PARTIS I, TITRE II

halntaos originaires de ces provinces, ou tiane ^ et in jure noêiro , ê9mp9r notaiur orig^ do moiiis oommo des étrangers naturalisés en paiema , non origo propria et naimie eolum» France. Pour qu'un enfant né en pays étranger, soit Lorsqu*au contraire one protince est démem* Français , faut-ii que le père et la mère soient brée de la couronne , lorsqu'un pays conquis Français , ou suffit-il que Tun des deux le soit •st rendu par le traité de paix, les habitans indistinctement? ou, enfin, Tun des deux doit-il chanfent de domination. De citoyens qu'ils être François plutôt que Tautre? On peut réétnient devenus au moment de la conquête ou pondre à ces questions , qu'il n'est pas néees* depuis la conquête , s'ils sont nés avant la réu- saire que le père et la mère soient Français ou nîon ; do citoyens qu'ils étaient par leur nais- citoyens ; mais pour savoir lequel des deux , ou cance , jusqu'au temps du démembrement de la du père ou de la mère , doit être Français ou province , ils deviennent étrangers. citoyen, pour que Tenfant le soit , il faut dislin* Ils peuvent cependant conserver la qualité et guer si l'enfant est né en légitime mariage , ou les droits de citoyens , en venant s'établir dans non : s'il est né en légitime mariage, il faut qne une autre province de la domination française; le père soit Français pour qne le fils le soit car 9 comme ils ne perdraient la qualité de ci- aussi : un enfant né en pays étranger d'une loycDS , qui leur était acquise, en continuant de Française et d'un étranger, serait réputé étrandeiueurer dans la province démembrée ou rendue ger. C'est dans cette espèce qu'il faut entendre par les traités de paix , que paree qu'ils seraient toutes les lois qui disent que Tenfant suit l'eri* passés sous une domination étrangère, et qu'ils gine du père : toutes parlent de l'enfant né en leoonnattraient un autre souverain, il s'ensuit légitime mariage. Telle est la loi, au code de que, s'ils restent toujours sous la même demi- municip, et origin. : FilioB apud originem panalion , s'ils reconnaissent le même souverain , trie , non in matemd cieitate j et ei Hi noti sla continuent d'être citoyens , et demeurent eint ( simodè domiciliis n^n retineantur ) , ad dans la possession de tous les droits attachés à honorée , eeu munera poeee eompelli esrploraH oalte qualité. jurie eêt. Cest ce que nous apprend aussi Ul- On demande si Ton ne devrait pas considérer pien : Qui ex duobue camp€mie pareMibwe citoyens ceux qui sont nés dans un pays natus eet , Campanue est ; eed si ex pâtre com» lequel nos rois ont des droits et des pré* panoy matre puteolanâ , œquè Campanue eet, tentions , lorsqu'ils viennent s'établir dans le Si , au contraire , Tenfant n'est pas né en légiroyanme. Quelques anciens auteurs l'avaient time mariage , il faut qne la mère soit Française, ainsi pensé ; mais il est constant aujourd'hui Celte distinction est une suite de la règle généqo'on les regarde comme étrangers. raie , qui veut que l'enfant qui est né en légitime Il y a cependant celte seule différence entre mariage, suive la condition du père : Cùm teeux et les autres aubains, que les aubai ns ont giiima nuptiœ eunt , patrem liberieequuniur ; besoin de lettres de naturalité pour acquérir les et que celui qui n'est pas né en légitime madroils de citoyens , et qu'il suffit à ceux-là d'ob- riage , suive la condition de la mère : f^ulgo tenir des lettres de déclaration. quœaitue matrem eequitur. L. 19 , ff. £fo etatu Au reste, pour que ceux qui sont nés dans hom, £t on ne peut nous opposer le paragraphe les pays de la domination française , soient 5 du titre 8 des Fragmens d'Ulpien , où il est dit réputés Français , on ne considère pas s'ils sont que l'enfant né d'un Latin et d'une Romaine était nés de parens français ou de parens étrangers, si Latin \ car cela avait été établi par une loi parles étrangersétaieut domiciliés dans le royaume, ticulière (la loi Mencia) contre la règle géiséou s^ils n'y étaient que passagers. Toutes ces raie. Adrien, par un sénatusconsolte , abrogea «zeoBstances sont indifférentes dans nos usages : même par la suite la loi Mencia : mais , d'ailleurs, la seule naissance dans ce royaume donne les nous n'avons aucune loi semblable parmi nous. droits de naturalité, indépendamment de Torl- il faut donc recourir à la règle générale, qui fine des père et mère , et de leur demeure. veut que Fenfant qui n'est pas né en légitisae Il n^en était pas de même chez les Romains j mariage, suive la condition de sa mère, et en car on ne regardait comme citoyens que ceux qui conclure que l'enfant né d'une Française est étaient nés de citoyens : mais ils regardaient Français.

comme citoyens , ainsi que dans notre droit Après avoir vu quelles sont les personnes ,

français , tous ceux qui étaient nés de citoyens , que nous devons regarder comme Français et

quoiqn*ils ne fusseut pas nés à Rome, ni même comme oitoyeus , il faul voir quelles sont celles

dans rétendue de Tempire romain : c'est ce que que nous devons appeler étrangers,

remarque Cujas , observ. 33. Rectè Romanum Ou appelle étrangers ceux qui sont nés de

imierpretamur Româ oriendum : qud appella- parens étrangers , et hors des pays de la demi-

Dation fruiçtise, soit qu'ils fassent résidence jusqu'à cinq sous : ils ne pouvaient aroir d'au-

continuelle dans le royaume , soit qu'ils y de» très héritiers légitimes , que les enfans nés dans

meurent pour un certain temps seulement, soit le royaume. SHls n*en avaient pas, le seigneur

qu^ils n*y soient que simples voyageurs. leur succédait. (Ext. des Reg. de la ch. des

Nous réunissons ici deux conditions. La pre- comptes.)

mière, que Taubain soit né en pays étranger; la Si aujourd'hui la condition des aubains est

seconde , qu*il soit né de parens étrangers ; moins dure , elle n'est cependant pas semblable

parce que , comme nous Vavons prouvé , la seule i celle des citoyens ; ils sont privés de plusieurs

naissance hors du royaume ne suffit pas pour droits dont ceux-ci jouissent. Nous allons par-

rendre étranger. courir ces différences.

Nous devons regarder comme pays étrangers \^ Les étrangers ne peuvent ni posséder un tous ceux où le roi de France n'est pas reconnu, bénéfice , ni tenir un office , ni faire aucune Ainsi on doit regarder comme des aubains, tous fonction publique dans ce royaume. L'Ordonceux qui sont nés dans des pays sur lesquels nance de 1431 rend les étrangers , de quelque nos rois ont i la vérité des droits constans et qualité qu'ils soient , incapables de tenir archelégitimes , mais où néanmoins leur autorité est véchés , évéchés , abbayes , dignités , prieurés et méconnue. Tels sont le royaume de Naples , la autres bénéfices, de quelque nature qu'ils soient, république de Gènes , le duché de Milan et le en France : ils sont cependant relevés de cette comté de Flandre , dont nos rois ont été en pos- incapacité s'ils obtiennent des lettres de natasession quelque tempi , mais qui obéissent ralité; il n'est pas même nécessaire qu'ils se fasaujourd'hui à d'autres princes. Ceux qui sont sent naturaliser , il suffit qu'ils obtiennent des nés dans ces États, sont réputés aubains, jusqu'à lettres de capacité.

ce qu'ils aient obtenu des lettres de déclaration. Il y a cependant des bénéfices d'un ordre t npé-

Il en faut dire autrement de ceux qui sont nés rieur , que ceux mêmes d'entre les étrangers qui

dans une province qui appartient a un prince ont été naturalisés , sont encore incapables de

étranger , lorsque ce prince , pour raison de cette posséder. L'Ordonnance de Blois , art . 4, dit que

même province, reconnaît le roi pour son set- nul étranger, quelques lettres de naturalilé qu'il

gnenr snierain. ait obtenues , ne peut être pourvu d'archevêchés,

d'abbayes de chef- d'ordre, d'évéchés, nonob-

SECTION II. stant toute clause dérogatoire qu'il peut obtenir,

à laquelle le roi ne veut pas qu'on ait aucun

BIT QUOI L'iTAT DBS AUBAiiTS siFFèRB-T-iL SB égard. Ou a regardé ces places comme si impor-

GBLVi DES CITOTBH8 ? tantes dans l'ordre de la religion , et dans celui

du gouvernement, qu'on a cru ne devoir les

Avant d'entrer dans l'examen des droits pro- confier qu'à des Français originaires. Il paraît

près aux citoyens , dont ne jouissent pas les cependant aujourd'hui que la disposition de l'Or-

étrangers , on verra avec plaisir quelle était l'an- donnance n'est pas suivie dans toute son étendue,

cienne condition des aubains dans le royaume. A la vérité, les lettres de naturalité, dans la

Il paraît qu'on distinguait alors deux sortes forme ordinaire , ne suffisent pas pour habiliter

d'étrangers : les uns qu'on nommait anhain», nn étranger à posséder ces dignités éminentes ;

c'était ceux qui étaient nés dans les États voi- niais le roi y insère souvent une clause particu-

•ins , et dont on pouvait connaître l'origine ; les lière pour les relever de cette incapacité, et

autres qu'on appelait épave» , c'était ceux qui nous avons des exemples d'étrangers qui en ont

étaient nés dans les États éloignés de la France, été pourvus,

et dont on ignorait la véritable patrie. Les évéques ne peuvent aussi nommer pour

Les uns et les autres , aubains ou épaves , leurs grands-vicaires des étrangers ; il faut qu'ils

étaient en quelque sorte regardés comme serfs, soient Français, soit par origine, soit par natu-

ou du moins leur condition ne différait pas de ralisation. Des lettres de capacité ne suffiraient

celle des serfs. Ils étaient contraints de payer pas pour les habiliter à remplir ces fonctions,

une redevance annuelle plus ou moins forte. Nos Ordonnances ne parlent pas des simples

suivant la coutume des lieux. Ils ne pouvaient vicaires; c'est pourquoi on demande si des évê-

se marier à d'autres qu'à des aubains , sans le ques pourraient donner des lettres de vicariat à

consentement du seigneur : s'ils le faisaient sans des étrangers. Il y a lieu de penser qu'ils ne le

son consentement, ils étaient sujets à l'amende, pourraient pas , parce qu'entre les fonctions de

Lors même qu'ils l'avaient obtenu, ils ne devaient simples vicaires, il y en a plusieurs qu'on doit

pas moins le formariage, qui était la moitié ou regarder comme des fonctions publiques et

le tien des biens. Ils ne pouvaient tester que civiles, dont on saitique tous les étrangers sont

PARTIl I, TITKB II. 105

ncapablM dan* oe royaume. Les étrangers ne en laquelle Tétranger, lippelant de la sentence peatent aussi eieroer aucun office sans lettres rendue contre lui par le premier juge, et coude capacité. Cela a lien pour toutes sortes d'of- (innée par le juge d'appel , a élé condamné pour fices, de justice, de finance et de guerre : cela son fol appel. Bacquet tient la négative , et son doit même s^obsenrer pour les offices des seî- opinion est établie sur les principes, et suivie gneun. dans Tusago. La caution ne s'oblige qu'avec le

Les évé<|ues ne peuvent aussi nommer pour défendeur ; elle ne contaacte qu'avec lui : elle

leurs officieux des étrangers : il en faut dire de ne peut donc être tenue que des condamnations

ménae des autres officiers des cours ecclésiastt- qui interviennent à son profit^ mais l'amende

ques. prononcée contre rappelant n'est pas à son

Enfin les étrangers ne peuvent exercer aucune profit, elle appartient au fisc : la caution n'en

fimetion publique, de quelque nature qu'elle peut donc pas être tenue. soit. Ils ne doivent pas être reçus au serment Cette caution est due in limine Wiê, Le défen-

d*avocat : ils ne pourraient pas être principaux deur ne peut être contraint de fournir ses

ni régens dans les universités. Il faut même défenses, qu'après qu'elle a été présentée et

obserrer qu'on ne confère des degrés i des étran- reçue en la forme ordinaire ; il peut la demander

fers , qu*à la charge de n'en pas faire usage dans par forme d'eiception ; on prétend que , s'il avait

le royaume. Par l'arf. 17 de rOrdonnance de défendu au fond sans exiger cette caution, il ne

Bloîs , il n'est pas permis aux prélats de donner serait plus recevable à l'exiger dans le cours de

à fierme le temporel de leurs bénéfices A des l'instance, A moins qu'il ne fût en état de prouver

étrangers qui ne seront pas naturalisés , habî- qu'il ne connaissait pas la qualité d'étranger dans

tués et mariés en ce royaume. Cette loi leur la personne du défendeur. défend de le faire , sous peine de saisie de leur Celte caution peut être exigée de l'étranger ,

temporel , qui doit être distribué aux pauvres du tant en cause principale que d'appel. (Bacquet,

lieo. Bacquet (Tr. du Dr. d'aub. 15, n. 8) dit n. 5.) Mais si, en première instance, il était

que cxia doit aussi avoir lieu pour les fermes du défendeur , et que , par appel , il se fût constitué

doosmne du roi , des aides , des gabelles , et appelant au demandeur , on ne la pourra exiger

antres fermes publiques. de lui.

Les aubains ne peuvent faire la banque Lorsque deux étrangers plaident ensemble , si

dans le royaume, sans une caution suffisante le défendeur l'exige du demandeur, il ne peut

de 150,000 liv., reçue devant le juge des lieux l'y feire condamner, qu'il ne l'offre respective-

et renouTelée tous les cinq ans. (Edit de 1563 , ment de son cêté. •r#. 78. Ordonnance de Blois , art, 357.) 3^ Il y a cette différence entre le régnicole et

2» L'étranger doit donner la caot ion jtMitcafwffi Tétranger, que l'un est admis au bénéfice de

•oIpi , cVst-A-dire d'acquitter les condamnations cession , et que Tautre ne l'est pas. qui pourront intervenir contre lui, quoiqu'on Suivant l'Ordonnance de 1673, le bénéfice de

n'exige pas une semblable caution des citoyens, cession est la faculté que la loi accorde au dé-

L'étninger n'est cependant tenu de donner cette biteur qui est poursuivi par ses créanciers ,

caution , que lorsqu'il ne possède pas d'immeu- d'anéantir et de faire cesser leurs poursuites , en

Mes situés dans le royaume , parce qu'on n'exige faisant une cession de tous ses biens à leur

cette caution que pour servir de sûreté à celui profit.

qni l'appelle en jugement , qui ne pourrait pour- 4<* L'Ordonnance de 1667 , qui abroge la con-

soivre cet étranger , qui se retirerait hors le trainte par corps en matière civile en faveur des

royaume s'il venait A être condamné. Au reste, citoyens, la laisse subsister A l'égard des étran-

cette caution n'est due par l'étranger, que lors- gers , et avec raison , puisque cette contrainte

qu'il est demandeur, et non lorsqu'il est défen- rigoureuse est presque la seule voie que les

deur; parce que, s'il comparaît en jugement, créanciers puissent avoir contre los débiteurs

ce n'est que parce qu'il y est forcé. (Arrêt du 13 étrangers pour les forcer au paiement, si Ton

février 1581. considère qu'ils n'ont pas pour l'ordinaire des

La caution judieatum solvi contracte l'obli- biensimmeubles situés dans le royaume , et qu'ils

gation de payer non seulement l'objet de la peuvent facilement en retirer tout ce qu'ils ont

condamnation principale , mais encore tons les en meubles ou en effets mobiliers. aecessoires , cVst-A-dire les dépens faits tant en 5* Il y a certains actes solennels, où l'on ne

première instance qu'en cause d'appel, avec les peut prendre pour témoins que des régnicoles ,

dommages et intérêts, en cas qu'il y eût lieu et dans lesquels les étrangers ne peuvent en ser-

d'en adjuger. Hais on demande si la caution peut Tir ; c'est ainsi que l'Ordonnance des teslamens,

4tre peursititie pour le paiement de l'amende , entre les qualités qu'elle exige des témoins qui

doÎTent «sîster à ces sortes d^aetes, fait mention et que Ton ne peut lui supposer diantre sitoctioii

de celle de régnicoles. Il faut cependant en que le domicile du créancier qui demeure hors

excepter les lestamens militaires faits en pays du royaume.

étranger , où les étrangers peuvent être admis Bacquet , en son traité du droit d*aabaine ,

pour témoins, pouvu qu'ils jouissent d'une repu- propose quelques autres questions relatives à

tation sans atteinte. cet objet. La première consiste i savoir si deux

60 Quoique les étrangers puissent faire toutes conjoints peuvent se faire un don mutoeldmns les

sortes de contrats entre~vifs; quoiquHls puissent. Coutumes qui le permettent, lorsqu'ils sont toua

par cette voie , disposer des biens qu'ils ont en deux étrangers, ou même lorsqu'il n'y en a qu^'on

France , soit à titre onéreux , soit à titre gratuit, d'eux qui le soit.

ils ne peuvent cependant disposer des biens qu'ils Bacquet embrasse l'affirmative, parce que,

ont en France , soit par testament , soit par tout dit-il, le don mutuel est un acte entre-vifs; lea

autre acte à cause de mort, en faveur d'étran- étrangers peuvent faire toutes sortes d^actes

gers ou de régnicoles ; les étrangers ne peuvent entre-vifs, ils peuvent donc faire un don mutuel.

aussi rien recevoir , soit par testament , soit par II rapporte un arrêt du 26 novembre IS51 , qui

quelque autre acte à cause de mort, quoiqu'ils l'a ainsi jugé. Mais ne poucrait-on pas dire, au

soient capables de donations entre-vifs. Cette contraire, que le don mutuel e&t un acte a cause

différence, que la loi établit entre les actes de mort, qui n'est pas permis entre étrangers ?

entre-vifs et les actes à cause de mort , en per- Cette question souffre beaucoup de difficulté,

mettant les uns aux étrangers , et en leur inter> Le don mutuel diffère à quelques égards des

disant les autres , est fondée sur la nature même donations à cause de mort, en ce que le don

de ces actes. mutuel doit être fait par personnes en santé ,

Les actes entre-vifs sont du droit des gens ; qu'il est sujet à insinuation , et qu'il ne peut

les étrangers jouissent de tout ce qui est du droit être révoqué que par un consentement mutuel ;

des gens ; ils peuvent dont faire toutes sortes mais on peut opposer de l'autre côté qu'il se fait

d'actes entre-vifs. La faculter de tester active dansla vuedelaroort, et nepeutavoir d'exécu-

et passive est au contraire du droit civil , teata- tion qu'après le prédécès de l'un des deux con-

menti factio estjuris civiliê ; les étrangers ne joints : deux caractères essentiels aux donations

jouissent pas de ce qui est du droit civil \ ils ne à cause de mort,

doivent donc pas avoir cette faculté ou ce droit. Ceux qui pensent que les anbains ne joaissent

Observes que quelques personnes prétendent que du droit des gens, leur refusent aussi le

que les aubains ne sont capables que des actes droit de faire un don mutuel , uniquement parce

qui sont du droit des gens , et qu'ainsi ils ne qu'il est du droit civil, sans entrer dans la que»*

sont pas capables des actes entre-vifs , qui sont tion de savoir si c'est un acte entre-vifs , on si

du droit civil. c'est un acte à cause de mort.

L'incapacité où sont les étrangers de dispo- La seconde question de Bacquet consiate à

ser, par un acte à cause de mort, de leurs biens, savoir si un étranger pourrait faire, par un

ou de recevoir par testament, a lieu, soit que contrat de mariage, une institution d'héritier,

l'étranger soit domicilié dans le royaume, soit ou une donation de tous biens présens ou à

qu'il n'y soit que passager; mais il faut obser- venir. Il soutient laffirmalive, et établit son

ver que l'incapacité ouest Pélranger de tester , sentiment sur la faveur qu'ont parmi nous les

ne peut avoir lieu que pour les biens situés dans contrats de mariage; mais, nonobstant cela,

le royaume. Ainsi il faut plutôt dire que Tétran- nous regarderions l'institution d'héritier et la

ger ne peut pas tester des biens qu'il a en donation entre- vifs , dans la partie qui contient

France, que d'assurer indéfiniment qu'il ne peut la donation des biens à venir, comme nulles ,

pas faire de testament; quoiqu'il soit établi en puisque l'un et l'autre de ces actes sont des actes

France, il peut avoir le droit de tester par la à cause de mort, qui sont interdits aux étrangera

loi de son pays, et l'exercer pour les biens qui par les lois du royaume. Ceux qui refusent aux

y sont situés. aubains la capacité nécessaire pour les actes

Conformément à ces principes , on demande entre-vifs , doivent nécessairement regardei'

si un étranger, domicilié hors du royaume, qui cette institution d'héritier, et cette donation

a une créance a exercer contre un Français , des biens présens et à venir, aussi comme nulles,

pourrait léguer cette créance : il y a lieu de On nous propose enfin une troisième quet-

penserqu'il le pourrait, parce que cette créance, tion beaucoup plus difficile que les deux pre-

soit qu'elle soit mobilière ou immobilière, n'est mières : c'est de savoir si une femme étrann^re

pas censée avoir de situation; qu'on doitla regar- peut prétendra au douaire coutumier , 00 prélix,

der comme inhérent ei la personne ducréancier, sur les biens de son mari qui sont situés-dans le