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charges qu'elle lui impose et en récompense de l’édu- « cation desdits enfans ». Cette définition ne peut convenir à toutes les coutumes, puisque les unes étendent et les autres restreignent les droits du gardien et que les personnes auxquelles la garde est déférée ne sont pas partout les mêmes.

(1) Loyser, règle 43, tit. IV, Liv. I. — Cf. Berry, 1, 34; Orléans, 30 ; Monlargis, 1, 63.

Du moins les père et mère étaient toujours considérés comme les baillistres naturels de leurs enfants. Certaines coutumes excluaient expressément tous autres que les père et mère (1). Pour celles qui ne parlaient que du survivant des conjoints, on admettait que la matière de la garde étant de droit étroit, cette mention équivalait à l'exclusion des autres parents. Ainsi avait-il été jugé pour la garde-bourgeoise parisienne par un arrêt du 19 octobre 1593 rapporté par Chopin et Tronçon dans leurs Commentaires.

Une coutume contenait une étrange disposition qui mérite d’être citée : à Metz, où 1l n'était établi ni garde-noble, ni garde-bourgeoise, 1l était permis à la mère, à charge de nourrir et d'élever ses enfants, de gagner les fruits de leurs biens. Elle perdait ce privilège en se remariant. Quant au père, on lui refusait ce droit de jouissance sur le patrimoine de ses enfants. Les commentateurs ont en vain cherché à expliquer cette étrange anomalie (2). i

Le conjoint qui se remariait perdait-il la garde ? Rappelons que dans le droit féodal, après avoir obligé la veuve à se remarier, pour conserver le bail de ses enfants, on avait ensuite considéré le remariage comme une déchéance et on avait obligé la femme ou le second mari au rachat. Puis on avait fini par décider que le

(4) Anjou, 85; Cambrai, NI, art. 3; Chartres, 103-104; Clermont, 173; Laon, 261 ; Maine. 98; Meaux, XIX, 147; Valenciennes, etc.

(2) Coutumes générales de la Ville de Metz et pays messin, art. 6 et 7 tit. IX, Metz, in-4°, 1730, p. 219-220,

convol en secondes noces du père, aussi bien que celui de la mère, devait faire cesser la garde : l'affection que l'on supposait devoir exister entre le gardien et le pupille, était en effet relâchée par cette nouvelle union; le baillistre n’offrant plus les mêmes garanties, 1l convenait de lui retirer la garde de l'enfant.

Un très grand nombre de coutumes avait admis ce principe et l'avait étendu à tous les ascendants (1). Mais d’autres ne faisaient perdre la garde qu’à la mère seule (Blois, Marche, Tours) (2). Bien plus, l’ancien droit avait été conservé en deux Coutumes, Artois et Orléans.

L'article 157 de la Coutume d’Artois disait que « l’homme ou la femme, en se remariant une ou plu- « sieurs fois ne perdent pas le droit de bail qu'ils ont « pour leurs enfants mineurs ». Les articles 25 et 100 de la coutume d'Orléans faisaient passer au second mari la garde qui prenait alors le nom de bail. Le baillistre devait seulement fournir caution, tandis que les autres gardiens n'étaient pas assujettis à cette obligation. Peut-être y avait-il là une réminiscence du droit de relief qu'on exigeait jadis du second mari.

En dehors du second mariage, il y avait, quant

au droit de garde, d’autres incapacités. Il était de

(1) Anjou, 84; Bar, 69; Chartres, 106: Clermont, 172; Dreux, 96 ; Maine, 98 ; Mantes, 180; Meaux, 152 ; Paris, 268 ; Reims, 332; Troyes, 17; Valois, 67, etc.

(2) Cf. art. 386 Code civ. Cette jouissance (l’usufruit légal) ...cessera à l'égard de la mère dans le cas d’un second mariage.

règle que les mineurs et les interdits, soit pour cause de démence, soit pour prodigalité, ne pouvaient être gardiens. En effet, dit Pothier, ceux qui sont incapables de se gouverner eux-mêmes, ne doivent pas essayer de gouverner les autres. Cette défense ne reposait-elle pas aussi sur le fondement originaire du droit de garde ? Les seigneurs, en accordant ce privilège aux parents, ne le leur donnaient qu’à la condition de desservir le fief et de le bien administrer, et c’est ce que les interdits étaient incapables de faire.

S'il était admis qu'un collatéral mineur ne pouvait être gardien, on décidait, au contraire, que la minorité du survivant des conjoints ne devait pas être un obstacle au droit de garde ouvert en sa faveur. Certaines coutumes le disaient et leurs dispositions formalent le droit commun (1). Dans celles qui, comme la Coutume d'Orléans, confondaient la garde et la tutelle, si l'époux survivant était mineur, un curateur devait être donné aux enfants lorsqu'il s'agissait de les défendre en justice ou d’aliéner leurs immeubles. Enfin certaines coutumes, peu nombreuses à la vérité, avaient nettement exclu les mineurs de la garde de leurs enfants (2).

Quant aux incapacités physiques, que nous avons

rencontrées dans l’ancien droit, cécité, surdité, etc.,

(1) Berry, 1, 25: Montargis, 1, 2% ; Péronne, 220 ; Tours, 341. 12) Marche, Anjou, Maine. LoyseL avait généralisé un peu imprudemment dans sa règle 9, tit. IV, liv. I. « Le mineur n’a bail ni tutelle d'autrui ».

elles ne pouvaient se concevoir qu’à une époque où le service militaire était la principale obligation du vassal et elles devaient naturellement disparaître avec le bail féodal.