X. Du contrat estimatoire; S

D. 19, 3, de aestimatoria.

CHAMBON, Beiträge zum Obligulionenrecht I, p. 1-110, Iéna,

BRiNz, Aritische Blülter sivilistischen Inhalts, n° 1, Erlangen,

1° Le contrat estimatoire (aestimatum); contractus aestimatorius*) est le contrat par lequel nous remettons à quelqu'un une chose sur estimation, pour qu'il la vende et nous fournisse le montant de l'estimation, ou bien, si la vente ne réussit pas, pour qu'il nous restitue la chose elle-même(®). On peut appeler respectivement

(7) Le bail à ferme accompagné d'une estimation de l'instrumentum fundi valant vente a été appelé contractus socidae*. Le terme est impropre; il y a bail à ferme pour le bien rural et vente de l'instrumentum fundi. Cf. GLück, XVII S 1059, p. 491-492, et Moriror, cité, I, n° 618. — Le contrat par lequel on abandonne à un fermier un fonds de bétail sur estimation, a encore reçu le nom de cheptel de fer. Lè cheptel (du bas latin capitale) désigne les bestiaux et on le dit de fer, parce que le fermier devant rendre d'une manière absolue des bestiaux d'une valeur égale, le bétail ne périt pas pour le bailleur et acquiert une sorte de nature de fer; bétail de fer, dit-on, ne périt point. MoLtror, cité, 1, n° 617 i. f., et art. 1821 à 1830 du Code civil. Cf. GLück, XVII, $ 1059, p. 491.

(8) Cf. C. 2, 8, de pact., L. 9, D. 17, 2, pro socio, L. 52 $ 3 “ pecus aestimatum.…. . êt S421, II. — (9) Abg. D. 17, 2, pro socio, L. 52 8 3.

(10) Arg. L. 52 $ 38 cit. initio. Si le pasteur a droit à une part divise des fruits, limportance de cette part fixera aussi sa quote-part contributoire dans la moinsvalue du troupeau. Ce contrat a aussi reçu le nom de contractus socidae *, Le Code civil (art. 1801 et 1804 à 1817) l'appelle cheptel simple ou ordinaire.

(ND Re le Jpr initio.

(2) L. I cit. pr. initio et S 1 i. f., D. 19, 5, de praescr. verb., L. 17 $ 1 initio, et THÉOPHILE, I. 4, 6, S 28.

commettant et commissionnaire celui qui donne et celui qui reçoit à vendreG), — Ce contrat constitue au fon un louage d'ouvrage: déterminé, une locatio operis (rei vendendue) (4. Il en présente presque tous les caractères essentiels et est généralement soumis à. la même théorie. Le commettant conserve Ja proprieté de la chose 6); il ne la perd que par le payement du prix, comme dans le cas où il vend lui-même(6). 11 n’a pas l'intention de transférer la propriété sur-le-champ, mais seulement à la suite de la vente qui constitue: le but définitif du contrat(?). Le commissionnaire est obligé de: négocicr la vente de la chose; il répond de toute faute 8’, mais non du cas fortuit(®), sauf convention contraire 10), Selon que la ventes

(8) Cf. Mavnz, II, $ 244, 2e. AuLu-G+L1Le, TT, 14, appelle celui qui doit vendre, serutarius. — (4) Of. D. k. #., L. 1 pr.

(5) Arg. D. 14, 4, de tribut. act., L. 5 $ 18. — (6) L.2, 1, de rer. divis., $ 41.

(7) L'opinion commune se prononce en ce sens; MoriTor, cité, II, n° 753 initio. — Soie, III, 8 327. — CHAMBON, cité, p. 68-83. — MomMsEN, Beiträge I, 8 24, note 23. — KocH, cité, III, $ 860, p. 1009. — SINTENIS, II, S 117, note 3. — Maywz, I, $ 244, 20. — WinpscHED, II, $ 383 i. f. — BERTOLINI, Cité, fasc. 4, n° 248, 1.

Contra Pucara, Pand., 8 373, et Vorles. IT, eod., si le commissionnaire s’est offert au contrat; d'après l’auteur, c'est seulement dans ce cas qu il existerait un contrat estimatoire proprement dit.

(8) D. 19,5, de praescr. verb., L. 17 $ I i. f.

(9) Pau, IT, 4, S$ £3 D. 19, 5, de praescr. verb., L. 178 1; D. 12,1, dereb..credse L. 11 pr. “ ut, si venalem habui, mihi perierit, quemadmodum si alii dedissem “ vendendam.. ,.

(10) expresse ou tacite. Elle est tacite si le commissionnaire s’est présenté pour vendre (Paut, 1,4, 8 4 i.f.; D. 19, 5, de praescr. verb., LATE S AMIS TUNER # tuum.. ,; cf. T. III, $ 296, IT, 10 i. f.), ou bien encore s’il s’est engagé d'une manière absolue à payer l'estimation (arg. D. 13, 6, commod., L. 5 $ 3), ce qu'on doit admettre s'il a stipulé qu'il garderait l'estimation à titre de préc; D, 1218 de reb. cred., L. 4 pr. i. f., L. 11 pr. i. f. C'est aussi à un engagement absolu de payer l'estimation qu’il y a lieu de rapporter le D. h. t., L. 1 $ 1 “ Æstimatio “ autem periculum facit ejus qui suscepit.., ; après le mot suscepit, il faut suppléer par la pensée celui d'aestimationem et non le mot rem; car le même Ulpien enseigne au D. 19, 5, de praescr. verb., L. 17 $ 1, que le commissionnaire ne supporte pas en principe le periculum; on ne peut admettre un enseignement opposé dans le présent passage. — THiBAUT, S 485, et ScxiLLiNG, III, $ 327, note i, enseignent que le commettant supporte le periculum, à moins que le com-: missionnaire ne se soit offert au contrat ou bien engagé d’une manière absolue | à payer l'estimation. — UNTERHOIZNER, cité, II, S 488, n° IN, 3, MoxiToR, cité, II, n° 753, CHaMBON, cité, n'5 IV et V, p. 57-68 et 83-92, Mommsen, Beiträge I, .} $ 24, p. 280-281, SINTENIS, II, $ 117, note 3 initio, Maynz, II, $ 244, 2° 1. f., eb Winoscuen, II, S 383 i. f., mettent les risques et périls à la charge du commet: tant, à moins que le commissionnaire ne se soit offert au contrat. — Kocx, cité, III, & 360 et note 5, impose purement et simplement le periculum au commis- :|} sionnaire. Telle est aussi l'opinion de Pucarta, Pand., $ 813, et Vorles. II, eod.,, si le commissionnaire s'est offert au contrat; l’auteur restreint à ce cas le 1} contrat estimatoire proprement dit.

DU CONTRAT ESTIMATOIRE. — $ 426. 125

se réalise ou non, il doit rendre au commettant l’estimation convenue ou bien la chose elle-même(ll), De son côté, le commissionnaire a le droit de garder pour lui la portion du prix de vente qui excède l'estimation (2); cet excédent constitue son salaire. Il peut en outre avoir stipulé un salaire spécial(l3), par exemple 100 as ou 5 °/, de l'estimation. — Sous un rapport, le contrat estimatoire se rapproche de la vente; le commissionnaire peut acheter lui-même la chose pour le montant de l’estimation; car le but unique du commettant est de réaliser la chose à ce prix (14), — Les jurisconsultes romains se demandaient à quelle espèce de contrat il fallait rattacher une semblable convention; les uns y voyaient une locatio operis ou operarum, les autres une vente, d’autres encore un mandat(15), L'idée d'un contrat propre prévalut; on considéra la convention comme un contrat réel innomé(16), En conséquence le contrat estimatoire est seulement parfait par la remise de la chose qu'il s’agit de vendre(l?), ce qui le sépare encore du louage de services. De là aussi pour le commettant(18) et pour le commissionnaire (9) l’actio praescriptis verbis aestimatoria (0),

2° La convention par laquelle on charge quelqu'un de la vente d'une chose, peut former un contrat autre que le contrat estimatoire; tout dépend des arrangements des parties. Si, moyennant un salaire en argent monnayé, quelqu'un s'engage à vendre la chose d'autrui, il y à localio operis; ce contrat se sépare du contrat estimatoire, en ce que la personne chargée de vendre ne peut pas acheter elle-même(?l), Le salaire peut consister en un tantième du prix de vente et même dans la partie du prix qui excédera une certaine somme(??), A défaut d’un salaire, le contrat constitue un mandat(#3), — Il se peut aussi qu’en confiant à quelqu'un la vente d’une chose après estimation et en lui accordant comme salaire éventuel l'excédent du prix de vente, les parties aient voulu réaliser des bénéfices en commun par l'apport respectif de la chose et du

(1) D. h.t.,L. 1 S1i.f., D. 19. 5, de praescr. verb., L. 178 l'initio; THÉOPHILE, I. 4, 6, $ 28. — (12) Arg. des mêmes textes. — (13) D. A. #., L. 2.

(14) Arg. des textes de la note 11. SiNTenis, II, $ 117 i. f. — Winpsoneip, IT, $ 383 et note 6. — 115) D. h. t., L. 1 pr. initio.

(16 Arg. L. 1 cit. pr. i. f., et D. 19, 5, de praescr. verb., L. 13 pr.

DES re DR De pr initio (LS) Lpr- cit. L

(19) notamment afin de réclamer un salaire spécial.

(20) On l'appelle aussi simplement actio praescriptis verbis (D. 19, 5, de praescr.. verb., L. 17$ 1 i. f.; D. 17,2, pro socio, L. 44 i. f.; I. 4, 6, de action. S$ 28) ou actio de aestimato; D.h. t., L. 1 pr. initio.

(21) Arg. D. h. #., L. 1 S1i. f. cbn. avec le pr. initio.

(22) ou bien encore St un tantième de cet excédent. Voyez WiNDSCHEID, II, $ 383 initio. — (23) Arg. D. 19, 5, de praescer. verb., L. 13 pr. initio.

travail; alors il y a société; la communauté du but social peut dépendre d’une condition (24).

XI Du mandat.

I. 3, 26, de mandato. — D, 17, 1, mandati vel contra. — C. 4, 36, mandati.

HEIMBACH (G. E.), Weiske’s Rechtslexikon VIL(1847), p. 12-62.

Le mandat (mandatum(\)) est le contrat par lequel une personne s’oblige à gérer gratuitement l'affaire d’une autre personne. Les Romains le considéraient comme un acte d’obligeance, comme un service de la part du mandataire; il avait son fondement dans les liens d'amitié qui existaient entre parties(?). Le mandant s'appelle mandans), mandator (4) ou dominus®) et le mandataire procurator (6);

(24) D. 17, 2, pro socio, L. 44; cf. D. 19,5, de maescer. verb., L. 18 pr. Of. T. IV, $ 446, 30.

(1) De manum dare. Ces mots semblent devoir être entendus dans le sens de ‘ donner pouvoir ‘; manus équivaut à potestas; Maywz, Il, $ 220 initio. On a aussi voulu leur attribuer la signification de ‘confier une affaire aux mains d'autrui (UNTERHOLZNER, cité, II, S 618, note a initio) ou bien y voir une allusion à une poignée de mains que se seraient donnée primitivement le mandant et le mandataire lors de la conclusion du contrat; arg. PLAUTE, Oaptiv. IT, 3, v. 82:86, et ISIDORE, Origines V, 24 ï. f.; en ce sens ORTOLAN, III, n° 1553 initio. Cf. ScxiL- LING, III, $ 318, note b initio. — Le mot mandatum designe encore l'acte unilatéral par lequel on charge quelqu'un de gérer gratuitement une affaire: ainsi s'expliquent les expressions mandatum dare (D. h. t., L. 36 $S 2 i. f.) et mandatum suscipere; I. h. &., S 11 initio; D. À. #., L. 22 $ 11 initio, L. 27 S 2 initio, 80182"

(2) D. h.t., L. 1 S 4 initio; Cic., pro Roscio Amerino 39. Par là le mandat se séparait de l’ordre (jussum) que le chef de famille donnait à ses esclaves ou à ses enfants sous puissance; UNTERHOLZNER, Cité, II, $ 618, note a.

(3) I. 4.6, $ 1 initio et 2 initio ; D. à. £., Li. 3 pr., Li. 5 S 5initio.

(4) surtout si le mandat intervient dans l'intérêt d’un tiers (D. 46, 1, de fidejussoribus et mandatoribus; C.8, 40 (41), eod.; cf. T. IT, S 318 initio), rarement à l’occasion d'un autre mandat; voyez cependant les L. k. #., $ 11, et le D. h. #., L. 22 $ 11, L. 46, L. 49.

(5) D. A. t.,L. 6S$ 6 initio, L. 7, L. 10 $ 5 initio et 10 i. f. On rencontre encore la circonlocution ès qui mandawit; IT. h. t., $ 10 initio; D. k. #., L. 8 S 6 initio, L. 12 SA A IRIS

(6) principalement dans le cas d’un mandat ad litem (I. 4, 10, de his per quos ag. 1poss., S 14. F5 /D.h.1, 8 pr. Sulet3. ft; D.3,%3; de procur.;. 02,12 (13), de procur.), mais assez souvent aussi lorsqu'il s’agit d’un autre mandat; D. 3,3, de procur., L. 1 pr.; D. 46, 7, judic. solvi, L. 3 $ 2; D. h. £., L. 6S$ 6 initio, L. 10 pr. initio, $ 8, 5 initio, 7, 8 initio et 10 initio. On nomme de préférence actores ou syndici les administrateurs publics [D. 3, 4, quod cujusc. univ., L. 1 $ 1 i. f,,

le mot mandatarius est d'origine moderne (0. Le mandat suppose le concours des conditions suivantes :

I. Les deux parties doivent être capables de s’obliger ; le contrat est synallagmatique imparfait (8).

II. D’après la théorie générale des conventions(®?), l'affaire dont le mandataire se charge, doit présenter de l'intérêt pour le mandant, être suffisamment déterminée et être possible.

A) Elle doit offrir de l'intérêt pour le mandant(0), D'après cela :

1° Est nul le mandat donné dans l'intérêt du mandataire; c’est un simple conseil sans caractère juridique (1). Tel est le cas où l’on donne à quelqu'un le mandat de placer son argent à intérêts ou de l’employer à l'achat d’immeubles(l?), Le mandant ne peut poursuivre l’exécution du mandat, faute d’intérét (3), et le mandataire qui l’exécute volontairement, le fait à ses risques et périls; s’il éprouve un dommage, il est sans recours contre le mandant; le mandat étant nul ne peut obliger le mandant(4). Le mandataire dispose seulement d’une action en dommages et intérêts contre le mandant :

a) si celui-ci a promis de l’indemniser d’une manière expresse (15) ou tacite, par exemple en se portant garant de la bonté du con-

L. 2 initio, L. 6 $ 1 1. f.. 2 initio et 3, L. 10; cf. D. 3, 5, de neg. gest., L. 25 (26)], actores ou adjutores des représentants spéciaux institués parfois à côté des tuteurs; L 1, 23, de curat., S 6; D. 26, 7, de admin. tut., L. 24 pr., L. 32 8 7. — D°26; l'detut., L.13S1

(7) Fort souvent nos sources désignent le mandataire par les périphrases is cut mandatum est où is qui mandatum suscepit; I. h t., $ 10 initio: D. H. t., L. 128 7 et 17 initio, L. 27$ 2 initio et 8 initio; D. 46, 3, de solut., L. 12 pr.

CACENE: Ur. $ 369. Des incapacités spéciales frappent les décurions (C. 4, 65, de loc., L. 30), les soldats (C. eod., L. 31; I. 4, 13, de eæcept., 8 11 initio: D. 39 de procur., L. 8 $ 2 initio, L. 54 pr.; ©. 2, 12 (13), de procur., L. 7: cf. D. eod., L. 8 S 21.f., et OC. eod., L. 9) et les ecclésiastiques (Nov. 123, c. 6), en outre, au point de vue du mandat ad litem, les femmes (I. 4, 13, de except., 8 11 initio; D. 8, 3, de procur., L. 54 pr. ; OC. 2, 12 (13), eod., L. 18; cf. PAUL, L, 2, SAC 2 MEME) de procuwr., L. 4, et D. 3,8, eod., L. 41), les sourds (D. 3, 3, de procur., L. 43 pr.; arg. D. 5, 1, de postul., L.1S 3 i. f), les muets (D. 3, 3, de procur., L. 43 pr.) et les. aveugles; arg. D. 8, 1, de nn L. 1 & 5, vis Casum : dum caecum... .…. Dans le droit classique, les infâmes étaient aussi généralement exelus du mandat ad litem (Paur, I, 2,$ 1, et Vatic. fragm. 324 initio, cbn. avec D. 3, 1, de postul., L. 185 initio et 6-11, L. 2-5), mais plus dans le nouveau droit romain ; I. 4,13, de except., S11i.f. — (9) Cf. T. III, S 370-374. — (10) D. A. £., L. 8S6

(11) Garus, IIT, 156 initio; I h.64., pr. i. f.et 86 « on STATE Ses Rue non tamen “ tibi mandati tenetur +; D. h. t., L. 2 pr.i f.etS

(2) I. à. &., 8 6, vis citis à Ja Fe précédente; D. . t., L.2$ 6. Voyez encore le

D. 16, 3, depos., L. 1 $ 14, vis si vero suaseris mihi......... gessi. (le) re RD non ot.

AMI RTS IG veto id... mandati tenetur; D. h. £., L. 2 8 6, vis et

M (le) Donne.

seil (16), Il y a lieu éventuellement à l'actio mandati contrarta ; en ce sens le mandat est réputé exister à raison de la clause accessoire (11); |

b) si le conseil a été donné de mauvaise foi (18) ; Le dol de l’auteur du conseil le soumet à l’actio doli (1);

c) si le conseil à été la cause déterminante de l’acte dommageable, c'est-à-dire si, sans le conseil, cet acte n’eût pas été fait(20), Par exemple quelqu'un est appelé à une hérédité d’une solvabilité douteuse, qu'il n’est pas disposé à accepter sans garantie; il l’accepte néanmoins à la suite du mandat d'un tiers ; ce mandat est la cause déterminante de son acceptation (2l}, Il en est de même si une personne donne, dans l'exercice de sa profession, le conseil de faire un acte dommageable qui n'eût pas été fait autrement(#?), Cette responsabilité se fonde sur la faute de l’auteur du conseil; il est tenu du dommage causé par sa faute; aussi sa responsabilité exige-t-elle une faute dûment établie. L'action ouverte contre lui est l’actio mandati contraria; à ce point de vue encore le mandat est censé exister (23).

2° On ne peut pas davantage donner un mandat dans l'intérêt d’un tiers(24), par exemple donner à A le mandat de prêter 1000 as à X (@5), Un pareil mandat est nul, pour le mandant, faute d'intérêt, et, pour le tiers, parce qu'il n’est pas intervenu au contrat. Mais, comme il a été expliqué précédemment(?6), si l'on a donné à A le mandat de prêter 1000 as à X, on a voulu cautionner A pour le cas où il prêterait les 1000 as à X (27).

D'autre part, le mandat est valable dès que le mandant y a un intérêt quelconque; la circonstance que le mandataire ou des tiers y sont également intéressés est indifférente. La cession d’une créance

(16) C£. D. 16, 3, depos., L. 1 S 14 « Sed si mandasti mihi, ut periculo tuo apud « eum deponam, eur non sit mandati actio, non video. »; D. h. &., L. 12, $ 13-14.

(17) Textes cités aux deux notes précédentes.

(18) D. 50, 17, de R, J., L. 47 pr. Of. D. h. t., L. 10 S 7.

(HO)D OMG RUN Apr ee CDR AE AIOSMECET

(20) Din, 066.1) D.h#,L:32,

(22) Cf. D. 2, 2, quod quisque jur. in al. stat., L. 2, et SoniLLinG, III, $ 319, note k i. f. — (23) D. A. £.,L. 6 S 5 i. f., L. 32 ï. f.

(24) Are. I. 8, 19, de inut. stipul., S 19 initio, et D. k. f., L.8 $ 6.