PARTIE V, OfiAPITRE H
nent Topinion contraire : elle est aussi suivie par L^enfant, né de ce commerce, est légitimé par Pérez, ad Ht. cod. dénaturai, lib.; et elle parait le mariage que son père et sa mère ont contracté la plus plausible. La légitimation a été établie depuis ; car ils étaient capables de le contracter non seulement en faveur des enfans nés de Tunion dans le temps qu^ils ont eu ce commerce enque les parties ont eue ensemble avant leur semble, n^y ayant que la profession solennelle mariage, mais en faveur de tous ceux qui en sont qui en rende incapable.
descendus , lesquels ne sont pas moins dignes Les parties sont censées avoir été capables de
de cette faveur, que ceux qui en sont nés. La loi, .contracter mariage ensemble , lors du commerce
par la fiction de la légitimation , purge le vice cbamel qu*elles ont eu avant leur mariage , lors-
de Tunion que les parties ont eue ensemble avant qu^elles étaient capables de le contracter , au
le mariage; elle la fait regarder comme une moins à Taide d^une dispense facile à obtenir,
espèce d^anticipation du mariage qu'elles ont quoiqu'elle ne fut pas encore obtenue. Cest
depuis contracté; et par conséquent elle fait pourquoi lorsque dés cousins se marient avec
regarder les enfans qui sont nés et tous ceux qui dispense , les enfans nés du commerce qu'ils ont
en sont descendus, comme enfans de ce mariage eu ensemble auparavant ^ sont légitimés par leur
par anticipation. En vain dit-on que le mariage mariage; la dispense, qu'ils ont obtenue, à qui
n'a pu légitimer Tenfant', qui n'était plus au on donne un effet rétroactif , purge le vice d'in-
monde : rien n'empêcbe qu'en faveur de ses des- ceste qu'avait le commerce qu'ils ont eu avant
cendans, cet enfant, même après sa mort, ne leur mariage.
puisse, par la fiction de la légitimation, être 415. Mais si, lors du commerce cbamel, regardé comme ay^nt toujours été légitime , le qu'un homme a eu avec une femme , ils étaient mariage, intervenu depuis sa mort , ayant purgé absolument incapables de contracter alors maie vice de l'union dont il était né. Dans l'espèce riage ensemble, le mariage, qu'ils contractent de la loi Si filium, 5, ff. cfe grad. et aff.y lors- par la suite , ne peut légitimer les enfans qui en qu'un père , après la mort de son fils , adopte sont nés : comme lorsqu'un bomme marié a eu une autre personne , l'enfant mort avant l'adop- un cominerce adultérin avec une femme , le mation , est censé avoir été le frère de l'enfant riage , qu'il a contracté depuis avec elle après la adopté , quoiqu'il ne fût plus au monde lors de mort de sa femme , ne peut légitimer les enfans l'adoption qui lui donne cette qualité. Pourquoi nés de ce commerce adultérin ; car, lors de ce ne pourra-t-on pas de même supposer que l'en- commerce , ils étaient absolument incapables de fant mort avant le mariage, ail eu toute sa vie le contracter mariage ensemble; un bomme ne titre et les droits d'enfant légitime, quoiqu'il ne pouvant pas , pendant son mariage , épouser une fut plus au monde lors du mariage , qui, par la auti'e femme, fiction de la légitimation, le fait supposer tel? C'est pourquoi on doit tenir pour règle géné-
414. Pour que les enfans nés avant le mariage raie , que le mariage ne peut légitimer que les soient capables d'être légitimés par le mariage enfans nés d'un commerce inter solutum et code leur père , les principes du droit canonique, lutam, c'est-à-dire, libres l'un et l'autre d'un que nous avons adoptés dans notre droit , ne autre engagement , et qui étaient capables de demandent autre chose, sinon que, lors de l'ha- contracter dès-lors mariage ensemble ; et qu'il bitude chamelle que leurs père et mère ont eue ne peut jamais purger le vice d'un commerce ensemble , ils aient été capables de contracter adultérin , pour légitimer les enfans qui en sont mariage ensemble. nés.
De ce principe naît la décision d'une question 416. C'est une question, qui a été grandement
agitée entre les anciens canonistes, si l'enfant né agitée entre les docteurs , si cette règle doit
du commercecharnel qu'un simple clerc, quoique recevoir exception dans le cas, auquel l'une des
pourvu de bénéfice, a eu avec une fille, peut parties aurait ignoré que l'autre était mariée
être légitimé par leur mariage intervenu depuis? lors du commerce cbamel qu'elles ont eu en-
II n'est pas douteux, suivant le principe pro- semble. Ceux, qui admettent cette exception,
posé, qu'il peut l'être; car le père et la mère, tirent leur principal argument du chap. ex
lors du commerce charnel dont il est né, étaient tenore, ext, qui filii sint legit. Suivant cette
capables de contracter mariage ensemble. Le d^crétale, comme nous le verrons infràj en
bénéfice , dont ce clerc était revêtu , n'est pas un Yart, 4 , lorsqu'une partie contracte àe bonne
empêchement de mariage ; le clerc perd seule- foi un mariage nul , qu'elle croit légitime , dans
ment son bénéfice en se mariant. C'est ce qui a l'ignorance où elle est de l'empêchement qui le
été jugé par arrêt du 7 septembre 1675 , rapporté rend nul; comme lorsqu'une femme épouse un
au Journal du Palais. homme, qu'elle ignore être marié à une autre
Il en est de même du commerce charnel qu'un femme , la bonne foi de cette partie , et l'igno-
homme aurait eu avec une religieuse novice, rance où elle est du vice qui rend son mariage
nul . fait donner à ce mariage , quoique nul , les nés ex soluto et soluté, qui soient compris dans
effets d*un mariage légitime , et par conséquent la disposition de la loi ; il n^y a quVux , qui pen<
letitreetlesdroitsd^enfans légitimes, aux enfans Tent prétendre à la grâce de la légitimation
qui en sont nés. Donc , par la même raison , accordée par la loi : on ne peut Tétendre à ceux
disent ces docteurs , lorsqu'une femme a habi- nés ex conjugato et êolutd , qui n'y sont point
tude charnelle a^ec un homme, qu'elle ignore compris. Peu importe donc que la partie, qui
être marié , et ayec qui elle croit ne commettre était libre , ait su ou ait ignoré que l'autre fût
qu'une fornication, et non un adultère, aut mariée ; il suffit que les enfans ne soient pas nés
vice versa , l'ignorance , en laquelle est cette ex soluto et soluté, mais qu'ils le soient ex con"
femme, que l'homme, a^ec qui elle avait ce Jugato et soluté, pour qu'ils ne puissent être
commercé , était marié , et que leur commerce légitimés.
était adultérin , doit empêcher qu'il ne soit A l'égard de l'argument , que les partisans de
r^^rdé comme adultérin , et il doit passer pour l'exception tirent du chapitre bx tbhohb , qui
une simple fornication , dont le vice peut être fait tout le fondement de leur opinion , la
purgé par un mariage légitime qu'ils contractent réponse est , que c'est mal à propos qu'ils com-
par la suite ensemble. parent le cas du chapitre ex tenore, avec celui
Enfin, pour éluder le principe sur cette ma- qui fait l'objet de la question. Il n'y a aucune
tière , qui ne permet pas que le mariage puisse comparaison à faire entre une femme qui croit
purger le vice du commerce charnel, que les contracter un mariage légitime , en épousant un
parties onteu ensemble auparavant, s'ils n'étaient, homme qu'elle ignore être marié à un autre, qui
dés le temps de ce commerce , capables de con- est le cas du chapitre ex tenore, et une femme,
tracter mariage ensemble , ces docteurs répon- <iui a avec un homme un commerce qu'elle sait
dent que , s'ils n'étaient pas capables de con- être criminel , quoiqu'elle ignore qu'il soit adul-
tracter ensembleunvéritable mariage, ils étaient térin. Dans le cas du chapitre ex tenore, la
capables de contracter ensemble un mariage femme , qui épouse un homme qu'elle ignore
putatif, lequel , en conséquence de l'ignorance ^^re marié , est parfaitement innocente j elle
de la femme , aurait eu les eff^s d'un véritable croit contracter un mariage légitime. La loi lui
mariage. * tient compte de la bonne intention qu'elle a de
Ceux, qui rejettent l'exception, disent au donner à l'état des enfans légitimes par un
contraire que le pape Alexandre III ayant dit, en mariage qu'elle croit légitime ] et elle la récom-
termes généraux , que les enfans nés avant le pense en donnant , en sa considération , aux
mariage ne pouvaient être légitimés par le enfans nés de ce mariage , quoique nul , les titres
mariage : dans le cas auquel leurs père et mère, et les droits des enfans légitimes. Au contraire,
lors du commerce dont ils sont nés , n'étaient <l&ns l'espèce de la question présente, la femme,
pas capables de contracter mariage ensemble ^ qui a une habitude charnelle avec un 4iomme
et qu'en conséquence les enfans , nés du com- qu'elle ignore être marié , n'est pas innocente ,
merce qu'un homme marié avait eu du vivant quoiqu'elle croie ne commettre avec cet homme
de sa femme avec une fille, ne pouvaient être qu'une simple fornication, et non un adultère,
légitimés par le mariage que cet homme a, elle n'ignore pas que le commerce, qu'elle a
depuis la mort de sa femme , contracté avec avec cet homme , est défendu par la loi de Dieu,
leur mère, et n'ayant point distingué si leur qui ne défend pas seulement l'adultère, mais
mère, lors du commerce charnel qu'elle a eu qui défend aussi la fornication. Cette femme,
avec leur père, savait qu'il fut marié, ou si elle par ce commerce , dabat operam rei illigit^g.
l'ignorait , on ne doit pas faire une distinction L'ignorance , où elle était que l'homme fût
que la loi n'a pas faite; Ub* lex non distinguit, marié , n'est donc pas une ignorance innocente,
nec nos dehemus distinguere ; et l'on doit inculpabilis, qui puisse empêcher que le com-
décider indistinctement que le mariage ne peut merce, qu'elle a eu avec cet homme, ne doive
légitimer les enfans nés du commerce, qu'un être considéré, non comme tel qu'il était dans
homme marié a eu avec une fille , soit que cette l'opinion de cette femme , mais comme tel qu'il
fille ait su qu'il était marié , soit qu'elle l'ait était effectivement , c'est-à-dire , comme un
ignoré. commerce adultérin , dont le vice ne peut être
Pareillement les Coutumes de Troyes et de purgé par le mariage légitime que les parties
Sens, ci-dessus citées, qui nous ont rapporté contractent depuis ensemble. Il n'y a donc an-
les principes du droit français sur la matière de cune parité, ni aucune comparaison à faire,
la légitimation, ayant dit que les enfans nés entre le cas du chapitre ex tenore, et celui de
avant le mariage, ex soluto et soluté, étaient la question présente. Le cardinal de Palerme
légitimés par le mariage que contractent par la (Panormitanus) fait très bien sentir la disparité
suite leurs père et mère, n'y ayant que les enfans de ces deux cas : Quia contrahens mairimo^
