CHAPITRE PREMIER

Il est peu de questions historiques aussi obscures que celle des origines du droit de garde : par cela seul qu'elle est presque insaisissable, bien des systèmes ont été proposés et 1l faut reconnaître qu'aucun ne nous satisfait entièrement. Nous nous contenterons de les exposer, en faisant sur chacun d’eux les réserves les

plus expresses.

Il importe d’abord d’écarter les opinions les moins soutenables : certains auteurs ont voulu tirer l’origine du droit de garde de la tutelle légitime des agnats

établie chez les Romains, tutelle subordonnée à l’ab-

sence d’un tuteur testamentaire (1). Tronçon qui allait jusqu’à prétendre que la garde-noble était déjà en usage à Rome, citait, à l'appui de sa thèse, un vers d'Horace :

Ut piger annus Pupillis quos dura premit custodia matrum.

et une phrase de Sénèque : Pupillus relictus sub tulorum cura usque ad decimum quartum annum fuit, sub matris futela semper, cum haberel suos penates, relinquere tuos noluit.

La tutelle romaine n’a pu engendrer que la tutelle et non la garde qui est une administration avec profits. Les différences entre les deux institutions sont nombreuses : pour se borner aux principales, on remarque qu'il n'était pas permis de s’exempter de la tutelle à moins d’excuses graves (Inst. liv. [, titre XXV) tandis que la garde était un privilège qu'on pouvait répudier, et, alors que le tuteur, à Rome comme en France, devait rendre compte (2), le baillistre, en règle générale, gagnait les fruits des héritages des mineurs. Dans la tutelle, l'intérêt du mineur est dominant, 1l n'apparaît guère dans le bail féodal.

Quelques auteurs, plus fantaisistes encore, avaient été chercher l’origine de la garde dans les institutions

de Lycurgue et dans une décision de Denys le Tyran

(1) Inst. Liv. I, tit. XV. — Garus, 1, $ 155. — ULpEn, XI, 8 3. (2) LL. 22 et 25 de tut. et rat.

qui voulait percevoir les revenus des pupilles et des orphelins en se chargeant de les élever CD}

On peut citer de même, pour mémoire seulement, l'opinion de jurisconsultes qui, s'appuyant sur les lois apocryphes de Malcolm, roi d'Écosse, soutenaient que le droit de garde existait dans son royaume, quelques années avant la conquête de l’Angleterre par les Normands. Les princes-anglais de la maison des Plantagenets l’auraient depuis apporté en France.

Pontanus enfin,dans son commentaire de la coutume de Blois, trouvait le principe du droit de garde dans les lois des Gaulois sans fournir du reste, à l’appui de cette thèse singulière, aucune explication (2).

Le souci de l'intérêt des mineurs que certains légistes s’efforçaient de relever dans la garde seigneuriale leur faisait dire que l’origine en était dans le mundeburg que les chefs germains avaient autrefois sur les orphelins : die obervermundschaft, quæ nihil aliud est, quam vis ac poteslas in pupillos. Ce patronage exercé par les chefs de bandes, puis par les rois Francs subsisia longtemps. Heineccius cite un capitulaire de Louis le Débonnaire qui ordonne de laisser vivre en paix sous la protection de Dieu et la garde

du roi sub Dei defensione et reqis mundiburdæ, les

(1) PzurarqQuE, Vie de Lycurque, ch. XXIV. — ARISTOTE, Économ., liv. II.

(2) Sur l'art. 4, tit. II, de la Coutume de Blois : Gardia est legilima administratio, quæ nec legitima nec dativa nominanda est, verum anomala, irregularis et velut extraordinaria, utpote a consuetudine et moribus Gallorum introducta,

veuves et les orphelins et il rappelle le serment fait par Othon I°r d’être le tuteur des faibles (1).

Les barons n'auraient-ils pas hérité des rois ce pouvoir tutélaire ? Il faudrait encore prouver que le droit féodal primitif avait souci de l'intérêt des mineurs. Or, nous le verrons, cette préoccupation ne vint que beaucoup plus tard, lorsque les seigneurs, cédant devant la force du principe d’hérédité, durent se restreindre à ne plus opérer qu’une mainmise temporaire du fief. En outre, cette protection accordée par les princes à certains de leurs sujets était toute morale et ne leur donnait pas le droit de jouir des revenus des mineurs. Enfin le mundeburg ne s’exerçait que lorsque la tutelle faisait défaut, tandis que le bail seigneurial

était exclusif des droits de famille.

IT

Des jurisconsultes plus ingénieux ont rapproché le droit de garde du droit de régale exercé par les seigneurs laïques sur les biens des églises. Suivant la règle canonique, l’évêque n'était que l’usufruitier du domaine et des revenus attachés à son bénéfice. Lorsque, par suite de la mort, de la résignation ou de la déposition, l'évêché venait à vaquer, le souverain rentrant dans sa propriété, jouissait légitimement de tous

les revenus de l'évêché jusqu'à la nomination d'un

(4) Heinrccius, Elementa juris germanici, tit. XV, $ 346, t. VII, p. 169.

nouveau titulaire (1). Les rois de France et les seigneurs dont l'intérêt était de mettre le plus à profit cette occupation momentanée des évêchés, exerçaient le droit de régale avec une rigueur qu'exagéraient encore les officiers chargés d'exécuter leurs ordres.

Cette garde des églises offre, dit-on, les plus grands rapports avec celle des bénéfices laïques. De même qu’elle comprend tous les biens des évêques indistinctement (2), tous les biens des mineurs sont assujettis à l’autre. On ne rend aucun compte de ces deux admimistrations. Nul évêché, comme nul fief n’en est exempt. Ces gardes confèrent l'administration et la jouissance. Toutes deux prennent fin dès que l’évêque ou le vassal sont en état, l’un par le serment de fidélité, l’autre par l’hommage, de remplir des fonctions attachées à leurs dignités respectives. On pourrait ajouter que, dans certains pays, la même expression avouerie, servait à la fois pour désigner la garde des domaines ecclésiastiques et celle des terres nobles appartenant à des mineurs (3).

(4) Tuomassix, Ancienne el nouvelle discipline de l'Église, 1725, t. I, liv. Il. — Purcries, Das regalienrecht in Frankreich, 1873.

(2) Rex Ludovicus, gloriosissimi Ludovici grossi regis filius, vacante episcopalu, dum « universa » ad episcopalem fiscum perlinentlia in ipsius essent polestale... (GuérArD, Cartul. de Notre-Dame de Paris, t. UT, p. 363). Aucun revenu n’était done soustrait au droit de régale.

(3) C’est ainsi que les comtes de Champagne étaient avoués des églises et des mineurs. Voir dans le livre des vassaux du comté de Champagne (1170-1222) l'énumération d’un certain nombre de ces avoueries laïques (Ds. ArBoïs DE JUBAINVILLE, Histoire des ducs el des comtes de Champagne, t. VII, p. 124. — Cf. Brussez, Nouvel examen de l’usage des fiefs, t. IT, p. 769 et 772-715).

Mais la régale n’avait-elle pas précédé l’hérédité des fiefs? Dans ce cas, cette institution ne serait-elle pas la source même du droit de garde?

Il est certain que la régale est antérieure à la constitution de la féodalité : en 754, quand le pape Etienne II sacra Pépin le Bref, il lui donna le titre d'avoué de l'Eglise, et ce titre semble avoir déjà la signification qu'il eut plus tard sous la féodalité. Du reste, bien que les donations des rois mérovingiens aux églises parussent faites à titre complet et perpétuel (1), il était d'usage de confirmer, à chaque nouveau règne, les donations des règnes précédents, et ces diplômes renouvelés prouvaient que la concession était conditionnelle, à titre de bénéfice, et que les rois entendaient avoir le droit de reprendre la terre.

La conception du droit de garde qui, primitivement, se bornait à la protection et à la défense des monastères et des évêchés, s’élargit et, plus tard, lorsque les Carolingiens se déclarèrent propriétaires éventuels de tous les biens épiscopaux, ils purent citer les actes de leurs prédécesseurs et même des décisions de conciles qui déclaraient que l’évêque, incapable de vendre ou d’aliéner, ne pouvait concéder ses terres qu’en usufruit (2).

(1) Donamus, donaltumque esse in perpeluum esse volumus villam nostram..., n° 269; in perpeluum..., n° 271; perpelualiler..., n° 280, etc. (Ds. Parpessus, Diplomala).

(2) Conciles d'Agde (506) et d'Orléans (511); le Concile de Paris de 829

décide expressément que les évêques ne sont pas propriétaires des biens de leurs églises,

L'existence du droit de garde des églises est donc ancienne, velusta consuetudo, écrivait, en 1147, Louis le Jeune, à l'évêque de Châlons, Barthélemy (1), et les feudistes ont bien pu organiser le droit de garde des fiefs des mineurs en prenant modèle sur ce qui existait déjà pour les biens ecclésiastiques.

Cette théorie est séduisante et elle a rallié bien des suffrages. Peut-être- faut-il se contenter simplement de dire qu'il n’y a là qu'un rapprochement fortuit et que si les feudistes ont donné à la garde cette origine, c'est que la même difficulté, à savoir l'incapacité féodale de l’église et celle des mineurs, avait fait sponta-

nément trouver un expédient semblable.

IIT

Le droit de garde est une conséquence forcée du régime féodal: les commentateurs du xvr® siècle, Duplessis, Laurière, Pothier et Renusson- étaient déjà de cet avis et voyaient l’origine de la garde noble dans le droit féodal (2). Nous allons, avec eux, nous efforcer de démêler, dans les obscurités de cette époque, les premiers principes du droit de garde.

(4) BrusseL, II, ch. XXII, p. 316.

(2) « Notre coutume, disait Pothier, en parlant de la coutume d'Orléans, a traité de la garde-noble sous le titre des fiefs parce qu’elle en tire son origine... » (Coulume d'Orléans : Introduction au titre des fiefs, $S 315, p. 163, édit. 1780). « Le droit de garde, comme tout le monde sait, tire son origine du droit des fiefs » disait l'avocat général Joly de Fleury, dans la

célèbre affaire de Mailly-de Saint-Chamant (23 mars 1753) (Nouveau DENISART, Garde-noble, $ XII, t. IX, p. 207).

La fin du x° siècle a été marquée par une révolution dynastique. Mais la substitution des Robertiniens aux Carolingiens ne fut qu'un incident politique très exagéré par les historiens qui en ont fait une révolution.

‘était une transformation qui avait son point de départ dans un passé lointain, c'était l'indice que les hauts feudataires ecclésiastiques et laïques, redevables de leur puissance à la dissolution de l'Etat, allaient partout jouer le rôle principal.

Au moment de l'avènement des Robertiniens, l’évolution féodale continue à s’opérer dans le sens de la transmission héréditaire.

Primitivement, celui qui recevait une terre n’en était que simple détenteur : entre le seigneur propriétaire et souverain et ses vassaux qui étaient ses hommes d'armes mililes, 1l intervenait une sorte de contrat de louage de services qu'on appelait commendatio. Le soldat n'avait sur la terre dont il vivait, qu'un usufruit à titre de solde : il ne pouvait la léguer ni la vendre et restait, tant qu'il la tenait, serviteur du propriétaire (1). Les bénéfices étaient donc révocables et viagers. La concession était personnelle et, à la mort du vassal, le seigneur avait le droit de reprendre le

fief.

Il arriva que la terre donnée en solde se fixa dans

(1) Voir dans Fustez DE CouLanGes, Les origines du système féodal; le bénéfice et le patronat, p. 267 et s. ; les formules de commendatio des particuliers,

la famille du fidèle et le seigneur n'eut plus le droit de la retirer à lui : ce fut une évolution fort lente ; au X° siècle, elle n’était accomplie ni en Bourgogne, ni en Normandie, ni dans le Maine et Anjou. Les rois et les hauts barons avaient essayé en effet de s'opposer à la transmission héréditaire des bénéfices. Mais leurs efforts furent vains.

Quelques-uns seuls purent très longtemps conserver le droit de disposer arbitrairement des fiefs devenus transnussibles. Ainsi les ducs de Normandie gardèrent un droit absolu sur le comté d’Evreux, bien que celuie1 appartint à une lignée de comtes héréditaires depuis 989; de même au x siècle, on put voir un comte de Flandre donner la jouissance temporaire de la châtellerie de Gand à une autre personne qu’à l'héritier légitime du châtelain défunt (1).

Ces faits devinrent de plus en plus rares (2). Déjà les derniers rois carolingiens étaient incapables de disposer des bénéfices et, si les héritiers des provinces féodales se croyaient encore obligés de venir trouver le roi qui leur concédait le fief, après leur avoir fait prêter le serment de fidélité, ils savaient qu'il n'y

avait là qu'une formalité requise par l'opinion. Sous

(4) Hist. Fr., XIII, 435.

(2) En France, la perpétuité dut s'établir plus tôt que dans les autres pays, dans l'Empire par exemple. On lit dans le Livre des fiefs, I, tit. T, que ce fut en 4027 seulement que Conrad II, partant pour se faire couronner à Rome, ses fidèles obtinrent que les fiefs pourraient dorénavant passer aux petits-enfants et aux frères germains.

les Capétiens l’évolution continua et le droit héréditaire de la féodalité s'établit peu à peu (1). |

De l’ancien pouvoir exercé par le suzerain sur la terre concédée, il ne reste plus, à l'époque capétienne, qu'une espèce de consentement à la transmission héréditaire et le droit de reprendre le fief en certains cas déterminés (indignité, infidélité).

Ainsi, de simple usufruitier, le vassal est devenu propriétaire perpétuel, non pas sans condition, car sa terre est soumise aux charges imposées par le suzerain ; mais il ne considère ces charges que comme des servitudes du fonds. La propriété était ainsi dédoublée : le seigneur, qui restait en nom le véritable propriétaire, eut le domaine éminent, le vassal, le domaine utile qui prit de jour en jour une plus grande

importance.

(1) La royauté sous Louis le Gros et Louis le Jeune n'a plus conservé de ses anciens pouvoirs sur les bénéfices que le droit d’investiture et le droit de garde. Encore ne luilaisse-t-on pas toujours, s’ils’agit des grands fiefs et surtout des fiefs éloignés, l’occasion d'exercer ces prérogatives. Les hauts feudataires qui peuvent échapper à l’action du pouvoir capétien ne demandent pas à être investis et souvent même refusent de se soumettre à cette formalité quand on veut la leur imposer. Quant au droit de garde, la royauté de cette période ne pouvait guère l'exercer qu'à l'égard de la vassalité domaniale. Le fait le plus intéressant que l’histoire nous révèle à ce sujet concerne le Comté de Dommartin dont Louis VII fut mis en possession en 1162. Dans une charte de 1176 qui nous a été conservée, on le voit user de son droit de gardien et donner en toute propriété à l'Hôtel-Dieu de Paris une grange faisant partie du patrimoine du mineur dont il avait le bail. Mais le nouveau comte de Dommartin, Aubri, étant rentré en possession de ses biens, ce roi, avec le consentement de son fils Philippe, dut reprendre à l’Hôtel-Dieu la grange qu'il lui avait donnée et le dédommager en lui cédant un autre immeuble (V. Bibl. nat. Ch. et Diplom., 71, fo 174 et LucHAIRE, Inst. monarch., t. II, p. 3).

L'engagement conclu entre le vassal et le seigneur subsista donc : l'usage avait fini par régler les formes du contrat qui resta tout d’abord personnel. Il tombait à la mort d’une des parties et devait se renouveler à chaque génération.

À la mort du feudataire, le seigneur faisait une reprise fictive du fief : il déployait son étendard au sommet de la plus haute tour du château principal et faisait proclamer par son héraut le cri de guerre de sa seigneurie. Cette reprise cessait du jour où la foi et l'hommage avaient été prêtés par l'héritier du vassal décédé.

L'acte d'hommage est, en effet, le lien féodal par excellence : c’est, comme l’a très bien dit Brussel, « l'engagement de vasselage ». Les obligations muilitaires des vassaux sont une conséquence directe du serment de fidélité. Celui qui le prête est tenu de défendre la vie ou la terre de son suzerain (1).

On conçoit qu’à l’origine, en droit féodal pur, la transmission du fief à un héritier mineur n’avait pas lieu. Les services personnels que le seigneur réclamait de son vassal ne pouvaient lui être rendus par le mineur qui, en particulier, était incapable de remplir le devoir militaire (2). Le seigneur pouvait alors

reprendre le fief et le concéder à un autre.

(4) Cf. Fcacn, Les origines de l’ancienne France, t. Il, p. 524 et s. (2) Lennrecur, Sachsenspiegel, art. 21, édit. Homeyer, t. II, p. 179. — Auctor vetus de benefciis, 8 k. — Libri feudorum, 1, $ 2 et I, 21, 30, 56.

Il est certain que dans les premiers temps de la féodalité, plusieurs suzerains ont usé de leur droit et, en présence d’un héritier mineur, sont rentrés en possession du fief. C’est ainsi qu’en 866, Charles le Chauve, au lieu de laisser au fils aîné de Robert le Fort, Eude, encore trop jeune, ses bénéfices de Touraine, du Maine et d'Anjou, les attribua à un comte, étranger à la maison, le Welf Hugue (1).

Mais il y avait là une loi trop rigoureuse et contraire au courant même de la féodalité qui supprimait dans les fiefs devenus héréditaires toute ingérence de l’autorité souveraine. À partir du xr° siècle, les rois et Les hauts feudataires perdirent leurs pouvoirs sur les bénéfices. Le principe d’hérédité s’opposait à la reprise du fief. Ce droit absolu disparut donc. Les seigneurs ne rentrèrent plus en possesssion réelle du fief. S'ils ne restèrent plus propriétaires des biens de leurs vassaux, s'ils ne purent plus en interrompre la transmission, l'usage s'établit peu à peu de les dédommager en leur donnant l'administration et l’usufruit des terres du mineur pendant tout le temps que dure cette minorité, c’est-à-dire jusqu'à ce qu'il soit capable de lui rendre les devoirs militaires : « Le seignor avera la terre » tenus de luy tanque al age del heire de 21 ans,

» lequel est appel pleine age, pur ceo que tiel heire

(1) E. BourGgoïs, Huque l’abbé, in-8°, Caen, 1885,

» per entendement del ley nest pas able de faire tiel » service de chivaler devant lage de 21 ans » L}, Le suzerain eut ainsi la garde des héritiers et des

héritières nobles de son fief. Tel fut le bail selgneurial,

(4) LirTLETON, ch. IV, sect. 103, dans Houarn, p. 145.