DE L'OUVERTURE DU DROIT DE GARDE

Après le décès du père ou de la mère, l'époux survivant est aussitôt appelé au bail : est-ce que l’un des conjoints pouvait par testament déroger aux principes du droit de garde et en priver le survivant ? Charondas le prétendait; mais tous les auteurs adoptèrent les conclusions contraires du Parlement de Paris {arrêts de 1528 et de 1585). Elles étaient fondées sur ce que la garde n’était ouverte que dans un temps où le testateur n'existait plus et n'avait en conséquence aucun pouvoir, et aussi, sur ce que la garde-noble appartenait « à un ensemble de lois auxquelles il ne devait pas « dépendre des particuliers de donner atteinte ».

Mais, par une étrange contradiction, les mêmes auteurs admettaient que dans les contrats de mariage, on pouvait stipuler que la garde n’aurait pas lieu, altérer et modifier ce droit, ou l’établir pour les coutumes qui ne le reconnaissaient pas. Garran de Coulon, qui était de cette opinion, rapportait cependant un acte de

notoriété de Le Camus, du 3 juin 1701, qui disait fort

justement « que les stipulations faites par contrat de « mariage n’ont rien de commun avec la garde-noble… « qui est un droit qui vient de la loi et qui ne se peut « changer ». |

La personne qui avait accepté la tutelle proprement dite de ses enfants mineurs était censée avoir répudié tacitement son droit de garde. Ainsi avait décidé le Châtelet sur l’art. 271 de la Coutume de Paris : « quand les père, mère, aïeul ou aïeule ont demandé « en jugement qu'il fût pourvu de tuteur ou curateur « aux personnes et biens de leurs enfans mineurs « auparavant que d’avoir demandé ou accepté ladite « garde-noble... ils ne sont plus redevables à la « demander et il est présumé qu'ils ont renoncé à « icelle » (1). De même on décidait que celui qui n’avait pas demandé la garde-noble au moment de la mort d'un des époux, ne pouvait, après un laps de temps, venir la réclamer. Nous retrouvons ici une fois encore, et comme on pourrait la signaler à chaque article de cette matière, la tendance de la jurisprudence à restreindre les gardes autant qu'il était en elle.

(4) Décision du 2 avril 1704; V. également arrêts du 24 janvier 1587, 28 février 1629, 16 septembre 1633 rapportés dans CHaronpas et TRoncox. L’affaire Odesprung est la plus intéressante (1616-1629). Il s'agissait d’un aïeul qui avait accepté d’être subrogé-tuteur de son petit-fils; la mère qui avait refusé la garde-noble, avait été déclarée tutrice. De nombreuses successions vinrent à échoir au profit du petit-fils : l'aïeul voyant tous ces avantages, demanda la garde-noble, en prétendant qu'il n'avait pu la réclamer plus tôt et que, d’autre part, la coutume établissant un ordre graduel entre les

personnes appelées à la garde, ne la déférait aux aïeuls qu'après les père et mère. Il fut débouté.