V. VIII, CHAP. III
Des exemples et de leur usage.
21. Il est temps de parler des exemples où il faut puiser le droit lorsque la loi manque. Et quant à la coutume, qùi est une sorte de loi, et aux exemples qui, par un fréquent usage, ont passé en coutume et sont une sorte de loi tacite, nous en parlerons en leur lieu ; nous ne parlons ici que des exemples qui se présentent rarement cl de loin en loin, cl qui n’ont point acquis force de loi. Il s’agit de savoir quand et avec quelles précautions il en faut tirer la règle du droit lorsque la loi manque.
22. Ces exemples doivent se tirer des meilleurs temps, des plus modérés, et non des temps de tyrannie, de factions et de dissolution ; car les exemples de cette dernière espèce ne sont que des bâtards du temps, ils sont plus nuisibles qu’utiles.
23. En fait d’exemples, les plus récents sont ceux qu’il faut regarder comme les plus sûrs; car ce qui s’est fait peu auparavant,- et dont il n’est résulté aucun inconvénient, qui empêche de le refaire? Il faut convenir pourtant que ces exemples si récents ont moins d’autorité ; et, si par hasard il .était besoin d’amender les choses, on trouverait que ces exemples si nouveaux respirent plus l'esprit de leur siècle que la droite raison.
21. Quant aux exemples plus anciens, il ne les faut adopter qu’avec précaution et avec jugement ; car le laps du temps amène tant de changements qu'il est telles choses qui, à considérer le temps, paraissent anciennes, mais qui, par rapport aux troubles qu'elles excitent et à la difficulté de les ajuster au temps présent, sont lout-à-fail nouvelles. Ainsi les meilleurs exemples sont ceux qui se tirent des temps moyens, et surtout des temps qui ont beaucoup d’analogie avec le temps présent, et cette analogie, quelquefois on la trouve plutôt dans un temps éloigné que dans un temps voisin.
25. Renfermez-vous dans les limites de l’exemple ou plutôt dans son voisinage; mais gardez-vous bien, dans tous les cas, de passer ses limites; car où manque une loi qui puisse servir de règle, on doit tenir presque tout pour suspect. Ainsi, il en doit être de ces exemples comme des choses obscures; ne vous y attachez pas trop.
DIGNITE ET ACCROISSEMENT
2G. Il faut sc défier aussi des fragments et des abrégés d’exemples, mais considérer le tout
ensemble avec tout l'appareil de sa marche. Car s'il est contre le droit de juger d'une partie de la loi sans avoir envisagé la loi tout entière, à plus forte raison doit-on considérer le tout lorsqu'il s’agit des simples exemples, lesquels sont d'une utilité très équivoque, à moins qu'ils ne cadrent parfaitement.
27. Dans le choix des exemples, ce qui importe fort, c’cst de savoir par quelles mains ils ont passé et qui les a maniés ; car s’ils n’ont eu cours que parmi les greffiers seulement et les ministres de la justice, et d’après le courant du tribunal, sans que les supérieurs en aient eu pleine connaissance, ou encore parmi le peuple, qui, en fait d’erreur, est un grand maître, il faut marcher dessus et en faire peu de cas; mais si c'est parmi les sénateurs, parmi les juges ou dans les grands tribunaux, ctqu'ilsaient été mis sous leurs yeux, au point qu’on soit en droit de supposer qu'ils ont été appuyés de l'approbation, tout au moins tacite des juges, alors ils ont plus de poids et de valeur.
28. Quant aux exemples qui ont été publiés, en supposant même qu'ils aient été moins en usage, cependant, comme ils ont dû être discutés^!, pour ainsi dire, tamisés dans les conversations et les disputes journalières, on doit leur accorder plus d'autorité; mais ceux qui sont demeurés comme ensevelis dans les bureaux et les cabinets d’archives, et condamnés publiquement à l'oubli, ils en méritent moins; car il en est des exemples comme de l’eau, ce sont les plus courants qui sont les plus sains.
29. Quant aux exemples qui regardent les lois, nous n’aimons point qu’on les emprunte des historiens; mais nous voulons qu'on les tire des actes publics et des traditions les plus exactes. Car c’est un malheur attaché aux historiens, même aux meilleurs, qu’ils ne s’arrêtent point assez aux lois et aux actes judiciaires, et que, s’ils font preuve de quelque attention sur ce point, ils ne laissent pas de s'éloigner des documents les plus authentiques.
30. Un exemple qu’a rejeté le temps même où il s'csl olTert,ou le temps voisin, en supposant même que le cas auquel il se rapporte sc présente de temps à autre, cet exemple, dis-je, ne doit pas être admis trop aisément ; et bien que les hommes en aient quelquefois fait usage, c’cst
une raison qui conclut moins en faveur de cet exemple, que le parti qu’ils ont pris de l’abandonner, d'après l’épreuve, ne milite contre.
31. On n’emploie les exemples qu’à titre de conseil et non à titre d'ordre ou de commandement. Il faut donc en diriger l'usage de manière qu’ils se plient et s'ajustent au temps présent.
Voilà ce que nous avions à dire sur les lumières qu’on peut tirer des exemples lorsque la loi vient à manquer ; parlons actuellement des tribunaux prétoriens et censo riens.
Des tribunaux prétorien t et censoricnt.
32. Il doit y avoir des tribunaux et des juridictions qui statuent d’après l’arbitrage d'un prud’homme et la libre inspiration d'une conscience droite, dans tous les cas où manque une loi qui puisse servir de règle, la loi, comme nous l'avons déjà dit, ne suffisant pas à tous les cas, mais ne s'adaptant qu’à ce qui arrive le plus souvent. Car, comme l'ont dit les anciens, iis n’est rien de plus sage que le temps qui chaque jour fait naître et invente, pour ainsi dire, de nouveaux cas.
33. Or, parmi ces nouveaux cas qui surviennent, il en est, au criminel, qui exigent une peine, et au civil, d'autres qui demandent un remède. Or, ces tribunaux qui se rapportent aux cas de la première espèce, nous les qualifions de ccnsoriens, et ceux qui connaissent des cas de la dernière, nous les désignons sous le nom de prétoriens.
34. Que les tribunaux prétoriens aient la juridiction et le pouvoir nécessaires, non-seulement pour punir les délits nouveaux, mais même pour aggraver les peines déjà portées parles lois pour les délits anciens, si les cas sont odieux et énormes, en supposant toutefois qu’il ne s’agisse point de peines capitales, car tout ce qui est énorme est comme nouveau.
35. Que les tribunaux prétoriens aient aussi le pouvoir tant d'adoucir l’excessive rigueur de la loi que de suppléer à son défaut sur ce point; car si l’on doit offrir un remède à celui que la loi a laissé sans secours, à plus forte raison le doit-on à celui qu’elle a blessé.
36. Que ces tribunaux ccnsoriens et prétoriens sc renferment dans les cas énormes et extraordinaires, et qu’ils n’envahissent pas les juridictions ordinaires, de peur que par hasard
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le tout n’aboutisse qu’à supplanter la loi, au lieu de la suppléer.
37. Que ces juridictions résident d’altord dans les tribunaux suprêmes et ne descendent pas aux tribunaux inférieurs ; car un pouvoir qui s’éloigne peu de celui d’établir des lois, c’est celui de les suppléer, de les étendre et de les modérer.
38. Cependant qu’on se garde bien de confier un tel pouvoir à un seul homme, et que chacun de ces tribunaux soit composé de plusieurs membres. Il ne faut pas non plus que les décrets sortent en silence, mais que les juges rendent raison de leurs sentences, et cela publiquement, en présence d’une assemblée qui les environne, afin que ce qui est libre, quant au pouvoir de décider, soit du moins circonscrit par la renommée et l'opinion publique.
39. Point de rubriques de sang : qu’on se garde bien de prononcer, dans quelque tribunal que ce soit, sur les crimes capitaux, sinon d’apres une loi fixe. et connue. Dieu commença par décerner la peine de mort, puis il l’infligea. C’est ainsi qu’il ne faut citer la vie qu’à un homme qui ait pu savoir avant de pécher qu’il pécherait au risque de sa vie.
10. Dans les tribunaux censoricns, il faut donner aux juges une troisième balottc, afin de ne pas leur imposer la nécessité d’absoudre ou de condamner, et afin qu’ils puissent prononcer aussi que l’affaire n’est pas suffisamment éclaircie. Or, ce n’est pas assez d’une peine décernée par les tribunaux censoriens, il faut de plus une note, non un décret qui inflige un supplice, mais qui se termine par une simple admonestation qui imprime aux coupables une légère note d'infamie, et qui les châtie par une sorte de rougeur dont elle couvre leur visage.
11. Dans les tribunaux censoriens, lorsqu'il s’agit de grands crimes, de grands attentats, il faut punir les actes commencés et les actes moyens, quoique l’effet consommé ne s’ensuive pas ; et que telle soit la principale destination de ces tribunaux, attendu qu'il importe et à la sévérité que les commencements des critiques soient punis, et à la clémence qu'on empêche de les consommer en punissant les actes moyens.
12. Il faut surtout prendre garde que dans les tribunaux censoriens on ne supplée au dé-
faut de la loi dans les cas que la loi n’a pas tant omis que méprisés, les regardant ou comme trop peu importants, ou commetrop odieux, et comme tels indignes de remède.
13. Mais avant tout il importe à la certitude des lois (ce qui est notre objet actuel) d’ empêcher ces tribunaux de s’enfler et de se déborder tellement que, sous prétexte d'adoucir la rigueur de la loi, ils n’aillent jusqu’à l’affaiblir, et, pour ainsi dire, à en relâcher, à en couper les nerfs en ramenant tout à l’arbitraire.
11. Que ces Iribunaux prétoriens n'aient pas le droit de décréter contre un statut formel ; car, si l’on souffre cela, bientôt le juge deviendra législateur, et tout dépendra de son caprice.
45. Chez quelques-uns il est reçu que les juridictions qui prononcent suivant le juste et le bon, et les autres qui prononcent selon le droit strict, doivent être attribuées aux mêmes tribunaux; d’autres veulent avec plus de raison qu’elles le soient à des tribunaux différents et séparés; car ce ne serait plus garder la distinction des cas que de faire un tel mélange de juridictions, mais alors l’arbitraire finirait par attirer à lui la loi même.
16. Ce n’était pas sans raison que chez les Romains s’était établi l'usage de l’Album du préteur, album sur lequel il prescrivait et publiait d’avance la manière dont il rendrait la justice et quelle espèce de droit il suivrait. A leur exemple, dans les tribunaux censoriens, les juges doivent, autant qu’il est possible, se faire des règles certaines et les afficher publiquement. En effet, la meilleure loi est celle qui laisse le moins à la disposition du juge, et le meilleur juge celui qui laisse le moins à sa propre volonté. Mais nous traiterons plus amplement de ces tribunaux lorsque nous en viendrons au lieu où il sera question des jugements. Nous n'en parlons ici qu’en passant et en tant qu’ils aident à se tirer d’aflaire dans les cas omis par la loi et en tant qu’ils y suppléent.
De la rétroactivité des lois.
17. Il est une certaine manière de suppléer les cas omis, qui a lieu lorsqu'une loi, montant, pour ainsi dire, sur une autre loi, tire avec elle
■ ces cas omis. Tel est l'effet des lois et des stn- 1 tuts qui regardent en arrière, comme on le
DIGNITE ET ACCROISSEMENT
dit ordinairement, sorte de lois qu'on ne doit employer que très rarement et avec les plus i grandes précautions, car nous n'aimons point à voir Janus au milieu des lois.
48. Celui qui, par des subtilités et des arguments captieux élude et circonscrit les paroles ou l’esprit d'une loi, mérite qu'une nouvelle loi l'enlace lui-même. Ainsi, dans les cas de dol et d'évasion frauduleuse, il est juste que les lois regardent en arrière et qu'elles se prêtent un mutuel secours, afin que celui dont l’esprit travaille pour éluder et ruiner les lois présentes ait tout à craindre des lois futures.
49 Quant aux lois qui appuient et fortifient les vraies intentions des actes et des instruments contre les défauts des formalités et de la marche judiciaire, c’est avec toutes sortes de raisons qu'elles embrassent le passé ; car le principal vice d'une loi qui regarde en arrière consiste en ce qu'elle est inquiétante. Mais le but des lois confirmatoircs dont nous parlons est de maintenir la sécurité cl de consolider ce qui est déjà fait; il faut toutefois prendre garde de déraciner ce qui est déjà jugé.
50. Cependant il faut bien se garder de croire que les lois qui infirment les actes antérieurs soient les seules qui regardent en arrière, mais tenir aussi pour telles celles qui renferment des prohibitions et des restrictions par rapport aux choses futures qui ont une connexion nécessaire avec le passé. Par exemple, s'il existait une loi qui défendit à certains artisans de vendre le produit de leur travail , une telle loi en paraissant ne disposer que pour l'avenir, agirait cependant sur le passé; car ces ouvriers n’auraient plus d'autre moyen pour gagner leur vie.
