injuste que le créancier ferait de l'accorder.

'99. Elle doit être accordée ou au moins requise au temps du paiement. — Lorsque quelqu'un a acquitté une créance dont il était tenu avec d'autres personnes principalement ou accessoirement sans requérir la subrogation , il ne peut plus ex intervallo être subrogé contre les autres débiteurs à la même créance qu'il a acquittée; L. 76, ff. de Solut., car cette créance ayant été éteinte par le paiement pur et simple, le créancier ne peut subroger à ce qui n'existe plus. Mais, si la créance à laquelle quelqu'un demande à être subrogé, est une créance différente de celle qu'il a acquittée , à laquelle néanmoins il avait droit de demander la subrogation, elle peut valablement s'accorder ex intervallo, quoiqu'elle n'ait pas été requise au temps du paiement, comme en l'espèce de la loi 28, ff. mand. — Ces principes s'éclaircissent par des exemples. Si je me suis rendu caution envers vous pour une somme de 1,000 livres que vous avez prêtée à Pierre, et qu'en payant cette somme, j'aie omis de requérir la subrogation , vous ne pouvez plus ex intervallo me l'accorder : car mon cautionnement n'étant qu'une accession à la dette de Pierre, en vous payant celte somme j'ai éteint la dette de Pierre , et il ne vous reste plus d'action contre lui à laquelle vous me puissiez subroger. Mais, si je vous avais donné ordre de prêter 1,000 livres à Pierre, et que je vous aie depuis remboursé cette somme que vous aviez prêtée par mon ordre à Pierre ; quoique, lors de ce remboursement, j'aie omis de vous demander la subrogation à votre créance contre Pierre , que vous êtes obligé de m'accorder actione mandali direclâ , je pourrai ex intervallo l'exiger de vous : car la dette de la somme de 1,000 livres dont je me suis acquitté envers vous , ayant pour cause le contrat du mandat qui est intervenu entre nous , par lequel j'étais tenu envers vous , actione mandali contraria, de vous rembourser de tout ce qu'il vous en coulerait pour accomplir le mandat, et par conséquent ayant une cause différente, et étant une dette différente de celle dont Pierre vous est débiteur par le

livres dont je faisais la rente à Jacques. En conséquence, Pierre a passé à Jacques titre nouvel de ladite rente devant notaires. Mais ce litre nouvel n'opère pas une décharge envers Jacques, et celui-ci , au bout de quelques années, n'étant pas payé, s'adresse à moi directement. Je le rembourse et du principal et des arrérages de sa rente; et en même temps, pour acquérir une hypothèque que je n'ai point contre Pierre, en vertu du sous seing privé qui le chargeait de la rente en mon acquit, je demande à Jacques d'être subrogé à ses droits et hypothèques ré-

sultant du titre nouvel que Pierre lui a passé. — Objection. Mais en acquérant ainsi les droits de Jacques^ moi qui étais débiteur, et qui par là suis censé devenir créancier, la dette n'esl-elle pas éteinte par la confusion des deux qualitésen mapersonne? Non parce que la subrogation ne me rend pas créancier proprement dit; c'est toujours Jacques qui est censé l'être, et je ne deviens, parcelle subrogation à ses droits, qu'un procureur in rem meam. C'est une fiction par laquelle j'ai plutôt acheté la créance envers PiVrr^, que je n'ai acquitté la mienne. »

CHAp. i". — DE l'iiypoi iiiiour.

contrat de prêt que vous lui avez fait, le paiement que je vous ai fait d(; ma dette n'a pas éteint celle de Pierre; elle suhsiste, et ayant été indemnisé |)ar moi du prêt que vous lui avez lait par mou ordre, vous êtes obligé , aclionc^ mandali dircclâ, l\ me céder la créance (jue vous avez contre lui, qui résulte de ce prêt : c'est l'espèce de la loi 28, ff. mand.

§ III. De la subrogation qui se fait par la convention avec le créancier,

9®. Lorsqu'un étranger paie la dette d'un autre à laquelle ni sa personne ni ses biens ne sont obligés, le créancier peut le subroger s'il le veut, et la subrogation se fait en ce cas par la convention qui intervient entre eux; mais le créancier ne peut être obligé h recevoir de lui et à le subroger, suivant la règle, Nemo remsuam vendcrc cogitur^. — L'héritier pour partie du débiteur, lorsqu'il n'est tenu que pour sa part de la dette du défunt , putà parce que c'est une dette chirograpbaire, doit à cet égard être réputé comme étranger pour les parts dues par ses cohéritiers ; et il ne peut obliger le créancier h les recevoir, et h le subroger en ses droits contre eux. — Il en est autrement d'un cofidéjusseur, qui pourrait user du bénéfice de division. Le cofidéjusseur, qui peut, si bon lui semble, ne pas user d'un bénéfice qui n'est introduit qu'en sa faveur, est vraiment débiteur du total, et peut, en celte qualité, obUger le créancier à recevoir de lui le total, et à le subroger.

99. Ceux à qui leur qualité de tuteurs ou de curateurs donne le droit d'obliger le créancier à recevoir le paiement de ce qui est dû par le mineur, peuvent-ils, lorsqu'ils paient de leurs propres deniers, obliger le créancier à les subroger? 11 semblerait qu'ils ne le peuvent : car ou le tuteur fait ce paiement en sa qualité de tuteur, ou en son propre nom. S'il fait le paiement en sa qualité de tuteur, ce n'est pas proprement lui, mais c'est le mineur qui est censé payer par son ministère : factum tutoris , factum pupilli. Il ne peut donc pas par ce paiement acquérir aucune subrogation , puisque ce n'est pas lui qui paie. S'il paie en son propre nom et de ses deniers, dès lors il n'est plus qu'un étranger qui paie ce qu'il n'est pas obligé de payer, qui ne peut pas dire : Ou désobligez-moi, ou subrogez-moi. Par ces raisons, Renusson décide que le tuteur, en payant, ne peut demander la subrogation contre son mineur (de la subrogation, ch. 9, n° 2o). Sa décision souffre difficulté, et on peut lui répondre que le tuteur qui paie en son propre nom et de ses deniers; la dette de son mineur, n'ayant aucuns deniers de son mineur entre les mains, peut avoir intérêt de payer pour éviter le procès que le créancier pourrait lui faire sur le bref état de compte qu'il doit lui rendre : or, il suffit que celui qui paie pour un autre, ait inlérêtde payer, pour qu'il puisse, en payant, demander la subrogation '*.

« La subrogation est

1 F. art. 1250, § 1°.

Art. 1250 « conventionnelle, — 1" Lorsque le « créancier recevant son paiement «• d'une tierce personne, la subroge « dans ses droits, actions, privilèges ou « hypothèques contre le débiteur •- « cette subrogation doit être expresse « et faite en même temps que le paie- « ment: — 2'' Lorsque le débiteur em- « prunte une somme h l'effet de payer « sa dette, et de subroger le prêteur « dans les droits du créancier. Il faut, « pour que cette subrogation soit va- « lable , que l'acte d'emprunt et la « quittance soient passés devant no-

« taires; que dans l'acte d'emprunt il « soit déclaré que la somme a été em- « prunlée pour faire le paiement , et « que dans la quittance il soit déclaré « que le paiement a été fait des dece niers fournis à cet effet par le nouée veau créancier. Cette subrogation « s'opère sans le concours de la volon- « té du créancier. »

* L'intérêt que le tuteur, selon Pothier , aurait à payer, ne nous paraît pas justifié, et nous ne croyons pas qu'il ait le droit d'exiger la subrogation : elle peut sans doute lui être accordée par le créancier , mais volontairement. Et encore, il faut faire

§ IV. De la subrogation qui $e fait par la convention avec le débiteur.

. 80. Les principes de notre droit français sont, à cet égard, différents de ceux du droit romain. — Suivant ceux du droit romain , lorsqu'un nouveau créancier fournit ses deniers à quelqu'un pour payer un ancien créancier, avec la clause qu'il sera subrogé à cet ancien créancier, on ne feint pas que l'ancien créancier fasse une cession de sa créance et de tous les droits qui en dépen-

inet au même rang qu'était l'ancien créancier avant les créanciers intermédiaires , L. 12, § 8, ff. qui pot. et passim. Mais ce n'est pas de l'ancien créancier qu'il l'acquiert, c'est du débiteur qui le lui accorde. C'est pourquoi cette subrogation ne pourrait avoir lieu, si le débiteur eût cessé d'être propriétaire des choses qu'il avait hypothéquées au premier créancier, ne pouvant pas accorder un nouveau droit d'hypothèque sur des choses qui ne sont plus à lui ; L. 2, ff. de Pign. ad. — Suivant les principes de notre droit français * contenus dans la déclaration du roi Henri IV, du mois de mai 1609, et dans le règlement de la Cour, de 1690, vulgairement appelé Y Arrêté des subrogations, lorsqu'un nouveau créancier fournit ses deniers au débiteur, à la charge qu'ils serviront à payer l'ancien, el qu'il lui sera subrogé, et que le paiement est fait en conséquence, il n'acquiert pas seulement les mêmes droits d'hypothèque qu'avait l'ancien créancier, mais Tancien créancier, ou la loi pour lui , sont censés lui faire la cession de sa créance; et il peut en conséquence exercer toutes les actions qui en dépendent, non-seulement contre son débiteur à qui il a fourni les deniers, mais contre tous les coobligés et cautions qui étaient obligés envers l'ancien créancier, et contre tous les détenteurs des biens hypothéqués à cet ancien créancier, quoique le débiteur eût cessé depuis d'eo cire propriétaire 2.

81. Pour que celte subrogation ait lieu, le règlement de 1690 requiert cinq choses : — 1° que le titre de créance du nouveau créancier soit un acte devant notaires ; — 2"^ qu'il contienne la clause que les deniers seront employés

observer que le tuteur ne pouvant accepter la cession d'aucun droit ou créance contre son pupille (art.

450, C. civ.), il y aura heu d'examiner si cette prétendue subrogation ne déguise pas une véritable cession.

» Un édit de Charles IX de 1576 avait fixé au denier douze (8 1/3, p.

0/0), la taxe des rentes et des intérêts. En 1601, Henri IV réduisit l'intérêt des rentes au denier 16 (6 1/4, p. 0/0). Les débiteurs trouvaient alors de l'avantage à créer des rentes nouvelles pour acquitter les anciennes.

Les anciens créanciers qui ne voulaient pas être remboursés, refusaient ^e subroger les prêteurs à leur hypothèque : Ce refus n'arrêtait ni les débiteurs, ni les prêteurs dans les pays de droit écrit, parce que les lois romaines permettaient d'opérer la subrogation sans la participation de l'an-

cien créancier. L. 1, Cod. de his qui in priorum.

Henri IV jugea convenable d'introduire dans les pays coutumiers la jurisprudence des lois romaines. En conséquence, il voulut par son édit de 1609 que ceux qui fourniront leurs deniers aux débiteurs des rentes constituées au denier douze avec stipulation expresse de pouvoir succéder aux hypothèques des créanciers qui seront acquittés de leurs deniers, soient et demeurent subrogés de droit aux droits , hypothèques , noms , raisons et actions des anciens créanciers, sans autre cession transport dHceux.

* Il est à remarquer que tous les articles du Code qui parlent de la subrogation se bornent à indiquer le débiteur et les cautions. (Art. 1252,874.) Aucun n'indique les tiers détenteurs d'immeubles hypothéqués à la dette.

CHAP. l". DE l/llYPOTHÈQUE

à pnyn Vancicn, et que le nouveau lui sera subrogé ; —3" qu'il soi! d'iino date nuipiôccde celle du paiement, ou du inoins de nièrne date ;— 4" que la quillancc (lu |)aienient fait en conséciuence, soit aussi devant notaires ;— 5° qu'il soit fait mention dans celle quittance que le |)aieinenl est lait des deniers dii nouveau créancier ^ — Lorsfjue ces cinq choses concoureni , la subrogation a lieu de plein droit, sans qu'il soit nécessaire qu'elle ait été expressément rcjjuisc lors du paiement, ni encore moins (prelle ait été consentie par le créancier. — I! n'importe aussi quel temps se soit écoule entre le prêt fait par le nouveau créancier et le paiement fait à l'ancien.

nt. Si celui qui devait 1,000 livres h un ancien créancier, avait emprunté en différents temps pareille somme de Pierre et pan^illc somme de Jean , et promis à l'un et à l'autre de l'employer au paiement de l'ancien créancier, et de les subroger, la subrogation aurait lieu au profit seulement de celui au profit de qui la déclaration se trouvera avoir été laite i)ar la quittance ; et si elle était faite au profit des deux , ils seraient subrogés chacun pour cinq cents livres.

AHT. 1<". —Des «ffets de la subrogratlon.

83. Premier principe.— Lorsqu'un débiteur paie ce qu'il doit, la subrogation aux droits de son créancier ne peut lui être utile et avoir d'effet qu'autant qu'il a recours contre quelqu'un pour ce qu'il a payé. — Suivant ce principe, lorsqu'un fidéjusseur paie, la subrogation aux droits du créancier a effet pour tout ce qu'il a payé : car il a un recours pour ce qu'il a payé contre le débiteur,

n'a pas de recours pour ce qu'il a payé.— Si néanmoins quelqu'un était oblige de l'indemniser de cette dette, il pourrait se faire utilement subroger aux droits du créancier contre celui qui est tenu de l'indemniser, comme nous l'avons vu suprà, n° 75.

84. Suivant les mêmes principes, lorsqu'un codébiteur paie, il peut bien se faire subroger aux droits du créancier pour les portions de ses codébiteurs, mais non pour la sienne, pour laquelle il n'a pas de recours; F. Traité des ohligalions, n° 275.— De là naît la question, si, sa portion confuse, pour laquelle il ne peut acquérir de subrogation, il peut, pour le surplus, exercer les actions du créancier solidairement contre chacun de ses codébiteurs ? 11 semble d'abord qu'il le peut, puisque la subrogation donne au subrogé le droit d'exercer toutes les actions du créancier comme le créancier aurait pu les exercer luimême, le subrogé étant comme le procureur in rem suam de ce créancier :

cités par Rennsson(ch. 8, n«^ 5 et 10), est qu'il ne peut les exercer contre chacun de ses codébiteurs que pour leur portion. La raison est qu'autrement il y aurait un circuit d'actions : car mon codébiteur n'étant tenu solidairement envers le créancier qu'à la charge, qu'en payant le total, il sera subrogé à ses droits; s'il me paie le total, il deviendra lui-même, au lieu de moi, subrogé aux droits du créancier , et il pourra agir solidairement contre moi , sa portion confuse ,

^ F. art. 1250, § 2°, C. civ., ci-dessus, p. 665, note 1, qui détermine dans ce cas l'effet de la subrogation.

« F. art. 2029, C. civ.

Art. 2029 : « La caution qui a payé (C la dette, est subrogée à tous les droits « qu'avait le créancier contre le débi- « leur. M

comme étant moi-même l'un des codébiteurs solidaires , pour me faire rendre ce que je lui aurai payé. On ciie aussi pour ce dernier sentiment la loi 5 ff. de Ccnsibus, qui n'est pas néanmoins décisive ^ — Observez que, dans l'une comme dans l'autre opinion , les caducités des portions des codébiteurs insolvables, doivent se répartir entre le subrogé qui a payé le total , et ses codébiteurs solvables. — Le même recours que le codébiteur subrogé a contre chacun de ses codébiteurs , il l'a , et de la même manière , contre les lidéjusseurs de chacun de ses codébiteurs.

S5. Deuxième 'principe. — Il y a cette différence , quant à l'effet de la subrogation, entre la subrogation d'un nouveau créancier aux droits de l'ancien, qui se fait par la convention entre ce nouveau créancier et le débiteur, et les autres subrogations , que dans les autres subrogations les droits du créancier passent toujours au subrogé tels et dans la même nature que cet autre créancier les aurait exercés lui-même; au lieu que, dans le cas de subrogation d'un nouveau créancier aux droits de l'ancien, les droits de l'ancien créancier ne passent pas toujours au nouveau tels et dans la même nature qu'ils étaient , mais modifiés, et comme convertis en la nature de la créance qui résulte du contrat intervenu entre le nouveau créancier et le débiteur ; de manière néanmoins que le nouveau ne puisse jamais, en vertu de la subrogation, avoir plus qu'aurait pu avoir l'ancien. — Ce principe s'éclaircira par des exemples. Dans les subrogations ordinaires, lorsque , par exemple, un débiteur de rente foncière la rachète et se fait subroger aux droits du créancier, les droits de ce créancier lui passent dans la nature du droit de rente foncière : il devient par la subrogation un vrai créancier de rente foncière , et peut exercer contre ses codébiteurs tous les droits qui sont propres aux seigneurs de rente foncière*. Au contraire, lorsque le débiteur d'une rente foncière constitue à un nouveau créancier cinquante livres de rente pour le prix de mille livres, avec promesse qu'il emploiera cette somme au rachat de la rente foncière, et le fera subroger aux droits du créancier de cette rente, ces droits ne passent pas par la subrogation au nouveau créancier dans leur nature de rente foncière, mais modifiés et convertis en celle d'une rente constituée , et il ne peut pas exercer ceux qui sont propres aux seigneurs de rente foncière." — Pareillement , lorsque le

* En admettant que l'action du subrogé a son principe, non pas dans une prétendue cession des droits du créancier, mais dans la gestion utile des affaires du débiteur; on explique bien mieux pourquoi le recours du subrogé ne doit comprendre que les portions de chacun des autres codébiteurs , car il n'a géré utilement pour chacun d'eux que pour la part que chacun devait définitivement supporter.

^ Cette décision ne peut se soutenir qu'en transformant la subrogation en une cession : car autrement il est évident que celui qui a payé la dette d'aulrui, et qui pour cela n'a déboursé (jue de l'argent, ne peut pas avoir droit à un immeuble qu'il n'a point aliéné.

La question peut se présenter aujourd'hui dans une autre hypothèse.

Pulà : Paul vend à Pierre un immeuble moyennant 20,000 fr. Louis se porte

caution de Pierre; et plus tard, Louis paie les 20,000 f., prix de la vente. Voilà Louis subrogé aux droits de Paul (art. 2029 C. civ.): Mais quels sont ces droits?

Paul, en quaUté de vendeur, avait deux droits très-distincts. — 1° Il pouvait demander la résolution ; — 2° exer cer le privilège du vendeur.

Louis a-t-il les mêmes avantages ?

Nous ne pouvons le croire : La résolution de la vente suppose la nonexécution des obligations de l'acheteur, et c'est pour cela même qu'elle aurait été prononcée sur la demande de Paul vendeur : mais il est évident que le paiement, quoique effectué par Louis , a éteint la dette de Pierre, acheteur; la vente est donc exécutée de part et d'autre, la résolution ne peut donc être demandée pour cause d'inexécution: Louis n'a donc d'autre garantie que celle du privilège.

CIIAP. ir. — DU DROIT D HXtCUTION.

débiteur (runc somme de 4,000 livres exigible, a consliluc au nouveau créancier 200 livres de renie pour le prix de pareille somme de 4,000 livres, avec promesse de les employer à payer l'aneieu créancier , ol de laire subroger le nouveau aux droits de cet ancien, la subrogalion ne fera pas passer à ce nouveau créancier les droits de l'ancien dans leur nature de créance exigible, niais dans la nature d'un principal de rente.

80. Nous avons observé que le nouveau créancier ne pouvait par la subrogation avoir plus tpie ce (pi'aurait pu avoir l'ancien. C'est poui'(juoi si le débiteur d'un principal de 10,000 livres au denier vingt , dont il était di\ 2,000 livres d'arrérages, constitue à un nouveau créancier 600 livres de rente pour une somme de 12,000 livres, avec promesse de l'employer au paiement du principal et des arrérages de l'ancienne rente , et d'y faire subroger le nouveau créancier, ce nouveau créancier pourra bien, comme subrogé à l'ancien, être colloque pour son principal de 12,000 livres, au même rang auquel aurait été colloque l'ancien pour son principal de 10,000 livres, et les 2,000 livres d'arrérages qui lui en étaient dus ; mais il ne pourra cire colloque dans cet ordre pour les arrérages de son principal que sur le pied de 500 livres par an, puisque l'ancien créancier n'avait qu'une rente de 500 livres

fût colloque dans le même rang que l'ancien créancier, pour tout son principal et tous ses arrérages.

S7. Troisième principe. — Lorsqu'un créancier a reçu en différents temps, différentes portions de sa dette, de différentes personnes, qu'il a subrogées à ses droits pour les portions qu'd recevait d'elles, et qu'il reste encore créancier d'une partie, toutes ces différentes personnes doivent venir entre elles par concurrence ; mais i\ doit leur être préféré '. — La raison de la première partie de la maxime est évidente : la raison de la seconde, est que la subrogation ne peut jamais être opposée ni préjudicier au créancier qui a subrogé. F. arrêt du 6 juin 1712, au t. 6 du journal, liv. 2, ch. 3.