I. En ce qui concerne l'objet du contrat

1° Les services doivent être possibles, licites() et moraux (?), conformément aux principes généraux sur les conventions(®. Le louage qui a pour objet un acte impossible, illicite ou immoral, est frappé de nullité(4).

20 Les services doivent être mercantiles, c’est-à-dire faire l’objet d’un trafic, operae mercenariaeG) ou quae locari solent(), ou bien, comme disent les modernes, operae tlliberales*. A cette catégorie appartiennent, outre les travaux manuels(?), certains services artistiques (8), entre autres le travail du peintre(®). On ne peut louer des services libéraux, des services ne donnant pas lieu à un trañicÜ0), operae liberalesA1), qu'ils soient scientifiques, littéraires ou artistiques ; tels sont les services des professeurs (12), des avocats(l3), des médecins(l4) et des arpenteurs(5)., On ne

(DL 6. pr etS 1; D.h.6, I L D 2 pr. L.98 6, LMIS 3, 19 $ 1-6, L. 25 Pr. 8 7-8, L. 29, L. 30 8 2, L. 40, L. 41, L. 48 pr.; C. h £., L. 2, L: 7, L. 17, L. 22, NE287

S 128. — (1) Arg. D. 38, 1, de oper. libert., L. 7 $ 3. — (2) Arg. D.eod., L. 16 pr.

(8) Cf. T. III, $ 373, II initio et 30-do.

(4) Arg. I. 3, 19, de inut. stipul., $ 24, et D. 45, 1, de V. O., L. 26, L. 27 pr., L. 123.

(5) D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 $ 4 initio.

(6) D. 19,5, de praescr. verb., L. 5 S 2 initio. Voyez encore D, 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 $ 7.

(7) L. IS 7 cit.; D. 4, 9, nautae caup. stabul., L. 5 pr. i. f.

(8) D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 S 7. En ce sens SCHILLING, III, $ 308 et note g. UNTERHOLZNER, cité, II, S 504 i. f., semble étendre la règle à tous les services artistiques. — (9) D. 19, 5, de praescr. verb., L. 5 $ 2 initio.

(10) D. 11, 6, si mensor fals. mod. dix., L. 1 pr. i. f.

(11) Nos sources disent studia liberalia; D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 pr. L'expression d'operae liberales est employée au D. 38, 1, de oper. libert., L. 26 pr., mais pour désigner un travail modéré.

(12) Cf. D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 pr. etS$ 6.

(13) TAo1TE, Ann. XI, 5.

(14) Cf. D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 $ let3.

(15) D. 11, 6, si mensor fals. mod. dix., L. 1 pr. Citons encore les courtiers (proxe-

peut, sur le fondement d’un louage, ni réclamer de pareils services en justice, ni, après qu’ils ont été volontairement fournis, agir en payement d’un salaire(l6), La prestation de ces travaux est considérée comme un acte d’obligeance ou d’amitié(?); or un acte de cette nature ne comporte ni exécution forcée ni salaire. On admettait seulement une rémunération volontaire du travail libéral, un honorarium (récompense)(8). el était l’ancien droit. A l’époque classique on se montra moins sévère. On continua à restreindre le louage d'ouvrage aux services mercantiles et à refuser toute action en prestation de services libéraux (1?), Mais on accorda aux professeurs, aux avocats, aux médecins et aux autres personnes qui exercent des professions libérales, une cognitio extraordinaria en payement de leurs honoraires (20), On faisait encore une exception pour les professeurs de droit et de philosophie; on maintint à leur égard le refus d’une action en justice, en se fondant sur ce que la réclamation d'honoraires en justice aurait été contraire à la dignité de la. science juridique ou au principe philosophique du mépris des richesses (®l), Sous le Bas-Empire on trouva ces raisons insuffisantes et l’on ouvrit également pour ces personnes une poursuite judiciaire (??).

netae), dont le salaire s'appelait proxeneticum; D. 50, 14, de proxenct., L. 1, L. 8 Cf. D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 8 2, 6 i. f. et8, L. 4.

(16) D. 11, 6, si mensor fals. mod. dix., L. 1 pr. i. f.; D. 50, 13, de var. et extraord cognût., L. 1 S 5; TacitE, Ann. XI, 5 i. f.

(17) D. 11,6, si mensor fals. mod. dix., L. 1 pr. « magis operam beneficii loco: « praeberi.. »; D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 $ 5 « inhoneste tamen « petuntur ». Aux avocats on défendait même de recevoir des honoraires; T'ACITE, Ann. XI, 5 if.

(18) D. 11, 6, si mensor fals. mod. dix., L. 1 pr. « et id quod datur ei, ad remu- « nerandum dari et inde honorarium appellari.. ». Le D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 S 5, appelle les honoraires honor.

(19) D. 11, 6, si mensor fals. mod. dix., L. 1 pr. i. f.

(20) D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 pr., 8 1-3, 6 et 8, L. 4. Pour les avocats, la réforme est consacrée par un rescrit de Septime-Sévère et de Caracalla; L. 1 cit. $ 10 ï. f. Pour les courtiers voyez D. 50, 14, de proxenet., L. 1, L. 3. Quant aux arpenteurs, cf. D. 11, 6, si mensor fals. mod. diæ., L. 1 pr. i. f. De leur côté les courtiers coupables de dol étaient soumis à l’actio doli (D. 50, 14, de proxenet., L. 2 ï. f.) et les arpenteurs répondaient de leur dol et de leur faute lourde à une action in factum; D. 11,6, si mensor fals. mod. dix., L. 1 pr. et $ 1. Le salaire des personnes qui exercent une profession libérale s'appelle maintenant aussi merces; D.60, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 pr. initio et $ 13; D. 11, 6, si mensor fals. mod. dix., L. 1$ 1 i.f.

(21) D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 $ 4-5.

(22) Pragmatica sanctio de Justinien ‘ Pro petitione Viyilü”, e. 22. Le D. 50, 13, de var. et extraord. cognit., L. 1 $ 11, refusait aussi l’action en justice aux avocats consultants qui ne paraissent pas en justice. Cette disposition est tacitement abrogée par la Pragmatica sanctio précitée, c. 22 “ annonas, quae... juris perilis “ antea dari solitum erat, et in posterum suam professionem scilicet exercen- * tibus erogari praecipimus.. ,.

3° Une condition spéciale de la locatio operis c'est que la matière première soit fournie par le maitre de l’ouvrage, sinon pour le tout, au moins d'une manière principale. Si c’est l'entrepreneur qui la fournit en tout ou en majeure partie, le contrat constitue une vente; il tend à une aliénation, la prestation des services est secondaire(?3), La vente dont il s’agit porte généralement sur des choses fongibles et par conséquent l’ouvrier n’est pas libéré par le cas fortuit (1). Un orfèvre s’engage à me faire des anneaux à l’aide de mon or et moyennant un certain prix; il y a louage de services(?5). Mais le contrat se convertit en vente si l’orfèvre doit fournir son or pour la confection des anneaux; Cassius se prononçait ici en faveur d’un louage de services (#6); mais, déjà du temps de Gaius, son opinion était repoussée(®7. — Un entrepreneur s’oblige à me construire une maison sur mon terrain. Le contrat est un louage de services; les matériaux à fournir par l'entrepreneur, indépendamment de son travail, n’ont qu’un caractère accessoire (28). Mais il y a vente si l’entrepreneur s'engage à construire la maison sur son terrain; car alors il fournit l'intégralité de la matière première.

4° La locatio operis suppose que l’entrepreneur soit tenu de restituer en nature les choses qui lui sont remises par le maître en vue de l'exécution de l’ouvrage. S'il a été convenu que l’entrepreneur devra seulement rendre une quantité égale de choses de même genre, espèce et qualité, le contrat change encore une fois de caractère ; il devient un prêt de consommation. Il y a transfert de propriété et obligation de rendre une quantité égale; ce sont les caractères distinctifs du #utuum(2%1. D'autre part, si l'entrepreneur s’est. engagé à rendre une quantité de choses d’un autre genre, il y a échange; l’accipiens étant débiteur de choses fongibles supporte la perte fortuite des choses livrées(30), On remet un lingot d’or à

(23) CF. D. 18, 1, de contr. empt., L. 65 “ totiens enim conductio alicujus rei “ est, quotiens materia, in qua aliquid praestatur, in eodem statu ejusdem manet : “ quotiens vero et immutatur etalienatur, emptio magis quam locatio intellepi “ debet ,. — (24) Cf. le paragraphe suivant n° 1.

PONGaiuS III, Métis Lin 1,841 t:D.h.t, L281lif:ef D. 34,2.qde auro arg. leg., L. 34 pr., vis In aurifice....…. debeatur.

(26) Garvs, IIT, 147 initio; L. h. 4. $ 4 initio; D. k. #., L. 28 1 initio.

(27) Gaius, IT, 147 if; I. h.t,S4i.f.; D. ht, L.2$S1li.f; cf. D. 34, 2, de auro arg. leg., L. 34 pr., vis Quod si aurum. ...…. Pour des applications analogues voyez D. 18, 1, de contr. empt., L. 20, vis Sabinus respondit....….. cui id fieret, L. 65.

(28) D. 18, 1, de contr. empt., Li. 20 i. f.; D. h. t., L. 228$ 2.

(29) D. h. t., L. 31, vis Respondit rerum locatarum...……. .. in creditum jiri, et vis sive ejus generis....... in Créditum iret. — (30) Arg. L. 31 cit.

un orfèvre pour qu’il fasse des anneaux, mais de telle sorte qu'il devra seulement rendre un poids égal d’or de même titreWl). Ou bien, on livre une certaine quantité de blé à un voiturier pour qu'il restitue une quantité égale de blé de même espèce et qualité (82), Ou bien encore, je donne du froment à un meunier pour qu'il me donne en retour une certaine quantité de farine (#3).

II. Quant au prix, il doit consister en argent monnayé, sinon il y a une convention relative à un contrat réel innomé(34); il doit encore être sérieux(%) et certain(@6). En vertu d’une disposition

(31) L. 31 cit., vis Respondit rerum locatarum.....……. in creditum iri.

(32) L. 31 cit., ALFENUS Varus. D'après cette loi, Saufeius s'était engagé à transporter par bateau le blé de différentes personnes et à remettre à chacune d'elles une quantité égale à celle qu'il avait reçue; arg. des mots complures frumentum confuderant. Arrivé à destination, il fit la remise du blé à l'un de ses cocontractants; après quoi, par l'effet d'un accident, le navire vint à périr avec le surplus de la cargaison; arg. L. 31 cit. i. f. Question de savoir si Saufeius était soumis de la part des autres à l’actio oneris aversi. Cette action, qui n’est mentionnée nulle part ailleurs, se donnait contre le voiturier qui avait privé (avertere —= intercipere) ses cocontractants de leurs marchandises par dol ou par faute (arg. L. 31 cit. i. f.); elle tendait sans doute au double de la valeur de la marchandise. Alfenus refuse dans l'espèce l'actio oneris aversi, parce que le blé était devenu la propriété du batelier (vis quia sive ejus generis..…..…. quod nautae fuisset) et qu'aucune faute ne lui était imputable; vis sed si ita datum ESSet....s...e. Il ajoute que même si le batelier était obligé à une restitution en nature, l'actio oneris aversi serait rendue inutile par l'actio furhi; vis sive eadem res......…. oneris aversi. La dernière poursuite suppose que le batelier a frauduleusement déplacé les marchandises. En l’absence d’un pareil déplacement, le maître peut revendiquer le blé qui existe encore en nature (vis Quod si separatim......…. vindicare), recourir à l'actio locati et même à l'actio oneris aversi, qu'Alfenus n'exclut pas, tout en la déclarant inutile. Il n'examine pas la question de savoir si, dans l'espèce, Saufeius est soumis à l’actio locati ou à l’actio mutui. À notre avis, c'est la dernière action qui est ouverte contre lui. Cf. GLück, T. XVII, $ 1054, p. 423-430, chbn. avec iT. XV, S 940, p. 165-168, SoxiLLiNé, IL, $ 311, Zusatz, Mortror, cité, I, n° 616, et Maynwz, 11, $ 219 et

‘notes 7 et 8.

Les commentateurs du droit romain appellent louages irréguliers les louages apparents que nous venons d'examiner sous le numéro I, 3° et 40. En réalité ce sont des ventes, des prêts de consommation ou des échanges; L. 31 cit., vis in creditum tri, et in creditum iret. Il est vrai qu'Alfenus Varus qualifie ces espèces de rerum locatarum genus. Mais il explique sa pensée dans le sens du creditum ri. D'ailleurs, il répute un genus rerum locatarum la convention par laquelle un orfèvre recoit un lingot d'or ou d'argent pour en faire des anneaux ou des vases, mais sans être astreint à une restitution en nature (L. 31 cit. i. f.), ce qui est certainement un prêt de consommation et non un louage d'ouvrage; cf. le no I, 4°, du présent paragraphe. Cf. Maywz, IL. $ 219, Observ. Contra GLück, T. XV, S 940, p. 167-168, T. XVII, $ 1054, p. 427-428, et Mozrror, cité, I, n°5 616 et 617 initio. — (33) Cf. Maynz, II, $ 219, Observ. i. f.

(34) D. 19,5, de praescr. verb., L. 5 $ 2 initio. — (35) Arg. D. A. &., L. 20 $ 1, L. 46.

(36) Gaius, IIT, 142.

spéciale, si un louage de services à pour objet la garde et l'entretien d'un troupeau, on peut accorder au pasteur une part divise ou indivise des fruits du troupeau (37), La circonstance que les fruits doivent se partager proportionnellement entre le maitre du troupeau et le pasteur ne donne pas lieu à un contrat de société (8); la volonté des parties est de contracter sur la garde et l’entretien du troupeau, moyennant une rétribution en nature, et non de réaliser des bénéfices en commun par l'apport respectif du troupeau et des services (8). Le contrat dont il s’agit passe donc aux héritiers des parties (40). I] constitue seulement une société intransmissible aux héritiers si, dans un cas particulier, les contractants ont voulu faire un gain en commun par des apports respectifs(41). Les fruits, dont une part divise ou indivise revient au pasteur, comprennent le croit(#?) et la laine (43). Toutefois le pasteur n'est admis à réclamer le partage des petits qu'en tant que ceux-ci excèdent le nombre des têtes mortes; les petits doivent servir avant tout à tenir le troupeau au complet(#4); à défaut d’un pareil excédent, il n'obtient rien du chef des petits. Quant à la diminution accidentelle du troupeau, elle est pleinement pour compte du maitret1®).

(37) C. 2,8, de pact., L. 9. Dans le cas où la part est indivise, il y a des pecora partiaria; L. 9 cit.

(38) C'est à tort qu'ici également on parle d’un contractus socidae. Cf. $ 416, note 23.

(39) Arg. C. 2,3, de pact., L. 9, et D. 17, 2, pro socio, L. 52 S 2 “ Si in coeunda “ societate, inquit, artem operamve pollicitus est alter, mer Cum pecus in com- “ mune pascendum.… damus , et $ 3 “ pro socio erit actio, si modo societatis “ contrahendae causa pascenda data sunt quamyis aestimata ,. Cf. D. 19, 5, de praescr. verb., L. 13 $ 1, vis Sed si puerum.....…. pro socio actio ,.

(40) Cf. $ 424, Go,

(41) Arg. D. 17, 2, pro socio, Li. 52$ 2 et 3, vis citis à la note 39. Cf, D. 19,5, de praescr. verb., L. 13 $ 1, vis Sed si puerum. ...…. pro socio actio.

M (42) C. 2, 3, de pact., L. 9.

(43) En outre, sauf convention contraire, le pasteur a droit à l' usage exclusif du troupeau, donc aussi au fumier; cet usage appartient naturellement à celui qui supporte les charges du troupeau. Il serait aussi difficile de refuser au pasteur l'intégralité du lait.

(44) Arg. I. 2, 1, de rer. divis., $ 388 initio, et D. 7, 1, de usufr., L. 68 $S 2, L. 69.

(45) C£. D. 17, 2, pro socio, L. 52 $ 3, vis Damna quae.....…… pecus acceperit, cf. S 3, vis quod si a furibus......… . accepit, et $ 2. CATON, de re rustica 16, mentionne une convention analogue à l'occasion d’une fabrication de dans Ge $ 425, 20. — Quid si deux personnes s'engagent à mettre chacune des bestiaux en commun à l'effet de partager les bénéfices, l'une d'elles étant chargée de la garde et de l'entretien des bestiaux? C'est un contrat de société; le Code civil (art. 1818-1820) l'appelle cheptel à moitié. — Comme le prix du Téuae de choses,

III. En ce qui concerne la conclusion du contrat, on peut engager ses services, soit d'une manière générale avec ou sans terme, soit pour un ouvrage déterminé. Mais il n’est pas permis de les engager d'une façon générale et & perpétuité; ce serait une aliénation de la liberté (46).