CHAPITRE II

La variété des coutumes étant extrême, nous emploierons la classification dont se servaient les anciens auteurs, qui les réduisaient à trois groupes : 1° Coutumes qui ne donnent la garde qu'au survivant des époux ; 2° Coutumes qui les défèrent en outre aux ascendants et 3° aux collatéraux. Mais nous renverserons l’ordre établi par ces auteurs et nous traiterons d’abord de la garde des collatéraux, de façon à bien montrer dans le droit rédigé, la persistance des institutions féodales.

$ I. — Coutumes qui admettent la garde des collatéraux.

Nous avons vu que presque partout le bail avait été retiré aux collatéraux : quelques coutumes avaient même pris soin de les exclure expressément (Chaumont, Laon, Meaux, Reims) et on étendait cette disposition à toutes celles qui ne s’expliquaient point à ce sujet. Nous ne reviendrons pas sur les critiques

dont la garde des collatéraux a été partout l'objet.

Malgré l'unanimité des commentateurs, certaines coutumes du nord de la France, Artois (art. 155), Amiens (125-127), Boulonais (77 et 86), Hainaut (78), et du centre, Berry (titre I, art. 29), et La Marche (70-71) avaient respecté l’ancien droit.

Mais, tandis que les unes, Artois et Berry, ne donnaient aux gardiens collatéraux qu’une partie des avantages qu’elles conféraient aux baillistres en ligne directe, et que d’autres, La Marche et Soles, n’appelaient comme gardien que le frère aîné du côté paternel âgé de 25 ans, la coutume du Hainaut disait que « si père « et mère n’y avoit, le bail appartiendra au plus pro- « chain hoir du lez dont les fiefs sont venus » et la coutume d'Amiens, plus nettement encore, reproduisait dans trois de ses articles les principes si combattus de la garde collatérale :

Art. 125. — Quand aucun fief noble échet par succession ou autrement à enfants mineurs icelui fief tombe en bail durant la minorité desdits enfants et en appartient le bail au père et s’il était décédé à la mère, lesquels père et mère précèdent tous autres, si prendre le veulent encore qu'ils ne soient du côté de ligne dont lui est échu ledit fief noble.

Art. 126. — En défaut de père et mère, le baïl appartient au plus prochain lignage du mineur du côté de ligne dont lui est échu ledit fief noble.

Art. 127. — Et se fait l'appréhension dudit bail tout

ainsi que de succession. C’est à savoir que le premier

qui peut succéder peut appréhender ledit bail et s’il ne l'appréhende, le second et autre de degré en degré le peuvent appréhender.

N'est-ce pas exactement reproduite la théorie du bail des collatéraux telle qu’elle était exposée dans les établissements de Saint Louis et dans Beaumanoir ? Le maintien de cette institution nous montre la force des règles féodales qui, malgré les progrès du droit, sur-

vécurent en certaines provinces jusqu’à la Révolution. F

$ II. — Ascendants.

Les coutumes qui accordaient la garde des mineurs aux ascendants, à défaut des pères et mères étaient fort nombreuses : c'était même la règle générale. Toutes les coutumes préféraient les ascendants aux collatéraux. Les auteurs étaient d'accord pour louer l’idée excellente qui avait fait attribuer la garde aux aïeux naturellement disposés à donner aux mineurs les meilleurs soins.

Cependant on discutait : sous le nom d’aïeul fallait-il comprendre tous les ascendants ou seulement les grands parents directs ? La Coutume d'Orléans (art. 26) disait bien « gardiens sont père et mère, aïeul ou aïeule et « autres ascendants » (1) : mais la plupart des autres

coutumes étaient muettes. Devait-on, dans ce cas,

(4) En ce sens : Blois, 6; Elampes, 88; Mantes, 178 ; Melun, 285 ; Péronne, 220 ; Lorraine, tit. IV, art. 1; Reims, 330,

écarter les autres ascendants ? Lorsqu'une coutume accordait, à défaut d’aïeuls, la garde aux collatéraux, fallait-il donc la retirer à un ascendant, autre que l’aïeul, pour la donner à un parent peut-être fort éloigné ? N'’était-ce pas contraire à l'opinion exprimée par tous les auteurs, que la garde des collatéraux était préjudiciable aux intérêts des mineurs, qu’au contraire celle des ascendants méritait toute confiance ?

Malgré ces raisons, la plupart des auteurs, Bourjon, Pothier et Renusson, étaient d'avis de repousser l’extension de la garde à tous les ascendants. Il est vrai, disaient-ils, qu'il sera regrettable, en certains cas, de voir préférer un collatéral à un ascendant; mais il ne faut pas perdre de vue le principe qui domine la matière de la garde-noble : toute la législation tend à restreindre de plus en plus ce droit exceptionnel. Et l'inconvénient qui a fait presque partout écarter les collatéraux serait presque aussi considérable si l'on appelait à la garde des ascendants d’un degré plus éloigné.

a) Une autre question préoccupait les commentateurs : c'était de régler, lorsque les coutumes avaient négligé de le faire, la concurrence entre les ascendants appelés à la garde. Les ascendants paternels devaientils l'emporter sur les ascendants maternels ? La Thaumassière admettait qu’en la coutume du Berry, la garde devait appartenir aux aïeuls paternels, à l'exclusion des maternels, tant pour les nobles que pour les bourgeois.

Il s'appuyait sur les règles du droit romain et sur le