CHAPITRE II

$ I*. — Bail du père.

Les droits des père et mère que les coutumes appelaient « baïlz naturelz » différaient de ceux des collatéraux qui exerçaient le droit de garde. Tandis que les premiers avaient le bail en entier, on ne confiait jamais aux collatéraux la garde de la personne des mineurs, de peur, disaient les anciens chroniqueurs, qu'ils n’attentassent à leur vie : « nul bail s'il ne est bail naturel n'a garde des mineurs » (1). Quant aux pères et mères ils étaient présumés « avoir plus de tendresse que personne pour ceux qu'ils avoient mis au monde » (Laurièré|.

Pour marquer cette différence, les anciens auteurs avaient imaginé une nouvelle terminologie : « Nota « que ce qui est appelé garde entre le père ou la mère, « aïeul ou aïeule, qui sont en ligne directe envers « leurs enfants, est appelé bail entre ceux qui sont en « la ligne collatérale envers iceulx enfans, comme

« frères, oncles et filles. C’est la différence entre garde

(1) Coutume d'Anjou de 1468, dans Beaurewes-Braurré, t. II], p. 224.

62 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il.

«et bail, car le nom ne change pour cause de la ligne « des personnes » (1) D'où dériva l'adage : « garde « se dit en ligne directe, et bail en collatérale » (2). Remarquons encore une fois que ces différences de termes ne signifient absolument rien. Nous trouvons dans li livres de Jostice et de Plet, l'appellation complètement renversée : bail s’applique ici aux parents naturels et garde aux collatéraux : « Puisque la chose « passe à autre que à la mère et au père, bail faut; mes « garde ne faut pas, ainz doit avoir li plus près la garde « de l'enfant » (3).

Une autre différence réside en ce que les collatéraux doivent, en prenant le bal, payer au suzerain un droit de relief (en général, une année de revenus), tandis que « le père ou mère qui sont baïlz naturelz « de leur enffanz mineurs yssus de leur mariaige, après « la mort du premier trespassé, ne font nul rachapt « aux seigneurs dont les héritaiges des mineurs sont « tenus à foy » (4). Cette règle subsista. Le grand Coutumier la généralisa : « bail doit rachat et finance « tant que touchent les fiefs, dont 1l fait les fruits siens » (5), et nous la trouvons reproduite dans la règle 17, titre 4, livre 1°, des institutions de Loysel.

Elle n’était pas universellement établie comme le sem-

Grand coutumier, liv. I, ch. XLI, édit. DARESTE, p. 373. Coutume de Mantes, art. 178.

blait croire cet auteur. D’après l’article 46 de la Coutume de Paris, le gardien en ligne droite ne payait pas le relief.

Le père gardait le bail jusqu’à la majorité de l’enfant : s’il mourail, l'ascendant le plus proche héritait du bal. Toute disposition contraire du gardien, même exprimée sous forme de testament, devait être considérée dans la suite comme sans valeur. On s’appuyait alors sur l’ancienne règle germanique, qui défendait d'aliéner les propres au préjudice des héritiers Alienatio feudi patlerni non valet, eliam domini volunlate, nisi agnalis consentientibus ad quos beneficium sit reversurum (Liber feudorum). C’est de cette règle que provient l’adage de Loysel que l'on voit reproduit en de nombreuses coutumes : « Bail ou garde ne se

« peut transporter à autrui » (1). Remarquons combien

l'institution du bail féodal s'était transformée : de cessible qu'il était primitivement, il est devenu absolument inaliénable.

Une autre modification importante avait été introduite. Jadis le suzerain s’emparait du bail du mineur sans rendre compte à personne de cette prise de possession. On décida que les gardes devaient être à l'avenir acceptées en jugement afin qu’elles fussent publiques et connues des créanciers : « Il se faut com-

« paroir devant le juge de qui le fief est tenu et faire

(1) Liv. I, tit. IV, règle 21, — Cf. Anjou, 90; Touraine, 339 ; Lodunois, tit. XXIIT, art. 1, etc.

« plainte d’avoir le baïl, garde et administration du « pupille » (1). Les créanciers avaient le plus grand intérêt à connaître les baillistres ; ils devaient, en effet, les poursuivre et les discuter pendant la durée du bail, sous peine de perdre leur action contre le mineur lorsque le bail serait terminé : « Quand aucun üent « en bail et il y a debtes, dit Beaumanoir, li débiteur « doivent sievir chil qui le bail tieng ; et se chil qui « le bail tieng est bien soufisant, et bons à estre justi- « chiez, et li créanchiers par sa négligence, ou par sa « volonté laisse à poursuivir et à requerre son debte « a ce cheluy qui üieng le bail jusques à tant que li « hoirs ait aage et puis le demande à l'hoir; si hoir a « bonne défense, pourquoy il n’est pas tenu à la debte « payer. Car il peut dire au créanchiers, vous scavez « que je étais tenus en bail, et était le baus soufisant » pour moy acquités, et avez laissé le bail passer sans « demander vostre debte par justiche, par quoy j'en « vueil estre tenus à répondre ; et en tel cas il ne “ repondra pas » (2).

Enfin, lorsque le bail était terminé, comme le père ou la mère auraient pu se maintenir dans la possession de l'héritage, on autorisa le mineur à venir réclamer ces biens en justice. En règle générale, le père qui se remariait ne perdait pas primitivement le bail de ses

(4) Bourizzter, Ch. XCIII, p. 528. — Cf. Grand coulumier, Il, ch. XXIX et Georrroy LE Tort, ch. XVIII.

(2) Bouricr1Er, au passage rapporté plus haut, donne une règle à peu près semblable.

enfants (1); nous examinerons plus loin cette question, au sujet du convol de la mère en secondes noces.

Mais on pouvait le lui retirer pour manquement à la fidélité jurée; en juin 1230, plusieurs des principaux barons de France, Ferrand, comte de Flandre, Thibaut de Champagne, Mathieu de Montmorency, etc., notfièrent qu'ils avaient jugé à l’unanimité en la Cour du Roi que Pierre de Dreux et de Braine, dit Mauclerc, jadis comte de Bretagne, avait perdu par droit le bail qu'il avait de la Bretagne pour la minorité féodale de son fils Jean auquel ce comté appartenait du chef de la défunte comtesse Alix sa mère. Le bail lui était enlevé en punition de ses forfaitures envers le roi de France, son suzerain. Ils dégageaient donc les barons bretons de l'hommage qu'ils lui devaient à raison de ce bail (2). Lorsque ces menaces étaient suivies d'effet, ce qui arrivait rarement, le suzerain reprenait la jouissance du fief et la gardait jusqu’à ce que le baillistre eût fait acte de repentir, en prêtant de nouveau le serment de fidélité et en donnant des süretés.

Du reste les droits du père et de la mère n'étaient pas si sacrés qu'on ne püût quelquefois les priver de la garde de leurs enfants. On lit dans un arrêt de l'échiquier de Normandie, rendu à Rouen en 1245 : « De « reslitutione custodiæ judicatum est quod W. de

(1) Coultume d'Anjou de 1437, dans BEAUTEMPS-BEAUPRÉ, p. 279.

(2) Amplissime collection du P: MarrÈne, t. I, p. 1239. à)

« Sanceio miles et. uxor ejus debent reddere filiam « suam, quæ erat in custodia Roberti de Cantelou « loco et domo in quo eam ceperunt violenter, alio- « quin ad id compellantur, et sunt in misericordia

« pro vi de nocte illata » (1).

$ II. — Bail de la mère et théorie du remariage.

Pothier, dans son traité du droit de garde (2), prétendait que primitivement la mère ne pouvait être baillistre, et Chopin, dans son Commentaire de la Coutume de Paris (3), ajoutait que lorsqu'elle obtint ce droit par extension, ce fut à charge de ne point se remarier. Si cette dernière proposition est juste en partie, la première semble dénuée de tout fondement: le droit de la mère est aussi ancien que celui du père.

Dès le x° siècle, malgré l’incompatibilité qui semblait exister entre le service des fiefs et la condition féminine, la rigueur de l’ancien droit qui excluait les femmes de la succession aux immeubles, s'était relàchée en leur faveur. Partout on les voit hériter des domaines seigneuriaux et en disposer, porter les titres féodaux et même gouverner de grands états. A l'époque où le bail familial remplaça le bail seigneurial,

il est donc bien certain que les mères pouvaient exer-

(4) Auvray, dans Biblioth. écol. Chartes, t. XLIX, p. 639. (2) Sect. prélim., $ 2.

(3) Liv. II, ch. VII, ne 9.

cer le droit de garde. L'histoire nous donne, dès le xr° siècle, de nombreux exemples de mères baillistres de leurs enfants (1) :

1070.— Guy 1%, comte de Saint-Pol, est placé sous la garde de sa mère Clémence et sous la régence du mari de celle-ci, Arnoul, seigneur d’Ardres.

1100. — Adèle, fille de Guillaume le Conquérant, veuve du comte de Blois et de Chartres, possède le bail du comté de Blois pour ses enfants mineurs.

LIT. — Clémence de Bourgogne, veuve de Robert, comte de Flandre, adnunistre la Flandre pour son fils Beaudouin III.

1146. — «.. Testamentum Guilhelmi Montispessulani », qui donne à sa femme le bail de ses enfants jusqu’à l’âge de 20 ans (Du Cange).

1162. — Marie de Champagne a le bail de son fils Hugues ITIT, duc de Bourgogne, etc.

Mais 1l fallait que les gardiens pussent accomplir les obligations militaires. Aussi, de même que la femme doit, pour sortir de garde, accepter le mari que le seigneur a choisi pour elle, on exige des mères ballistres de leurs enfants qu’elles se remarient afin de donner au suzerain un vassal capable de faire le service des fiefs.

« Quant feme a et tient fié qui deit service de cors

(1) KERVYN DE LETTENHOVE, Hisloire de Flandre, t.1; Histloriens de France, t. XVI, p. 67. — p'ArBois DE JUBAINvILLE, Histoire des comtes de Champagne, t. I.

«et elle le tient en iritage ou en baillage, elle en deit

«le mariage au seignor, par l’assise ou l'usage du «relaume de Jérusalem de qui elle le tient : se 1l la

« semond ou fait semondre, si come il deit, de prendre

« baron » (1). La femme devait faire sommation au

seigneur en sa cour de lui désigner trois barons parmi lesquels elle avait le droit de prendre un mari : le seigneur pouvait aussi de lui-même sommer la femme de choisir entre trois barons qu’il lui présenterait et, si elle refusait de se remarier. elle devait renoncer au bail : le seigneur saisissait le fief et en jouissait, l'an et jour. Ce terme écoulé, il pouvait, après les mêmes cérémonies, renouveler sa saisie jusqu'à la majorité des enfants. La femme n’était dispensée de se remarier qu'à l’âge de soixante ans.

Cette étrange coutume était encore appliquée, au xiv® siècle, dans le royaume de Jérusalem, où se conservèrent tant d'institutions de la féodalité primitive. Mais en France, depuis que le service nulitaire avait cessé d'être une suite de la possession des fiefs, elle n’avait plus sa raison d’être et elle était tombée en désuétude. Bien plus, le second mariage, qui jadis élait exigé, était vu avec défaveur par la législation nouvelle.

Cette transformation se produisit dès le début du

xt siècle : arrêt de l'échiquier, Pâques 1219 (à

(1) Livre de Jean d'Ibelin, ch. CLXXVIT; V. aussi ch. CLXXVIII, CLXXIX, CCXLIV ets.

Falaise) : « Il fu jugié que la veuve à Guillaume de « Goniz qui s’avit pris autre seigneur (qui s'était « remariée) n'aura pas la garde de son fils ». Arrêt de l’échiquier, Pâques 1243 {à Rouen) : « il fu jugié « que puisques fames est mariée, elle n'aura pas la « garde de ses enfans, de quel âge que il soient » (1).

Cette complète exclusion ne fut pas, au début du moins, le droit général de la France (2). On commença par attacher une peine pécuniaire au remariage. Le paràtre qui, par son union avec la mère, était devenu le ballistre des enfants, devait fournir caution pour les meubles du mineur : «Et si la mère qui avoit sur- « vécu et que durant son veuvage avoit eu la garde « se remarlolt, 1l conviendroit que son mary donnat « caution de la somme desdits biens meubles resti- « tués, pour ci qu'il est tout étranger » (3). Cette caution consistait en une sorte de droit de relief, équivalant à une année de revenus. « Item ung parastre « aura bien aussi la garde des enfans de sa femme en « cas de fiefs, mais il rachetera » (4).

La garde de la mère avait été ainsi transformée en

(4) MarNier, 0p. cil., p. 137 et 194.

(2) On peut remarquer que dans certaines provinces, l'obligation du remariage ne semble avoir jamais existé (V. ch. V Du bail des mineurs dans Li droit et lis coustumes de Champaigne et Brie, RicursourG, HI, p. 210), de même que dans d’autres, comme la Bourgogne, le remariage n’entraîna aucune déchéance pour la mère : « La mère ne perd point le bail, suposé « qu’elle aille aux secondes nopces » (Anc. cout. de Bourgogne, art. 13).

(3) Grand coulumier, liv. IH, ch. XLI.

(4) Ancien style du Chälelet, dans LauriÈrE, Glossaire, p. 114.

une sorte de bail de collatéral au profit du mari. Nous retrouvons l’origine de cette modification dans l’assise que Saint Louis fit, au mois de mai 1246, pour les gardes d'Anjou et du Maine : relicta alicujus nobilis vel allerius feodati, y est-il dit, habef in Andegavia ballum liberorum suorum et (erræ, et non facit rachalum nisi se marilel...… ; el si relicla nobilis vel alterius feodati se marilel, marilus suus facil homagium. Dominus el solvit rachalum ; el rachalum est valor lerræ unius anni... Les barons du Maine qui approuvaient les termes de l’assise, remarquaient seulement que dans leur pays la veuve remariée perdait le bail {erræ moventis ex parte patris (1).

Cette ordonnance ne fut pas, comme se l’imaginaient les anciens commentateurs, appliquée dans toute la France : elle n’établit même pas sur ce point le droit commun du royaume. En effet en 1268, sous le règne même de Saint Louis, qui l’avait promulguée, on voit la veuve de Jean de Clermont qui était remariée, plaider devant le Parlement de Paris pour obtenir le bail de ses enfants. (2)

Mais les anciennes coutumes de l'Anjou reproduisirent les règles de l’assise de 1246 : « Si la mère se « mariat durant ledit bail, en Anjou elle ne perd point « le bail, le mari paiera rachapt des choses dudit bail « tenant à foy ». Exception était toujours faite pour la

(4) Ordonnances des roys de France, t. I, p. 58-60. (2) Oum, t. I, p. 726, n° 4.

province du Maine : les collatéraux n’y exerçaient Jamais le droit de garde que « si la mère n’avait perdu « le bail de ses enffans pour soy remariée ». Mais, en ces pays d'Anjou et du Maine, une coutume nouvelle s'était introduite : les femmes remariées, tout en conservant la garde des biens de leurs enfants, la caution étant fournie par le second mari, ne pouvaient avoir la tutelle des mineurs : à la requête des parents et des amis, les mineurs devaient être pourvus en justice d’un tuteur qui était en général le frère aîné (1).

De plus, sans faire produire absolument à ce second mariage la perte du bail, on décida dans certaines autres provinces, que lorsqu'il entraînerait des conséquences fâcheuses pour les enfants, la garde serait remise à une autre personne (2).

Puis la prohibition s'accentua avec l'abolition de la garde des collatéraux. Jusque là le bail de la femme avait en effet été transformé en une sorte de garde collatérale, ainsi qu’il subsista dans l’art. 27 de la coutume d'Orléans. On priva dès lors la mère remariée de la garde des fiefs, comme on lui avait enlevé la tutelle de ses enfants. Ce sont les mœurs plutôt que les lois et la jurisprudence qui ont dû amener cette nouvelle évolution : au début sans doute, on se contenta dans

les testaments d'insérer une clause enlevant à la femme

(4) Dans BeauremPs-Beaupré, Coutume de 1411, p. 413; Coutume de 1437, p. 279 ; Coutume de 1463, p. 219 et 222. — Cf. Établissements de St Louis, t. I, ch. XIX et t. IL, p. 28-29.

(2) BEAumaxoir, XXI, $ 15.

qui convolait en secondes noces la garde de ses enfants. Charles V, dans un testament daté du château de Melun, (octobre 1374) ne déférait ainsi la garde et la tutelle des enfants de France à la Reine mère, qu’à la charge par elle de ne pas se remarier (1). Un père n’avait-il pas de justes raisons de craindre que ses enfants après sa mort, par le remariage de leur mère, ne fussent privés de tous soins et de toute affection ? Cette clause était bien naturelle à une époque où la condition de ne pas se remarier inscrite dans un testament était presque partout considérée comme licites (2).

Mais les raisons qui empêchaient la mère remariée d’être baillistre de ses enfants ne devaient-elles pas s'appliquer également au père qui convolait en secondes noces ? On arriva alors à la règle absolue de Loysel qui supprimait toute distinction entre le père et la mère : «bail ou garde se perd par mésusage ou quand « le gardien se remarie ». Ainsi décida l’article 268 de la nouvelle coutume de Paris et la plupart des coutumes suivirent son exemple. Seule la coutume d'Artois, rédigée en 1544, conserva en cette matière, les traditions du xmr° siècle (art. 157).

(1) Ordonn. des roys, t. VI, p. 49-54.

(2) La condition de ne pas se remarier ne fut prohibée que par les lois des 5 brumaire et 17 nivôse an II : elle avait été considérée comme licite en France, non seulement dans les pays de droit écrit, mais encore dans les pays de droit coutumier. Elle n'est interdite aujourd'hui par aucune

disposition législative (V. D., 1890, 5° part., p. 120 un arrêt du 44 avril 1890 de la Cour de Bourges).

Lorsque la mère administrait mal les biens de l’enfant, la garde lui était enlevée et passait aux collatétéraux : « ... et se ele laissoit la maison déchoir et « maumenast le terre, li plus prochains des amis et a » qui la terre porroit eschoir porroit demander le bail « et l’auroit par droit » (1).

Du reste, en règle générale, à défaut des père et

mère, le bail passait aux collatéraux.

$ III. — Bail des collatéraux et théorie du double bail.

La mère avait été primée sans doute à l’origine par les collatéraux de même que ceux-ci avaient été préférés aux ascendants en vertu de la règle « fiefs ne remontent ». Cette coutume avait persisté en quelques provinces : en Touraine et en Anjou, un frère aîné, s’il est majeur, écarte la mère. Il est gardien de la personne du sous-âgé et peut-être exerce-t-1l le bail du fief : « Se einsi avenoit que gentis fame aüst pelit «enfant et ses sires morist, elle tendroit le bail de « son oir male, jJusques a xXx1 ans... por coi 1l ni ait « oir male » (2). Il est certain qu’au début de l’histoire du bail familial, cette règle fut généralement suivie.

(1) Ancien coutumier d’Arlois, $ 7, tit. XXIX, p. 77.

(2) Établissements de Sl-Louis, 1, ch. XIX, t. II, p. 28. On a cité également une charte de 1279 où une veuve orléanaise noble parle des éutores aut curalores de son fils (Cart. de Sle-Euverte, manusc. latin, 10089, p. 585)

et une formule du x1v° siècle mentionnant également les {ulores d’un mineur (Formulaire de l’'Officialité d'Orléans, manusc. Biblioth. de Tours).

Pour la même raison qui avait fait exclure les mères, on doit admettre qu’à degré égal les filles étaient primées par les mâles. Entre un frère et une sœur, les coutumes n'hésitaient point : « S'il 1 a feme ou home «lue, qui aura leal ball ?... l'en dit : li mâle aura la « garde... Ne feme ne prent garde tant com il 1 ait « homme issint près » (1). Mais entre une tante et une sœur, on hésitait : au Parlement des octaves de la Toussaint, 1272, on discuta cette question : ad « quem pertineret ballus, utrum ad matertaram, vel « ad consanguineam. In hoc vero convenit et consentit « consilium domint Regis quod idem ballus ad ma- « tertaram el non ad consanquineam pertineret (2). Le bail ne se divisait jamais : l'aîné des mâles en pareil degré l’emportait seul.

L'attribution du bail en ligne collatérale était fort simple : on donnait la garde au plus proche parent du mineur auquel le fief devait échoir, en cas de décès du mineur. On pensait que celui qui pouvait hériter du fief aurait soin plus que tout autre des biens remis en sa garde.

Cette règle était générale : les Assises de Jérusalem l’'exprimaient ainsi : « Quant heir mernu d’age n’a « plus ne père ne mère qui puisse tenir son baillage, « que le plus dreit heir et le plus preuchin des parenz

« qui sont en vie, à qui l’escheete puisse escheyr, a

(1) Livre de Jostice, IX, ch. XXIII, édit. RaperTi, p. 221. (2) Oui, I, p. 888, n° 25.

BAÏL DES PARENTS. 75 « la garde et le baïllage de ces biens devant totes « autres gens..... car il auroit l’erritage ce il Li « escheut... » (1). L'ordonnance de 1246 avait admis le même système que tous les commentateurs reproduisirent : Si ipsa (mater) moriatur, ille habet ballum qui magis propinquus ex parte patris vel ex parte matris, ex parte cujus hereditas manet (2).

Le juge désignait celui qui devait avoir la garde : «et ces choses sunt fetes par le juge » (3). Le collatéral choisi, après avoir demandé au suzerain l'investiture du fief en offrant la foi et l'hommage, lui payait un droit de rachat.

Cette législation très naturelle à la vérité pouvait, à l’époque troublée et barbare du moyen-âge présenter de sérieux inconvénients. Si le bailhstre avait intérêt à la conservation des biens qui devaient lui échoir en cas de mort de son pupille, il avait en général beaucoup moins de soucis de la vie même du mineur : et comme 1l se trouvait en même temps que baillistre des biens, gardien de la personne, il fallait éviter qu'il ne maltraität ou même fit disparaître son pupille pour réaliser sa succession.

On n'avait pas, au moyen-âge, grande confiance dans la moralité des tuteurs « car soupeçons est « qu'ils ne vousissent plus le mort à l'enfant que le

(4) Livre de Geoffroy Le Tort (Beucenor), t. I, p. 435. (2) Cf. Beaumanorr, ch. XV, p. 246 « li plus prochain délignage as enfans

« ef qui appartient du costé dont li fiés muet pot penre le bail ». (3) Livre de Joslice, I, ch. IX, $ 3, p. 58.

« vie » (1) : si l’on avait cherché à protéger l'existence des mineurs, c'est qu'il y avait sans doute de bonnes raisons pour cela. Les légistes avaient trouvé divers moyens de remédier à ce danger.

Beaumanoir nous enseigne que dans la châtellerie de Clermont on ôtait la garde du corps aux baillistres qui avaient mauvaise réputation : « on ne doit laisser « le garde des enfans sous-aagiés ne des orfelins à « icelui qui soit mal renommez de vilain cas... » (2;.

Aüïlleurs on imagina le système du « double bail ». Sans s'inquiéter de la bonne ou de la mauvaise réputation du baillistre, la coutume enleva à l'héritier éventuel la garde de la personne du mineur, pour en charger un autre parent. Les auteurs se servirent, cette fois encore, d’une nouvelle terminologie : garde s’appliqua au droit de celui auquel était confié la personne et bail au droit de celui qui admimistrait les biens.

Les commentateurs qui déclaraient que la garde devait être retirée à celui qui était intéressé à la mort du mineur, prenaient plaisir à reproduire une image qu'ils avaient trouvée dans Térence :

Scelesta, lupo ovem commisisti... (3).

(1) Coulum. d’Arlois, tit. XXIX, $ 4.

(2) BEaumaxoir, XXI, 32, p. 262.

(3) Eunuque, acte V, scène 1. — Philippe de Navarre cite « une vieille assise rimée que l’on dit come proverbe :

« Ne doit mie garder l’aignel Qui en deit avoir la pel » (Ch. XX).

« Porce que se l’heir moroit, dit Jean d'Ibelin, il en seroit heir dou fé, « et mescreu en seroit de la mort de l’enfant, et aussitôt mauvaise convoi-

BAÏL DES PARENTS. Fri

On attribua donc la garde à deux baillistres : l'hériüer présomptüif du fief eut le bail du fief et le gardien de la personne fut le parent le plus proche de ceux à qui le fief ne pouvait échoir.

On a vu que le bail des biens ne se divisait jamais. Cela ne s’entendait que du bail d’un seul fief ou de plusieurs fiefs du même estoc. Car chaque succession de fiefs directe ou collatérale que recueillait un mineur donnait lieu à un nouveau bail, et le plus proche parent de chaque ligne avait celui de son estoc à charge de contribuer proportionnellement aux charges du bail. C’est ce qu’enseignent les établissements de saint Louis : « Gil qui devret avoir le « retour de la terre au père avroit le baail de la «terre de par le pere, et aux1 cil qui devret avoir « le retor de par la mere avret le baaïl de la terre de « par la mere. Mais un de ceux qui devroient avoir le « retor, si come nous avons dit desus, n’avret pas la

garde des enffanz.... » (1).

Un bail pouvait ainsi nécessiter trois baillistres. On

voit ici très nettement comment les coutumes avaient

appliqué à la garde des mineurs les principes en usage

« tise li feroit faire la garde dou loup » (Ch. CLXXVI, CLXXVII, CLXXVIII) et Fortescüe approuvant ses compatriotes d’avoir adopté cette règle écrit : Nam leges illæ dicunt quam commillere tulelam infantis illi, qui est ei proæime successurus, est quasi commitlere lupo ad devorandum (Ch. XLIV, fo 414).

(4) Etablissements, 1, ch. CXXI, t. II, p. 220. Cette phrase a été reproduite presque textuellement dans les Coutumes d’Anjou el du Maine (xur° siècle), no 1426 et dans les coutumes glosées des mêmes provinces de 1385, n° 117 (V. Beauremps-Beaupré, 1, p. 142, 143 et 385).

pour la dévolution des successions palerna paternis materna maternis. Là où il y a deux héritiers présomptifs, là il doit y avoir deux baillistres.

Quelques auteurs ont établi un rapprochement entre la tutelle romaine et le système du double bail. Les Romains, en effet, avaient imaginé à côté du tuteur qui s'occupait du patrimoine, un gardien de la personne, en général un parent ou un allié présentant les plus sérieuses garanties d'intelligence et de moralité. C'était le préteur ou le président de la province qui, sur la demande soit du tuteur lui-même, soit des parents, désignait la personne chargée de veiller à l'entretien et à l'éducation du mineur (1). Peut-être, disait-on, est-ce là l’origine du double bail ? nous avons vu qu'il ne paraissait pas vraisemblable que les coutumes aient emprunté quoi que ce soit à la législation romaine. Les rapports qui ont pu exister entre ces diverses institutions sont purement fortuits. La théorie du bail est entièrement issue du droit féodal.

En Anjou, Maine et Touraine, de même qu’en Beauvoisis, et sans doute en bien d’autres provinces, le double bail était spécial aux familles nobles. Il paraît inconnu en Orléanais : le livre de Jostice, en effet, ne le mentionne pas : « Se aucuns menor « remaint, qui n’ait père ne mère, li plus près l’ara

« en son poer, par ce qu'il li face son preu.... »

(1) Lois IV et V Dig. Ubi pup. educ., XXVII, 2 et au Code V, 49,

C’est le système primitif de l'attribution du bail au proche parent.

Le double bail s’effaça peu à peu avec l'institution du bail lui-même. Cependant, on peut le suivre jusqu'à la fin de l’ancien régime : en Normandie d’abord où la personne à qui la garde-noble avait été déférée ne put jamais avoir l'éducation du mineur qui était réservée aux parents tuteurs (Cout. Normandie, art. 213). Mais même en France où la théorie du double bail subsista pour la minorité des souverains : « Quand « le roi demeure en bas-âge, le plus prochain à suc- « céder (à défaut de la reine-mère) doit estre regent « deurant la minorité du jeune roy. Mais au regard de « la personne, elle doit estre mise entre les mains de « ses plus prochains non capables de succession » (1).

Aansi le bail de Charles VI fut divisé entre ses oncles, l'aîné eut la garde des biens, le puiné celle de la personne. Cujus regni regimen pro eo assumpstl dictus Ludovicus Andegavensis suus patruus prior. natu. Personæ lamen curam habuil Philippus, dux Burgundiæ, suus eliam paternus licel posterior (2). Le célèbre testament de Louis XIV rappelle cette idée traditionnelle : le roi instituait le duc d'Orléans chef du conseil de régence et confiait la personne du roi mineur à un autre gardien, le duc du Maine (3).

(4) Jean pe Sr-Gezais, Histoire de Louis XII, p. 43.

(2) Cf. Ordonnance, NI, p. 529 et en note le Règlement des princes, oncles du roi, sur le gouvernement du royaume et la garde des fils de France

(nov. 1380).

(3) Arch. nat., K 136? bis et K 1363.

Enfin, lors de la discussion sur la régence, le 22 mars 1791, l'Assemblée Constituante sépara également ces deux fonctions.

Le bail des collatéraux tomba lui-même en désuétude. Au xvit siècle, il avait disparu dans un grand nombre de coutumes. Cependant quelques-unes avaient conservé l’ancien droit tel qu'il était exposé dans les Etablissements de Saint Louis et dans Beaumanoir. En déférant la garde du fief à l'héritier présomptif, elles oubliaient la personne du mineur pour ne songer qu'aux règles féodales qui appelaient à la succession des fiefs, le plus proche parent capable de les desservir. Telle fut la Coutume d'Amiens qui resta fidèle, dans ses articles 225, 226 et 227, aux institutions féodales.

La Coutume d'Anjou, maintint de même, dans son article 89, une disposition calquée sur l'ordonnance de 1246. « Le bail d’enfans mineurs n’a la garde de « leurs corps, sinon le bail naturel comme le père ou « la mère, et en celuy cas qu'ils n’ont bail naturel, « justice en doit bailler la garde à leurs autres parens « et amis, où à l’un d’eux qui ne seroient héritiers « présomplifs ».

Mais les autres coutumes, parmi lesquelles celles de Paris, avaient fait justice de ces règles surannées, que Dumoulin flétrissait ainsi : Sed quod hujusmodi custodia et ballia habeat locum in linea collaterali, valde

durum et iniquum, el ut de se apparet et crebrior

experimentia demonstrat, nihil aliud est quam deprædalio pupillorum et orphanorum, quos lex divina et naluralis, el omnis lex humana recle posita jubet ab omni injuria el jactura proteqi et defjendi.

Lors de la rédaction des coutumes, il s'était élevé en beaucoup d’endroits de nombreuses critiques à l'égard de la garde des collatéraux, « lequel baïl et « garde estoit grandement préjudiciable à -plusieurs « enfans mineurs estans audit païs.... car ceux aux- « quels estoit le bail ou garde n’en prenoient la charge « sinon quand ils veoient qu'elle leur estoit profitable. « À ceste cause, fut par nous demandé aux gens d’é- « glise, nobles et autres du tiers état, leur advis sur « ce, que tous concordablement furent d'opinion que « lesdits articles se devoient corriger et moderer pour « l’'advenir ». (1) À Paris, les mêmes réclamations se produisirent lors de la discussion de l’article suivant qu'on avait souUmIS aux commissaires : «1l estoit lo1- « sible au plus prochain parent et lignager d’aucuns : « enfans mineurs en ligne collatérale d'accepter le bail « desdits mineurs ». (2) Après un échange d’observaton, l'article fut repoussé.

Nous avons vu que le bail des collatéraux avait cependant subsisté en quelques coutumes ; mais tous les commentateurs s’élevaient contre « ce droit odieux » et demandaient sa suppression : « C’est le comble de

(4) Procès-verbal de la Coutume de Troyes, de 1509. (2) Ricaegour6, t. III, p. 22.

« l'iniquité, s'écriait Merveilleux, d'admettre à la garde « les collatéraux : il seroit à souhaiter qu'il plût au roi

« de réformer en ce point les coutumes d'Amiens,

« d'Artois et de Berry, comme on a réformé celle de

« Troyes en 1509 sur les instances des trois Etats ».