PARTIE V, CHAPITRE II

nium, dit-il, dat operam rei Ucitœ y ideà igno- question , la capacité de la légitimation p^r êuh-

rantia sua excuêatur .* sed admittens virum sequens tnatrimonium, dépend de la qualité du

êinè matrimonio, dat operam rei tllicitœ ; ideà commerce charnel dont est né Tenfant. S*il

ignoràntia sua non eet probabilie, nec débet était adultère, Tenfant ne peut étf^ capable de

indé conêequi prœmium, et danti operam rei la légitimation : mais quand même , au temps

iUicitœ imputantur omnia quœ sequuntur prœ- de la naissance de Tenfant , son père et sa mère

ter voluntatem suam, Barthole, ad, /. 38, § 1, n'auraient plus été Tun et l'autre engagés dans

£P. ad leg, jul, de adult,, dit pareillement: aucun mariage , il suffit que , lors du commerce

Quandocunquè coitua fit aine colore matri' charnel qu*ils ont eu ensemble, Tun des deux

moniiy tune indiatinctè punitur, aecundûm fût marié , pour que le commerce ait été adul-

illud quod eat in veritate, non aecundûm id térin , et pour que Tenfant , qui en est né , soit

quodputabat, qui dabat ab initio operam rei né d'un commerce adultérin , et par conséquent

illicitœ. Cette question s*est présentée à Tau- incapable de la légitimation qui se fait per «m6-

dience de la Grand^Chtfmbre , dans la cause aequena matrimonium, d^une fille de Tibério-Fiorelli , connu sous le

nom de Scaramouche , née du commerce que ce S "L Q^bls mariages ont l'effet de Ugitim»

„. ,|. j . . j •' r •» Ï-ES ENFANS N£S AVPARAVAHT.

riorelli , du vivant de sa première lemme , avait

eu avec une nommée Marie Duval , qui ignorait, 418. Pour qu^un mariage ait Teffet de légi-

comme tout le monde , quMl fût marié. Cette timer les enfans nés du commerce que les parties

fille ayant prétendu avoir été légitimée par le ont eu auparavant , il faut non seulement tfne

mariage légitime, que Fiorelli avait , depuis, et ce mariage ait été valablement contracté , mais

après la mort de sa première femme , contracté encore que ce soit un mariage , qui ne soit pas

avec ladite Marie Duval , elle fut déboutée de sa privé des effets civils par nos lois. Cela est évi-

prétention, par arrêt du 4 juin 1697, sur les dent : Feffet de légitimer les enfans nés avant le

conclusions de M. d'Aguesseau. La question est mariage , étant un des principaux effets civils

traitée à fond dans son plaidoyer, qui est le du mariage , un mariage privé des effets civils

quarante-septième , au quatrième tome de ses ne peut pas avoir cet effet.

OEuvres. Cela fait cesser, dans notre droit français , la

417. On a fait une autre question, qui est de question agitée entre les docteurs , si un mariage

savoir si, pour qu'un enfant soit censé né ex contracté in extremia peut légitimer les enfans

aoluto et aolutà , et quUl soit en conséquence nés du commerce que les parties ont eu avant

capable de légitimation per aubaequena matri- leur mariage. Nos lois ayant privé des effets

moniumf il suffît que ses père et mère , lorsqu'il civils ces mariages , comme nous le verrons en

est venu au monde, fussent libres, c'est-à-dire, l'article suivant, c'est une conséquence qu'ils

non engagés dans aucun mariage , quoiqu^au ne puissent légitimer les enfans que les parties

temps du commerce charnel qu'ils ont eu en- ont eus auparavant.

semble , -duquel cet enfant est né , Tun d'eux fût 419. Il y a certains mariages , auxquels , quoialors marié. Fachin, Controv. lib, 3, cap, SO, quUls soient nuls, la loi donne les effets civils, cite pour l^affirmative plusieurs canonistes de en considération de la bonne foi des parties, grand nom , à l'avis desquels il se range. Ils se ou de l'une d'elles , qui ont ignoré Tempéchefendent principalement sur ce qui est dit au ment qui le rendait nul. On demande s'ils peutitre de Jngenuia des Institutes de Justinien , vent avoir Teffet de l%itimer les enfans nés du que., pour que je sois ingénu, il suffit que ma commerce qu'ont eu les parties avant ce mariage mère ait été de condition libre au temps de ma putatif, et dans un temps où ils ét-aient capanaissance , quoi qu^elle fût encore esclave au blés de contracter mariage eiiserabie ? Non. Si temps de ma conception , aut vice verad. Je on donne i ce mariage putatif les effets civils , trouve l'opinion contraire bien plus raisonnable, afin que les enfans, qui en sont nés, aient le Le texte des Institutes , qui fait le principal fon- titre et les droits d'enfans légitimes, c'est qu^ils dément de l'opinion de Fachin, et des auteurs sont nés d'un commerce innocent, au moins de par lui cités , ne me parait avoir aucune appli- la part d'une des parties : mais ceux nés du cation à la queiStion. L'état d'ingénuité d'une commerce, que les parties ont eu avant ce personne dépend uniquement de la condition de mariage putatif, étant nés d'un commerce cri- PBRSOirirB LIBRE qu'a dû avoir sa mère. On a minel de la part des deux parties, ne méritent décidé favorablement qu'il suffisait que la mère pas qu'on s'écarte des règles en leur faveur. Le ait eu cette qualité de pebsobite libre , soit au yice du commerce dont ils sont nés ne peut être temps de la conception , soit au temps de la purgé , et ils ne peuvent être légitimés que par naissance de l'enfant, soit dans le temps inter- la force et l'efficace d'un véritable mariage , qui médiaire. Mais, dans l'espèce de la présente serait intervenu depuis entre leurs père et mère:

un mariage putatif ne peut ayoir cet effet. A ce mariage, elles ont enfin exécuté leur premier

plus forte raison, le mariage putatif ne peut dessein. Le mariage, intervenu avec une autre

légitimer les enfans nés auparavant , si , lors du personne pendant le temps intermédiaire , n^em-

commerce qu^ont eu leurs père et mère , et dont pêche point qu^on ne puisse supporter tout

ils sont nés , leurs père et mère étaient déjà cela; et tout cela étant supposé, le commerce,

alors incapables de contracter mariage ensemble, d'où les enfans sont nés , étant supposé intervenu

quoiqu'ils ignorassent Tempêchement : car, en en vue du mariage que les parties se proposaient

ce cas , ces enfans ne pourraient pas être légi- de contracter ensemble , et qu'elles ont effecti-

timés , môme par un mariage légitime, comme vement contracté par la suite , on peut consi-

nous Tavons vu suprà, n. 416. dérer ce commerce comme ayant été en quelque

C'est pourquoi , par l'arrêt intervenu dans-l'af- façon une espèce d'anticipation du mariage

faire du fameux Jean Maillard, le 15 mars 1674, qu'elles ont contracté par la suite, et les enfans

qui est rapporté au troisième tome du Journal comme étant , par anticipation , enfans de ce

des Audiences; les enfans, nés du commerce mariage, et légitimés par ce mariage, que Thibault de la Bossière avait eu avec la

femme de Maillard , qu'on croyait mort , et qu'il § ly. gomment se fait la légitimation. avait depuis épousée , furent avec raison déclarés

illégitimes, et n'avoir pu être légitimés par le 422. La légitimation des enfans nés du corn-

mariage que leurs père et mère avaient depuis merce charnel , que les parties ont eu avant leur

contracté , lequel , par la représentation de mariage , se fait par la seule force et efficace du

Maillard , se trouva nul ; car ces enfans n'au- mariage que leurs père et mère contractent :

raient pas même pu être légitimés par un mariage Tanta est vis matrimoniiy ut qui anteà sunt

légitime, suivant les principes établis snprày geniti , post contractum matrimonium légitima

n. 416. habeantur,

420. L'inégalité de condition des parties qui II n'est donc pas nécessaire que le consentecontractent mariage, n'étant pas, selon notre ment du père et de la mère intervienne pour cette droit français, seule suffisante pour empêcher légitimation; il n'est pas en leur pouvoir de priver que leur mariage ne soit valable, ni pour empê- leurs enfans du droit que la loi leur donne , par cher qu'il n'ait les effets civils , c'est une con- l'effet qu^elle donne au mariage de leurs père et séquence , qu'elle n'empêche pas que les enfans mère , de les légitimer.

nés du commerce que les parties ont eu avant II est encore moins nécessaire que , lors de la

leur mariage , ne soient légitimés par le mariage, célébration du mariage , on ait fait paraître ces

quoique quelques anciens docteurs, cités par enfans sous le poêle. Cette cérémonie est une

Fachin, /. 3, controv,, cap. 53, aient été d'opi^ reconnaissance solonnelle, que les parties eon-

nion contraire. tractantes font de ces enfans , mais qui n'est pas

421. Personne ne doute que le mariage a la nécessaire, lorsqu'elles les ont reconnus pour force de légitimer les enfans nés du commerce leurs enfans , de quelque autre manière que ce charnel que les parties ont eu auparavant en- soit , soit avant , soit depuis leur mariage ; et en semble, quoique l'une d'elles, depuis ce com- un mot, lorsque ces enfans peuvent, de quelque merce , en ait contracté un avec une autre per- manière que ce soit, justifier leur état, soupe, après la dissolution duquel elles se sont 423. Il y a un peu plus de difficulté de savoir mariées ensemble. Il y q|piéanmoins une raison si les enfans sont légitimés malgré eux , ou si au de douter, qui est : qu'en ce cas on ne peut pas, contraire un enfant peut empêcher l'effet, qu'a pour la fiction de la légitimation , rétrograder le mariage , de légitimer les enfans nés auparaleur mariage au temps du commerce qu'elles vaut , en protestant par écrit qu'il ne veut pas ont eu ensemble , y ayant un mariage contracté l'être. Il ne peut y avoir lieu à cette questioq par l'une des parties avec une autre personne , dans nos provinces de pays coutumier. S'il est dans le temps intermédiaire depuis ce com- mineur , il ne peut pas renoncer à ses droits , ni merce; mariage qui fait obstacle a cette rétro- par conséquent à des droits aussi avantageux que gradation. La réponse est que, la fiction de cette ceux que lui procure la légitimation : s'il est rétrogradation n'est pas absolument nécessaire majeur, ne trouvant qu'à gagner à la légitimation, pour la légitimation : il suffit qu'on puisse favo- qui ne peut lui apporter aucun préjudice , il ne rablement supposer que , lors du commerce que peut jamais arriver qu'un enfant refuse d'être légiles parties ont eu ensemble , elles ont eu ce com- timé. La question ne peut avoir lieu que dans les merce en vue du mariage qu'elles se proposaient pays de droit écrit, où les droits de la puissance alors de contracter; que l'une des parties a paternelle étant très considérables, même sur les depuis changé de dessein en se mariant à une enfans majeurs , un enfant naturel pourrait avoir autre personne ; mais qu'après la dissolution de quelque intérêt a refuser la légitimation , pour