CARD ET PART
(2b) Dh TD) S4 if; D 12; 1, dereb..cred., L.1441:D.12, 6 de cond. indeb , L. 40 pr. Exception : D. h. #., L. 8.
(261 D. 12, 6, de cond. indeb., L. 40 pr.; cf. D. h. t., Li. 9 $ 4 1. f.
(264) Arg. D. k t., L. 9$ 4i f., L. 10. Mais le prêteur ne peut pas opposer sa créance en compensation; cf. D. 16, 2, de compens., L. 14, et L. III, $ 329, n° III, 1°, et n° III ï. f. Les intercédants sont obligés naturellement dans le même sens; D. à. t., L.9S$ 4. Quant au père de famille, une obligation naturelle n'a pas de raison d'être. Si l'enfant rembourse le prêt avec les deniers du père, le payement est nul et le père peut revendiquer ses deniers qui existent encore en nature (D. 12, 1, de reb. cred., L. 14 initio) ou bien exercer une condictio sine causa contre le créancier qui les a dépensés; D A. 4, L. 9 $ 1. Contra D. 12, 1, de reb. cred., L. 14, vis sed si fuerint consumpti..….....….. non ésset. Voyez encore D. 12, 4, de cond. indeb., L. 26 $ 9. — En droit classique, comme l'enfant sous puissance ne laissait pas d'hérédité (D. 46, 1, de fidej., L. 11 i. f.), s'il n'avait pas fait un testament par rapport à son pécule castrens ou quasi-castrens, son obligation naturelle de rembourser le prêt devait s’éteindre par son décès; D. À. t., L. 18 initio. De là l'impossibilité d'une fidéjussion après ce décès (L. 18 initio cit.; D. 46, 1, de fidej., L. 11), sauf au point de vue de l’action de peculio; D. h. #., L. 18 ï. f. Maïs, dans la législation de Justinien, ces règles tombent avec leur motif, car l'enfant sous puissance a une hérédité. Of. Sc rIn6, I, 8 268, note r. &
(27) ©. h. &., L. 2, L. 4; D. à. t, L. 9 8 3 1. f., L. 12 ï. f. Ce consentement peut: être tacite; D. h. #, L. 7 $ 11 ï. f.; il résulte même du silence du père quand celui-ci pouvant s'opposer au prêt s’est abstenu de le faire; D. k.#,, L. 12 initio; GI D} ton dbu Ut,
firmé après coupl?5); la défaveur qui s'attache au prêt, disparait par suite de l'intervention du père;
” 2° si l'argent emprunté à été employé au profit du père(#9); ici encore le prêt ne mérite aucune défaveur ;
3° si l'emprunt avait un but légitime (#0);
4° si le prêteur avait de justes motifs de croire que l’emprunteur était sur juris Gl); cette erreur excusable justifie le prêt.
B) Le bénéfice du sénatus-consulte Macédonien vient à cesser pour l'enfant sous puissance et ses intercédants, — mais non pour son père de famille, — si l'enfant devenu sui juris confirme le prêt(#?), ce qu'il peut faire tacitement, par exemple en payant soit une partie de la detteG3), soit les intérêts, ou bien en fournissant une caution (34), Si l'enfant confirme le prêt alors qu'il est encore sous puissance, sa confirmation est nulle comme entachée du même vice que le contrat primitif(85), Donc, si l’enfant demeuré sous puissance se laisse condamner, il lui est encore loisible d’user de son bénéfice à l’actio judicati; il n’a pu confirmer le prêt en négligeant d’opposer son exception (36),
C) Lorsque le prêteur est mineur, le bénéfice du sénatus-consulte Macédonien cède devant celui de la restitution en entier pour cause de minorité (37); le mineur veut éviter une perte, tandis que le fils de famille Shea à faire un gain; la position du premier est la plus favorable. Mais, pour ce motif, l’enfant sous puissance n’est soumis à la restitution en entier que pour autant qu'il se soit enrichi
par le prêt(88),
D) Lorsque l'enfant sous puissance possède un pécule castrens
PSC AT ENpr DT. Lu" + T0:
(80) D. à. £., L. 7 $ 14. — L. 7 cit. $ À C. ht, Le 5 pr;cf. D.46,3 de solur., PAS 1. 52 Nov. HOME
(31) D. 4. D pr obeUULe Le CNA 2 L. L'US2eet Din 0 Le Sont encore able les prêts d'argent FA à des soldats; C. À. #., L.
(34) S'il se borne à constituer une hypothèque, il est censé confirmer seulement le prêt jusqu à concurrence de la valeur de la chose hypothéquée; D. x. #., L. 9 pr.; voyez GLück, XIV, $ 901, p. 327-333. Rien n'empêche non plus l'enfant devenu sui juris de faire la novation de son obligation naturelle; D. 46, 2, de movat., L. 19; C. L. #., L. 2. Mais cette novation impliquant une confirmation est nulle a par dnte d'une erreur de fait, l'enfant n’a pas voulu confirmer; tel est le cas où il ignorait le décès de son père de famille; D. h. #., L. 20.
(37) D. 4, 4, de minor., L. 11 $ 7; D. k. t., L. 3 $ 2 initio; D. 22, 6, de jur. et facti agnor., L.9 pr. i. f.
(38) D. 4, 4, de minor., L. 34 pr. La restitution en entier fait tomber l’action ‘ouverte contre les intercédants du fils de famille (ef. ©. III, $ 315 et notes 17-18) æt contre le père. — Quid lorsque le prêteur est également un fils de famille? S'il
SRE AS TS.
est refusée jusqu’à concurrence de ces pécules (39), à l'égard desquels, il est assimilé à un père de famille (40),
B) Du commodat.
D. 13, 6, commodati vel contra. — ©. 4, 23, de commodato.
Scmipr (G. E.), Das commodatum und precarium, Leipzig,
Le commodat ou prêt à usage (commodatum()) est le contrat par lequel une personne remet à une autre une chose non consomp= tible pour s'en servir gratuitement, à charge de la restituer en nature (2), À Ja différence du prêt de consommation, le commodat a seulement pour but de procurer au commodataire l’usage de la
a prêté des fonds profectices, le prêt est nul, même s’il a reçu le droit de faire des actes d’aliénation; car cette autorisation ne comprend que les actes! d'aliénation à titre onéreux (cf. D. IV, S 428, 10 i. f.) et le prêt à un enfant sous * puissance ne constitue pas un pareil acte. Le prêt étant nul, le père de famille du prêteur est admis à revendiquer (D. k: t., L. 3 $2 ï. f.) ou à exercer une condicho sine causa. Est pareillement nul le prêt de fonds adventices réguliers, puisque l'enfant ne peut en disposer sans le consentement de son père de famille; args C. 6, 61, de bon., quae lib., L. 8 $ 5& Quant au prêt de fonds faisant partie des pécules adventice irrégulier, castrens ou quasi-castrens, comme l'enfant a le droit de disposer librement de pareils fonds, le sénatus-consulte Macédonien est applicable. Cf. Mavwz, IL, $ 234, note 31 i. f., et SCHILLING, IL, $ 268 et note ee.
(39) ND AT ENS Sn Le anitio
(40) L. 2 cit. i. f. De leur côté, les intercédants du fils de famille ne jouissent pas de l'exception dans les limites des pécules castrens et quasi-castrens du débis teur principal; iis ont dans les mêmes limites un recours contre le débiteur principal. Quant au père de famille de l'emprunteur, il conserve pleinement l'exception du sénatus-consulte Macédonien en haine du prêt.
(1) de commodo dare. Cf. IsiDoRE, Origines V, 25, $ 16.
(2) Cf. I. 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., $ 2 initio et 1. f., et D. 44, 7, de O. et 44 L. 1 8 3. Le commodant s'appelle commodator (D. h. t., L. 7 $S 1; D. 47,2, de furts L. 14 8 14, L. 54 (53) $ 1 initio), commodans (D. eod., L. 62 (61)S 6 i. f.), is qui coma modavit; D. h. t., D. 188 2 initio; D. 47, 2, de furt., L. 15 $ 2 initio. Quant au come modataire, il n’est jamais désigné que par les circonlocutions : is cui commodatur (D. h. t., L. 5 $ 3 initio), is qui commodatum arcepit (D. h. t., L. 3 $ 3 initio, L. 5 8 4 initio, 12 i. f. et 13 i. £.) et autres semblables; D. h. t., L. 5 $ 7, L. 22 i. f. Le terme commodatarius est moderne.— Labéon distinguait un commodatun, restreint aux choses mobilières, et un utendum datum, applicable aux meubles et aux immeubles. Mais l'idée d'un prêt à un usage unique, d'un commodat comprenant les meubles et les immeubles, l'emporta parmi les jurisconsultes classiquess D. A. t., L. 1 8 1. Voyez cependant D. 19, 5, de praescr, verb., L. 17 pr.
: * | ou quasi-castrens, l'exception du sénatus-consulte Macédonien lui
DU COMMODAT. — $ 443, 177
chose et non la propriété(®). C'est un contrat de bonne foi). Ses conditions sont les suivantes :
1° Les deux parties doivent être capables de s’obliger(), car le contrat est bilatéral imparfait(6). 11 ne faut pas que le commodant soit propriétaire de la chose prêtée(7); le commodat ne constitue pas une aliénation(®).
29 La chose prêtée doit être non consomptible; le commodat ne s'applique pas aux choses consomptibles(%); celles-ci font l’objet du prêt de consommation, comme il a été expliqué ci-dessus(10), Mais il y a un usage spécial des choses consomptibles qui n’exige pas leur consommation; c’est la montre ou l’exhibition. Aussi le commodat peut-il avoir pour objet des choses consomptibles en tant qu'il s’agit seulement de les prêter pour la montre (ad pompam vel ostentationem)Q). Tel est le cas où l'on prête des pièces de monnaie à un changeur pour les mettre à sa vitrine(l?), La chose prêtée peut être un meuble ou un immeuble(3), mais non un droit(4); la concession gratuite de l'exercice d'un droit forme un contrat réel innomé(ô), surtout un précaire (6).
3° La gratuité est de l'essence du commodat(T); la concession de l'usage par la voie du commodat n’admet aucune rémunération ; les Romains n'y voyaient qu’un simple service(l8), La stipulation d’un salaire transforme le contrat en un louage de choses (19) ou bien en un contrat innomé(?0), selon que le salaire stipulé est ou non de l'argent monnayé. Le louage de choses est un contrat consensuel @1), et non réel comme le commodat (22).
4° Le commodat, à titre de contrat réel, exige pour sa perfection que les choses qu'il s’agit de prêter aient été livrées au commoda-
(3) L. 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., $ 2 initio; D. h. #., L.S, L. 9.
(4 I. L 6, de action., $ 28 initio.
GÉYD'A Tr, 1 L82/0. 2 initio, ct. L2 3%; 3 pr.
(6) Cf. le paragraphe suivant. — (7) D. k.£., L. 15, L. 16. — © Cf. $ 440.
(@) D. à. t., L. 3 $ 6 initio. — (10) a S 440, ie (D) DRE DNS CT
(12) Cf. D. . #., L. 4. — (13) D. h.é., L. 1 $ 1.
(14) D. 19, 5, on verb. Li AMMpr O1 DE L'ISUMANE
(15) D. 19, 5, de praescr. verb., L. 17 pr. Cf. Gaius, IV, 15 donat., L. 9 pr. — (16) D. 43, 26, de prec., L. 15 $S 2, LL. 3.
(17) LL 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., $ 2 3. fe D. k. t., L. 5 $ 12 initio. En ce sens GLücrk, XII, S 557, p. 451-457. Cf. SoiLuiNG, LIL, $ 270, note l, et MoLIToR, cité, IT, nos 803 i. f. et 804.
(18) D. A. &., L. 17 $ 3, vis officii, beneficium, officium, beneficio.
(19) I. 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., $ 2 i.f.; D. k. t., L. 5 $ 12 initio.
(20) I. 3, 24, de loc. et cond., $ 2; D. 19, 5, de praeser. wi D'ÉLAS VS ADAE 1.5 $ 12 initio, — (21) Of. le n° 4 du présent paragraphe.
(22) Mais le contrat de commodat persiste malgré le payement spontané d'une rémunération de la part du commodataire.
3 initio, et D. 39, 5, de
taire(®3). Il est distinct de la promesse de prêter: celle-ci oblige seulement le futur commodant, tandis que le commodat oblige principalement le commodataire(?4); au reste par elle-même la promesse de prêter ne constitue qu’un simple pacte. La tradition qui constitue le commodat, doit se faire dans l'intention de procurer au commodataire l’usage de la chose(®5) et à charge de la restituer en nature(?6). Si l'intention des parties est seulement de confier à l’accipiens la garde gratuite de la chose, il y a dépôt (27).
S 444. EFFETS DU COMMODAT.
Le commodat oblige nécessairement le commodataire et, d’après les circonstances, aussi le commodant; c’est un contrat synallagmatique imparfait. Au commodant appartient l’actio commodati directa(), au commodataire l’actio commodati contraria®. À la différence de ce qui a lieu dans le mutuum, le commodataire n’acquiert ni la propriété(@), ni la possession (4) de la chose empruntée; il n’en obtient que la simple détention (5).
I. Obligations du commodataire. 1° Le commoäataire doit se servir de la chose de la manière convenue (6) et, dans le silence de la convention, d’après sa destination naturelle(?). On suit à cet égard l’analogie du louage de choses (8), auquel nous nous référons(®).
(23) IL. 3, 14, quib. mod. re contr. oblig, S 2 initio; D. 44, 7, de O. et À., L. 1 $ 3 initio. — (24) Cf. le paragraphe suivant.
(25) I. 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., 8 2 initio; D. 43, 26, de prec., L. 1 S 3.
(26) IL. 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., S 2 initio; D. 44, 7, de O. et 4., L.183i.f.; D. 12, 1, de reb. cred., L. 2 pr. initio. — (27) Cf. 8 434, 40.
COICAD AE Er) CE D PM ETS EG) ND 2 LS N0)
(4) D. h. &., L. 8. — (5) D. 6, 1, de rei vindice., L. 9 ï. £. — (6) D. k. #., L.5 $ 7 initio.
(7) Arg. L. 3, 24, de loc. et cond., 8 5 initio.
(8) PauL, IL 4, $ 8; L 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., $ 2, vis At is qui utendum accepit.……. commodata sit res; D. h. &, L. 5 $ 7à 9, L. 10 pr., L. 18 pr., vis In
rebus commodatis.….…. casum praestare debet, L. 19, L, 23. (9) T. IT, $ 417, I, 20 initio. Pour des cas de responsabilité exceptionnelle du <commodataire, voyez D. k.é., L. 5 S 10, L. 18 pr., vis At si utriusque..….….. EL TUUT,
S 295, 20 1. f. — Quid si la chose prêtée a été estimée? En principe, l'estimation n’a d'autre but que de fixer le montant des dommages et intérêts à payer éventuellement par le commodataire coupable de faute; le commodataire ne supporte pas le cas fortuit. Pour que l'estimation ait le dernier effet, il faut que le commodataire se soit engagé d'une manière alternative à rendre la chose ou à payer l'estimation (D. h. ,L 5 $3 “et, si forte res aestimata data sit, omne periculum “ praestandum ab eo, qui «estimationem se praestaturum recepit ,) ou bien qu'il résulte des circonstances que l'intention des parties a été d’obliger le commodataire à payer l'estimation à défaut de la chose elle-même: arg. du même passage. Voyez T. II, S 296, IT, 2, et en ce sens MouiToR, cité, IL, n° 807 i. f., et Kock, cité, IT, $ 268, n° I, A i.f. Contra Maywz, I, S 237, À, 20 i.f.
DU COMMODAT, — & 441. 179
2° Le commodataire est tenu de restituer la chose en nature(0) avec ses accessoires(Il}, après s’en être servi pour l’objet (1?) et pendant le temps(l3) convenus et, à défaut d’une pareille convention, à la première demande du commodant(1f), Même si le prêt a été fait pour un usage ou un temps déterminé, le commodant qui a un besoin pressant et imprévu de sa chose, peut en poursuivre la restitution immédiate. Il aurait été peu équitable que le commodant fût lié par un acte de pure obligeance auquel il n’eût pas consenti s'il avait prévu le besoin de sa chose(l5). De plus, le commodant peut faire rescinder le contrat pour abus de jouissance de la chose (16) ; nous rencontrons ici encore un contrat rescindable pour cause d'inexécution des obligations du cocontractant (17), Le commodataire ne peut pas retenir la chose, soit en alléguant qu’il en est devenu propriétaire depuis le contrat (8;, soit à raison d’une créance réciproque ne naissant pas du commodat(®); si elle a sa cause dans ce contrat, la connexité justifie le droit de rétention (20),
(10) I. 3, 14, quib. mod. re contr. oblig., $ 2 initio; D. 44, 7, de O. et À., Li. 1 S3i.f.; Ch. t., LL. 3. — (11) D. 22, 1, de usur., L. 38 & 10; D. k. t., I. 13 S 1.
(L2)D, 2. é, 11783. — (18) D. A. ee pr.
(14) Ars D:50, 17, de R. J., Li. 14.
(15) Arg. C. 4, 65, de loc. et cond., L. 3 “ Diaetae, quam te conductam habere “ dicis, si pensionem domino insulae solvis, invitum te expelli non oportet, nisi “ propriis usibus dominus esse necessariam eam probaverit.. ,. Cette disposition a sans doute un caractère exceptionnel; cf. T. IV, S 419, note 17. Mais autant la règle qu'elle consacre est exorbitante pour un contrat à titre onéreux comme le louage, autant elle est commandée nr lorsqu'il s’agit d'un acte de pure libéralité tel que le commodat; elle s’impose ici à fortiori. Vainement objecte-t-on que le commodataire, s’il était obligé de rendre la chose avant l’époque convenue, en perdrait l'usage sans compensation aucune, tandis que le locataire d’une maison est litéré de l’ obligation de payer le prix pour l'avenir. L'expulsion anticipée du locataire n'en est pas moins une violation flagrante du contrat de bail et lui cause souvent une perte des plus sensibles; quant au commodataire, malgré la restitution anticipée, il retire encore un profit du contrat. Voyez en ce sens UNTERHOLZNER, cité, II, $ 604 et note g, Kocn, cité, III, 8 267 et note 17, SINTENIS, II, S 111 et note 7, n D II, $ 375 et note 13 Contra GLück, XII, $ 855, p. 446-448, SOHILLING, III, $ 271, note q i. f., MouTor, cité, T. I, n° 603, et T. II, no 811, 10, et Maynz, IL, S 237, note 10 i.f. — Il importe cependant que le retrait de la chose prêtée ne soit pas inopportun, c'est-à-dire nuisible au commodataire à cause du moment où il a lieu: le commodat ne doit pas être une cause de perte pour le commodataire. Cf. UNTERHOLZNER et WinpsCHeip, loc. cit. — (16) Arg. C. 4, 65, de loc. et cond., L. 3
(17) Cf. T. IL, $ 386. En ce qui concerne le lieu de la restitution, cf. D. h.t., L. 5 pr. — (18) Arg. ©. #, 65, de loc. et cond., L. 25.
(19) C. k. £., L. 4 “ Praetextu debiti restitutio commodati non probabiliter # reCUSAtUT ,.
(20) D. 47, 2, de furt., L. 15 $ 21. f., L. 60 (69). Le commodataire empêché de restituer sans sa faute est seulement tenu de céder les actions acquises contre
II. Obligations du commodunt. 1° Le commodant doit procurer au commodataire l’usage de la chose conformément à la convention; aussi longtemps que dure cet usage, il doit s’abstenir de réclamer la restitution de la chose (1), sauf ce qui a été dit ci-dessus (219),
2° Le commodant est tenu de rembourser au commodataire les impenses nécessaires faites à la chose(??) et même les impenses utiles conformes à la volonté présumée du commodant(®). Cela suppose des frais extraordinaires (24); les frais ordinaires sont supportés par le commodataire, qui a tous les avantages de la chose(@5); les débours modiques appartiennent naturellement à la dernière catégorie(R6), Le commodataire d’un animal peut recourir au commodant pour les frais d'une maladie grave de l’animal(??), mais non pour la dépense d'entretien (8), ni pour les frais d’une maladie légère!?9),
3° Le commodant est obligé d’indemniser le commodataire des pertes que lui ont causées les vices de la chose empruntée (80), Toutefois cette responsabilité suppose une faute lourde de la part du commodant; car celui-ci ne retire aucun avantage du contrat(8l),
les tiers; D. L. £., L. 5 $ 12 ï. f. — Comme l’actio commoduti directa est arbitraire (arg. JL. 4, 6, de action., S 31 initio), il y a leu au serment in litem si l'arbitrium demeure sans exécution par suite du dol ou dela faute lourde du commodataire: D. h. t., L. 3, S 2 initio. — Plusieurs commodataires ou héritiers du commodataire sont obligés solidairement en vertu de la loi au payement des donnnages et intérêts dus à raison d'une faute commune (D. à. #., L. 5 8 15: D. 27, 3, de tut. et rat. distr., L, 15; cf. ©. II, $ 333, IL, D, 20); d'autre part, si l'un d'eux détient la chose empruntée, l'obligation de restituer est indivisible à son égard; D. h. #. L.8 $ 38; ci. T. I, $ 337, I, A, 30 if. — (21) D. h. £., L. 176 3.
21a) n° I, 2 , du présent paragraphe. Voyez encore D. 4. +. L. 5 S 8 initio.
22) Collatio X, 2, S Bi. f.
23) Arg. D. 13, 7, de pigner. act., L. 25, et PAUL, LL, 4, $ 1.
24) PauL, loc. cit. ; Collatio X, 2, S 5 i. f.; D. h. #., Li. 18 $ 2 initio, L. 22 initio. 25) Collatio X, 2, S 5 initio; D. h. t., LL. 18 8 2 i. f.
(26). Li 18Y$ 2 i. f. cit. — (27) L. 18 $S 2 cit.
(28) Collatio X, 2,$ 5 initio: D. L. £&., L. 18 $ 2, vis nam cibariorum...………… .. acce-. pisset. — (29) L. 18 $ 2 cit. i. f. Voyez encore D. à. #., L. 5 S 192 i.f.
(ÉD)EE DES Ne IP)
(31) D. k. t., L. 18 S 8, L. 22 i. f.; D. 47, 2, de furt., L. 62 (61), 8 6: D. 18, 7, de pigner. act., LL. 81 ï. f. chn. avec l’initinm. Dans le cas où le commodataire doit payer l'estimation de la chose empruntée, on suit les règles exposées à l’occasion du contrat de dépôt; D. h. &., L. 5 $ 1, L. 13 pr., L. 17 S 5; D. 42, 1, de re judic., L. 12; cf. 435, note 38.
C) Du précaire; $ 445.
D. 43, 26, de precario. — C. 8, 9, de precario et de Salviano interdicto.
Scumipr (G. E.), Das commodatum und precarium, Leipzig, BuzuiG, Das Precarium, Leipzig, 1846.
Le précaire (precarium)) est le contrat par lequel on abandonne à quelqu'un, gratuitement et à titre de tolérance, l'usage d'une chose ou l'exercice d’un droit, à charge de restituer en nature à la première réquisition;, precarium est, quod precibus pelenti utendum concediltur tandiu, quamdiu is qui concessit patitur ®). Cette institution dut vraisembablement son origine aux concessions que les patriciens faisaient à leurs clients des terres de l'ager publicus, äont eux-mêmes obtenaient de l'État romain l'usage révocable. Entre le patron et ses clients existait une sorte de lien de famille, analogue à celui de la puissance paternelle et excluant, comme celui-ci, un contrat proprement dit, une obligation civile entre le patron et ses clients(). Le précaire se caractérise comme un contrat de tolérance. C'est au fond un commodat(); il est régi par les règles principales de ce contrat; le précariste n'obtient que l'usage révocable de la chose), à charge de restituer en nature(6); le contrat est aussi réel(?) et de bonne foi($) ; la gratuité est de son essence(®). Mais c’est un commodat de tolérance; il constitue de la part du concédant un acte d’obligeance; il en résulte un état de fait plutôt que de droit(19). On ne lui applique pas les règles juridiques dans leur sévérilé; à vrai dire, sauf l'obligation de restituer, il ne lie ni le concédant, ni le précariste; aucune des parties n'entend
(1) de preces, prière; arg. D. h. t., L. 1 pr., I. 2 S 3; cf. la note 11 du présent paragraphe. Une autre locution usuelle pour désigner le précaire c’est celle de precari rogatio; D. h.t, L. 4 pr., L. 12 $ 1 initio, L. 22 pr. i.f.
(2) D. 4. t., L. 1 pr. cf. L. 2 $ 3. Le concédant et le précariste sont désignés respectivement par les termes ts qui concessit (D. h. t., L. 1 pr., L. 12 $ 1) et is qui precario rogavit; D. h. t., L.4 $1et4, L. 8 S8,5 et 8.
(3) Are. Fesrus, v° PATRES... agrorum partes adtribuerant tenuioribus perinde ac liberis, donc comme un pécule éminemment révocable. En ce sens NIEBUHR, Rôm. Geschichte II, p. 167, SavIany, Besitz, S 42 ï. f, MoL1TOR. Possession, n° 78 initio, et Maynz, IL, $ 244, 30 initio. Of. SoaiezinG, II, $ 328, Erinnerung.
(4) Cf. D. h. t., L: 1Y38 “ Et est simile commodato.. ,, et Pau, V, 6, $ 10 ï. f.
(5) D. h. t., LL 18 3. — (6) D. h. #., L. 1 8 2, L. 8 $4 initio. (7) Arg:D. h.6., Li. lpr,, L: 2 8 2 i. £ et 8. — (8) Le 2 cit. S 2 À. (9) Arg. D. h. £., L. 1 $ 1, L. 2 $ 2 initio, L. 8 $ 3 ï. f. Voyez encore : 1° PAUTAOVS
10, 811, D, ht, LD 484 L8 S2L09;20 DA L6/"pr: (10) D. h. t., L. 14 “ magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad “ negotii contracti spectat precarii condicio ,. Cf. D. L.#., L. 8 S3i.f., L. 1 $ 1.
prendre envers l’autre un engagement véritableUl), Anciennement le précaire n'était pas même réputé un contrat; le concédant ne disposait contre le précariste d'aucune action contractuelle(12), mais seulement de la revendication, s’il était propriétaire, et plus tard de l'interdit de precario(3), Sous l'empire, par suite de l'introduction des contrats réels innomés, le précaire prit rang parmi ces contrats ; le concédänt obtint l’action praescriptis verbis(4). Mais le rapport
(11) Ordinairement la concession précaire se faisait à la suite d'une prière: (preces) du précariste ; D. A. t., L. 1 pr., L. 2 S 8; c'est même de là que dérive le nom de précaire. Mais cette prière n'est pas de rigueur; PAUL, V, 6, S 11; D.h.t.,. L. 4 $ 4. En ce sens SaAviGny, Besitz, S 42 initio, UNTERHOLZNER, cité, IL, $ 610 initio, SCHILLING, III, S 328 et notes k et l, Pucxra, Vorles. I, $ 136, et VANGEROW, . III, $ 691, Anm., n° I. Contra TuiBaurT, I, $ 487 et note y, du moins pour un précaire originaire, et SCHMIDT, cité, S 1, note 13.
(12) D. A. #., L. 14 initio; D. 47, 2, de furt., L. 14 8 11 initio.
(13) D. ?. f., L. 2 pr. $ 1 et 2 initio, L. 14; D. 47, 2, de furt., L. 14 S 11 initio. Les interdits retinendae possessionis se donnaient aussi dans l'espèce. Mais ils présentaient l'inconvénient d'être accordés seulement pendant une année et contre le précariste qui avait gardé la possession de la chose.
(14) Pauz, V, 6, S 10; D. R. £., L. 2 S 2 1. f., L. 19 $ 2. CF. MackeLpey, IL, 8 413 et note e, PucHTA, Instit. II, $ 225 i. f., et VanceRow, III, S 691, Anm., n° IIL. Des auteurs n’en ont pas moins refusé au précaire le caractère d’un contrat; ils le considèrent comme un simple état de fait donnant lieu à l'interdit de precario et à l’action praescriptis verbis en restitution de la chose; Savigny, Besitz, 8 42 initio. — MASSE, Culpa des rüm. Rechts, $ 96, 1. — SonminT, cité, $ 6. — BuLLING, cité, $ 5, p. 61-65. — Moritor, Possession, n° 78 i. f. — Bninz, 1, $ 184, p. 754. Mais comment dénier le nom de contrat à un rapport qui repose sur le consentement des parties et produit une obligation et une action civiles (PAUL, V, 6, $ 10)? Le D. 50, 17, de R.T., L. 23 initio, range le précaire parmi les contractus, et, bien que ce terme désigne parfois une cause quelconque d'obligation (D. 18, . 5, de pec. constit., L. 1 $ 61, dans la L. 23 cit. il n’est appliqué qu'à des contrats et à des quasi-contrats. Au D. 50, 17, de R. J., L. 45 pr., et au D. 41, 2, de À. v. À. P., L. 28 ï. f., le précaire est mentionné à côté d’autres contrats et représenté comme un acte juridique proprement dit. Enfin, on ne doit pas perdre de vue que le précariste répond déjà de la faute lourde avant que sa possession soit devenue injuste par le refus de restituer (D. 4. #., L. 8 $ 3), ce : qui implique l'existence immédiate d'un rapport juridique. Qu'importe que le précaire soit qualifié de beneficium (D. L. t., L. 14 ï. f.) et de liberalitas (D. h. t., L.1$1,L. 2% 2 initio, L. 8 S 3 i. f.)! Ces expressions conviennent parfaitement à un contrat de bienfaisance; D. 13, 6, commod., L. 17 S 3; D. 16, 3, depos., L. 24 1. Î. Sile D. 4. #., L. 14, dit : « magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negott contracti spectat precari condicio ,, il n’entend relever que le caractère gratuit du précaire; arg. D. 24, 1, de donat. inter V. et U., L. 58 pr. i. f., D. 24, 8, sol, matrim., L. 24 $ 4, et D. 39, 5, de donat., L. 18 pr. En ce sens MACKELDEY, . II, $ 413 et note e, UNTERHOLZNER, cité, IL, $ 611, n° II initio, THiBAuT, I, $ 487 initio, SOHiLLING, III, $ 328 et note Il et mm, PuoxTA, Pand., $ 136 et note b, VANGEROW, IIT, $ 691, Anm., n° II, et Maywz, IL, & 244, 30, Cf. WINDSCHEID, II $S 376, notes 2 et 8.
obligatoire entre parties demeura affaibli. Le précaire se sépare du commodat sous les points de vue suivants :
1° Il peut avoir pour objet non-seulement des choses corporelles, immeubles (15) ou immoubles(16), pourvu qu’elles soient non consomptibles(7), mais aussi l’exercice d’un droit(8), surtout celui d’une servitude(l9),
2° Le précariste acquiert la possession juridique de la chose dont il a obtenu l'usage précaire(0), à moins qu’il n’ait été réduit à une | simple détention par une convention expresse(21) ou tacite(??).
3° Le précariste est seulement tenu de la faute lourde(&3), malgré l'intérêt exclusif qu'il retire du contrat. C’est une dérogation au droit commun sur la prestation des fautes; elle s’explique par le caractère affaibli du rapport obligatoire naissant du précaire (24). | Mais, si le précariste refuse la restitution de la chose, il est en demeure (5) et à ce titre responsable de toute faute 6), voire même, jusqu'à un certain point, du cas fortuit (27).
4° Le concédant peut à tout instant révoquer le précaire (8), eût-il fait la concession pour un temps(?%) ou pour un usage(30) déterminé ; ici surtout se manifeste l’affaiblissement du lien obligatoire. Le mandant doit seulement s'abstenir d’une révocation inopportune, C'est-à-dire nuisible au précariste à cause du moment où elle se | fait; le précaire ne peut être préjudiciable au précariste (8),
CO) MMS AGNS PEN TS rEe ere
(16) D. à. £,, L. 4 pr. À l’origine il se restreignait aux immeubles; arg. L. 4 pr., cit. — (17) Arg. D. h. t., L. 8 S 4. — (18) D. À. #., L. 15 $ 2, L.2S 8.
(19) DR. 1, L:3, 1.15 8 2 11; D.17, 1, de usufr., Li. 12182 initio.
(20) D. h. £., L. 4 $ 1 “ Meminisse autem nos oportet eum, qui precario habet, “etiam possidere ,, L. 2 $ 3.— (21) D. 41, 2, de A. v. À. P., L. 10$ 1.
(22) D. 41, 3, de usurp. et usue., L. 33 S 6, vis Sed et si... Cf. T. I, S 142 et note 18. — (23) D. 50, 17, de R. J., L. 23 initio; D. A. #., L. 8 $ 3, 5 et 6 initio.
COACEDATISP O6" Tee
(25) Cf. D. h. 1., L. 8$ 6 1. f. D'après la théorie classique, la demeure du pré- -cariste commençait seulement lorsqu'il refusait d'exécuter l'interdit qui lui -avait ordonné la restitution de la chose (L. 8 $ 6 1. f. cit.); la poursuite judiciaire proprement dite n'avait pas d'autre fondement que la violation de l'interdit.
(26) D. R. £., L. 8 $ 6 i. f. et 4; D. 47, 2, de furt., Li. 148 11 i. f.
(27) "Of TITI, S 303, T;-10;
(28) D. k. £., L. 1 pr. et S 2, L. 2$ 2 initio, L. 15 pr. La révocation peut être tacite, mais elle ne résulte pas de la seule aliénation de la chose; D. A. # IL: RSR
(29) D. k. é., L. 12 pr. “ Cum precario aliquid datur, si convenit, ut in kalen- “ das Julias precario possideat, numquid exceptione adjuvandus est, ne ante ei # possessio auferatur? Sed nulla vis est hujus conventionis, ut rem alienam “ domino invito possidere liceat ,. — (30) Arg. L. 12 pr. cit.
- (31) En ce sens UNTERHOLZNER, cité, II, $ 611, n° II, 1, B. Au reste le précaire ‘à terme est susceptible de prolongation (D. À. #., L. 5 initio) ou de renouvellement soit exprès (L. 5 cit. i. f.\, soit tacite; D. A. £., L. 4 $ 4, L. 6 pr.
5° Le précaire cesse de plein droit par le décès du précariste (82) le contrat étant de pure tolérance, le concédant est censé avoir voulu rendre un service personnel au précariste(33), Cela n'empêche pas: les héritiers du précariste d’être soumis à l’action praescriptis: verbis en restitution de la chose; ils sont même responsables de leur propre faute lourde (34), Comme le précaire n’a aucun caractère personnel du côté du .concédant, il se transmet à ses héritiers(%5),
6° Le concédant n’est jamais obligé envers le précariste, ni
(32) D. h. #., L. 12 $ 1 « ad heredem autem ejus qui precario rogavit non transit. | (33) L. os 1 cit. i. f. Mais le précaire peut être renouvelé entre le ie et les Héntare du précariste, même d'une manière tacite; arg. D. 44, 5, de dive tempor. praescr., L. 11 « quamvis precarium heredem ignorantemn non teneat.. ». (34) A l'interdit de precario les héritiers du précariste sont seulement obligés par le fait de leur auteur jusqu'à concurrence du profit qu’il leur a procuré: (D. à. t., L.SS 8 “ ex dolo autem defuncti hactenus, quatenus ad eum pervenit ,); c'est l’application de la théorie pas des interdits possessoires; D. 43, 16, I! de vi, L. 1 $ 48; C.S, 4, unde vi, L. 2. Quant à leur propre faute lourde, elle 168 oblige sans réserve à l'interdit de precario comme à l’action praescriptis verbis; D. À. t., L. 8 $S8 “ Hocinterdicto heres ejus qui precario rogavit tenetur quemad®=. “ modum ipse, ut, sive habet sive dolo fecit quominus haberet vel ad se perves “ niret, teneatur.. ,; C. h.t., L. 2. Parmi les jurisconsultes romains quelques-uns refusaient l'interdit de precario contre les héritiers du précariste à raison de leur fait personnel (Paur, V, 6, $ 12 i. f.; D. 44, 3, de div. tempor. praescr., L. 11)$Mh} d’après eux, ces héritiers ne possédaient pas puisque le précaire} avait pris fin mais clandestinement (Pau, V, 6,S 12 initio); dès lors il y avaitull}] lieu de recourir contre les héritiers du Sie à l’interdit de clandestina possessione ou à l'interdit Utrubi, selon qu'il s'agissait d'immeubles ou de choses mobilières. Cette opinion fut repoussée par Justinien; D. à. #., L. 8 $& 8, vis citiss WIN C. R. t., L. 2, Non obstant PAUL, V, 6, $ 12, D. À. #., L. 12 8 1, et D. 44, 3, de dm | tempor. praescr., L. 11 “ quamvis enim precarium heredem ignorantem nonti}} teneat nec anterdicto recte conveniatur.. ». Le premier texte est sans valeur ami point de vue de la législation de Justinien. Le second, en déclarant le précaire all} intransmissible aux héritiers du précariste, n’exclut pas plus l'interdit de pres dl} cario que l'action praescriptis verbis pour cause de faute lourde des héritiers; | arg. D. 17, 2, pro socio, L. 40. Le troisième texte ne refuse l’interdit de precario: que d'une manière incidente ; il ne saurait prévaloir contre les décisions positives du Digeste et du Code. Voyez en ce sens Savigny, Besitz, S 42, SCHMIDTM (K. A.), Interdictenverfahren der Rômer, p. 164-166, ScuiL1inG, T. II, S 144 et ll) note kk, T. IL, $ 328, note ce, MACHELARD, Interdits en droit romain, p. 272-270, et WiNpsCHEID, I, S 160 et note 22. Of. Scnmipr, cité, $ 6, p. 103-194, Moriror, Possession, n° 78, et MAynz, T. I, S 90 et note 32, et T. II, S 244, note 33. Contra Buzuine, cité, $ 5, p. 61 et 66-69, et VANGEROw, III, S 691, Anm., no V. — Si le précariste se fait adroger, l’adrogeant succédait au précaire dans l’ancien droit b romain, puisque l’adrogation impliquait une succession universelle; D. h. &, 4 L. 16. Ce motif ayant disparu dans la législation de Justinien (I. 8, 10, de adquis..\ per adrog., $ s ce le précaire subsiste sur la tête de l’adrogé. (G0)D 6 2 initio SSI EC D M9 2 oc, LA NotUDTTIS 380,., note 13.
pour impenses faites à la chose, ni pour dommage causé par. Lelle-ci, ni pour d’autres causes (6); le pur service qu'il a voulu rendre, ne doit pas entraîner des obligations à sa charge. Nos pources ne font aucune mention d’une action praescréptis verbis Bppartenant au précariste (87).
Comment reconnaître si, dans un cas particulier, il y à un com- Hmodat ou bien un précaire? Il faut seulement admettre un précaire 15'il résulte d'une manière certaine du contrat ou des circonstances que les parties ont voulu conclure un précaire: dans le doute, on Moit se prononcer en faveur d'un commodat, Le précaire est un acte e pure obligeance et un pareil acte ne se présume point (8).
Les Romains recouraient fréquemment au précaire à l’occasion
(86) CF. le paragraphe précédent n° IL.
(37) Maywz, IL, S 244, 30 i. f. — Wixpsonen, IL, 8 376 i. f. Le précariste ne doit Mas être capable de s'obliger pour être soumis à l'interdit de precario (D. h. é.
| obliger; L. 22S 1 cit., vis Nam quo magis.…… Tel étant le motif de la règle, il | emble qu'elle ne doive pas être suivie pour l'action praescriptis verbis. — Comme action praescriptis verbis, l'interdit de precario est perpétuel (D. A. #., L. 8 S 7), est-à-dire que, dans le nouveau droit romain, il dure trente ans. Ce délai court ulement à partir du refus de restituer la chose. Une action ne commence à se escrire qu'à partir du jour où elle est née: or l'interdit de precario ne peut re considéré comme né avant le refus de restituer; il suppose une possession Hjuste du précariste et celui ci ne commence à posséder injustement que s’il use de rendre la chose. Le système qui fait courir la prescription à dater de la spncession précaire, conduit à la conséquence inique que le concédant serait près trente ans désarmé au possessoire, à cause de la tolérance dont il aurait Mit preuve à l'égard du précariste. Pour être logique, on devrait étendre le Même système à l'action praescriptis verbis; si l'interdit de precario naît aussitôt Mprès la conclusion du précaire, il faut en dire autant de l'action praescriptis
rbis. Non obstat D. h. t., L. 8 $S 7 “ Iuterdictum hoc et post annum competere ILabeo scribit eoque jure utimur : cum enim nonnumquam in longum tempus precarium concedatur, absurdum est dicere interdictum locum non habere post annum ,. Le jurisconsulte répute absurde l'idée de ne faire durer l'interdit Precario qu'une seule année. Cette observation est parfaitement compatible ree une prescription ayant pour point de départ le refus de restituer; il serait surde d'accorder au concédant, pour l'exercice de l'interdit, seulement un an partir de ce refus, alors que le précariste a parlois joui de la chose pendant dix L vingt ans. En cesens SAvIGxy, Besitz, S 42. Contra BuLLING, cité, S 5, p.54, et NGEROW, [I $ 691, Anm., n° IT, 2. — A la différence des autres contrats réels només, le précaire ne produit pas la condictio causa data causa non secuta ; tion praescriptis verbis suffit pleinement au concédant; MAynz, IL, $ 244, 30 i. f. En vertu d'une constitution de Zénon, le précariste qui refuse de restituer qu'au jugement définitif, est condamné, comme le possesseur violent et le eneur (T.IV,S 417, note 50), à payer la valeur de la chose, indépendamment de restitution de la chose elle-même; C. 4, 65, de loc. et cond., L. 33: C.8, 4, unde vi, 10/— (38) Arg. D. A. #., L. 15 8 3. Cf. WiNpsCHEID, IL, 8 376 et note 2 i.f.
186 LES OBLIGATIONS. — 8 415-416. j.
des contrats de gage et de vente. Le créancier gagiste abandonnait au débiteur l'usage précaire de la chose engagée (39) ; le débiteur recevait ainsi en précaire sa propre chose (40); on disait d’un pareil précaire qu’il avait pour objet la possession et non la propriété (41); il était consenti par un simple possesseur de la chose et non par le propriétaire (4). De même, le vendeur concédait à l'acheteur l'usage précaire de la chose vendue, jusqu’au payement du prix (43).
TI. 3, 25, de societate. — D. 17, 2, et C. 4, 37, pro socio.
em
Teerrscuxe, Die Lehre von der unbeschränkhl obligatorischen Gewerbegesellschaft und von Commanditen, nach rümischem Recht, mit Rücksicht auf neuere Geset:gebungen, Leipzig« 1844, 2° édition.
RauTErR, Du contrat de société en droit romain. De la société civile en droit français, p. 1-152, Strasbourg, 1859. À
DE BENOIT, De societate secundum jus romanum, Berne, 1869:
Jaspar, Des sociétés particulières, Paris, 1887, thèse.
TriPARD, De la société, Paris, 1890, thèse.
PErNICE, Labeo I, p. 443-446, et Zeitschrift der Savigny-Stlif= tung für Rechtsgeschichte VIT (1882), roman. Abth., p. 48-1035 ;
TruMPLER, Die Geschichte der rümischen Gesellschaftsformens“ Berlin, 1906. |
A) Notion et condilions; $ 446.
La société (soctetas()) est le contrat par lequel plusieurs per=
(59) D'h.5, L68S 1% cottidie enim precario rogantur creditores ab his, quil “ pignori dederunt, et debet consistere precarium ,; D. 15, 7, de pigner. act, L. 29) L.35 S 1 i.f.; Isipore, Origines V, 25, $ 17. — (40) Dh. 46, LU 6S<
(41) L.6 8 4 cit.; D. 41, 2, de À. v. À. P,, AP SAN
(42) Cf. T. IL S 3%, I, 20, b. Le précaire intervenait aussi à l'occasion del l’ancienne mancipation ou cession judiciaire par fiducie en faveur d'un eréan= cier; celui-ei laissait parfois précairement la chose au débiteur: Gaius, I, 60 i. #1
(43) D. h. t, L. 20; D. 19, 1, de A. E. V., L. 18S 21; D. 43, 24, quod vi aut clam, al LASUE. À
(1) IL. 8, 22, de cons. oblig., pr. Le mot societas désigne encore : 1° les associés! considérés individuellement, comme lorsqu'on parle de biens, de créances et del dettes de la société: cf. D. h.t., L.B8S 11. ;
90 la communauté existant entre les associés; on dit en ce sens sociebatem admi-l}} nistrare (D. h. t., L. 16 pr.) ou dividere; D. h. t, L. 28 initio; D. 10, 3, comm. divid..M} L. 14 8 3 initio. Voyez encore D. 10,2, fam. ercise., L. 25 S 16 i. £., et D h4,18 DORE, reins |!
30 la personnalité civile de certaines sociétés; D. À. é., L. 59 pr.
| sonnes conviennent de faire chacune un certain apport, en vue d'atteindre un but commun, Pour qu'il y ait société, il faut la réunion des conditions suivantes :
1° Les parties doivent être capables de s’obliger @), car le contrat h est bilatéral parfait @), 2° Chacune d'elles doit s'engager à faire un certain apport(#), Si || quelqu un est admis à participer au résultat d’une affaire, sans rien mettre en commun, il reçoit une donation; son cocontractant veut manifestement lui faire une libéralité(4); dès lors il y a lieu de suivre | les règles de la donation et non celles de la société(5), Mais l'apport peut avoir pour objet des choses quelconques, corporelles ou incorporelles, meubles ou immeubles, ou bien encore des services (6). Il n'est pas nécessaire que les mises des associés soient de même nature ou importance: l’un peut apporter de l'argent, un second 4! des immeubles, un troisième des marchandises, un quatrième son findustrie(?, et les apports peuvent être d’une valeur inégale (8). I] est aussi au pouvoir des parties de conclure une société universelle Île biens(?) ou une société générale de gains 10); ces deux formes | de la société seront examinées d’une manière spéciale (11), — L'apport consistant en choses corporelles a-t-il pour objet la propriété ou la Asimple jouissance? Pour employer les expressions de l’école, l'apport Ha-t-il lieu guoad dominium vel sortem*(12) La question présente de l'intérêt en ce qui concerne le risque des mises et leur prélèvefment après la dissolution de la société. Le premier point a été
BD RL 33 1 De (3) Cf. le paragraphe suivant.
@V Ars. D. 2. 6,1. 5 SA if (2), et D. 24, 1, de donat. inter V. et U.. L. 32 S 24. (5) Nous avons donné un aperçu des règles de la donation, dans un cas ana- Hlogue, au T.IV, S 407.
MG) C 2. 5: L:1: D. ». t., L. 71 pr:; D. 19, 5, de praescr. verb., L. 13 S 1, vis Sed Sipuerum..,. … . pro socio actio. : ;
(7) C. h. #., L. 1 « Societatem uno Pécuniam conferente alio operam posse contrahi magis obtinuit »3 GAIUS, IITEHA9 i. £.: I. D. LS NV RAIN EG AEA.. pro Mpecunia valet. C’est inutilement que les modernes distinguent des societates erum*, des societates operarum* et des societates mixtae*, selon que les apports fconsistent en choses autres que des services, en services, ou bien en choses et ervices; cf. D. h.t., L. 5 pr. “ Societates contrahuntur sive universorum bono- Hum... sive etiam unius rei .. — (ORDRE TAGS 0:
1 (9) Garvs, III, 148 initio; I. X. #., pr. initio: Dh. L.5 pr. initio, cbn. avec LS 1, L. 38 1. — (10) D. R&, 17-11:
(11) $ 457-458. L'un des associés peut-il apporter la nue propriété d'une chose, autre l’usufruit de cette chose? Rien ne s'y oppose; le premier de ces associés Mreut rendre commune sa nue propriété, le second veut renoncer en partie à son Sufruit et rendre commune lajouissance de la chose; la pleine propriété devient linsi commune entre les deux associés.
M (12) De là une subdivision de la societas rerum * (note 7) en societas sortis * et Nocietas usus*.
nt
expliqué dans la partie générale des Obligations), le second 1e sera ci-après(14, Pour la solution de la question, il faut distinguer | s’il s’agit de choses consomptibles ou de choses non consomptibles. |
a) Étant donné un apport de choses consomptibles, notamment d’une somme d’argent, c’est la propriété de l'apport qui doit. | être transférée à la société. L'apport de choses consomptibles Ml] n'offre pas d'utilité sérieuse pour la société si celle-ci n’a pas IGN] droit de les consommer; or, pour pouvoir consommer, il faut être“ Il propriétaire. Le transfert de la propriété des choses consomptibles. || est donc une nécessité(15). Aussi la règle énoncée est-elle absoluess 1 on ne conçoit pas que les parties fassent une convention contraire(16),M4
b) Si l'apport a pour objet des choses non consomptiblesm} (immeubles, chevaux, ustensiles, etc.), en règle générale la société n’en acquiert que la simple jouissance. Ici le transfert de propriété n'est pas commandé par la nécessité; la société peut très bien se servir des choses non consomptibles sans en êtreml} propriétaire. Or les aliénations ne se présument pas; dans le: » doute, l'associé qui a effectué son apport, doit en conserver la à propriété(17. Mais une intention contraire des parties résulter
Les
(13) T. TILL, $ 229, LIL. — 114)$ 453. j (15) 1° Arg. D. h.t.,L.58$ 1 “ Item Celsus tractat, si pecuniam contulissemus “ ad mercem emendam et mea pecunia perisset, cui perierit ea. Et ait, si pos Al “ collationem evenit, ut pecunia periret, quod non fieret, nisi societas coitar “ esset, utrique perire, ut puta si pecunia, cum peregre portaretur ad mcerceml “ emendam, perit : si vero ante collationem, posteaquam eam destinasses, tunêb “ perierit, nihil eo nomine consequeris, inquit, quia non societati perit ,. 20 Arg. D. h. t., L. 52 $S 4. | (16) sauf si les choses consomptibles n'ont été promises qu'en vue de la montre 114 (17) 10 D. h. t., L. 58 pr." Si id quod quis in societatem contulit exstinctumil “ sit, videndum, an pro socio agere possit. Tractatum ita est apud Celsum librô “ septimo digestorum ad epistulam Cornelii Felicis : cum tres equos haberes et “ ego unum, societatem coimus, ut accepto equo meo quadrigam venderes etex “ pretio quartam mihi redderes. Si igitur ante venditionem equus meus mortuus! “ sit, non putare se Celsus ait societatem manére nec 6x pretio equorum tuorunMiih “ partem deberi : non enim habendae quadrigae, sed vendendae coitam societah{ih “ tem. Ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fieret eaque communicaretul Î “ tuque in ea tres partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumusll Le principium et le S 1 de la loi 58 ont été traduits au T. IL, $ 299, note di l initio; en voici l'explication au point de vue de la présente question. ||! D'après le principium, vous aviez trois chevaux et moi un seul. Nous conclümenlh} une société dans le but de vendre ces quatre chevaux comme quadrige, de telll | sorte que vous obtiendriez les trois quarts du produit de la vente et moi ul quart. Mon cheval mourut avant la vente. La société est dissoute; vous gardeh}\}} purement et simplement vos trois chevaux et je supporte seul la perte du miel Ulpien, d'accord avec Celsus, fonde cette décision sur le fait que le but de 1]
dll
société n’était pas de rendre les chevaux communs; 767 enim habendae quadhigati
souvent du contrat(S) ou des circonstances. Supposons que l’un des associés doive apporter des choses sujettes à une dépréciation a! Sensible, telles que des ustensiles, tandis que l’autre apporte des | choses dont l’usage ne doit guère diminuer la valeur, par exemple un bâtiment. Si l'on admettait ici un simple apport de la jouissance, il en résulterait qu’à la dissolution de la société, le premier associé reprendrait des choses dépréciées, tandis que l’autre retrouverait son apport intact. Ce serait là une inégalité frappante. Il se peut qu’elle soit compensée par une inégalité correspondante du côté des | paris sociales. Mais, si elle ne s'explique pas ainsi, on doit se prononcer pour l’apport de la propriété. De cette manière, le prélèvement des mises sera exclu à la fin de la société (19); les mises {| resteront confondues dans la masse sociale et seront partagées entre di les deux associés; l'égalité sera rétablie. L'apport a aussi pour
sed vendendae coitam societatem; il ajoute que la décision serait différente si, par
june convention spéciale, les parties avaient voulu transférer la propriété des Mchevaux à la société: si id actum dicatur, ut quadriga fieret eaque communicaretur. D'après le $ 1 de la loi 58, deux personnes s'étaient engagées à mettre en commun une somme d'argent en vue d'acheter des marchandises. L'une d'elles se rendit à l'étranger muni de son apport, dans l'intention de faire des achats : pour compte de la société; cette circonstance impliquait la mise en commun de pson apport. L'argent emporté vint à périr par accident. Celsus décide que la perte doit être supportée par les deux associés; utrique perire. Cette décision ne signifie pas seulement que les deux associés perdent l'argent qui a péri, ce M qui est une vérité triviale, mais surtout que l'associé dont l'apport a péri con- Nfserve ses droits sociaux. Il faut en conclure que la propriété de l'argent avait été Mtransférée; si la jouissance seule de l'argent avait été apportée, la conséquence ten aurait été que l'associé aurait perdu ses droits sociaux, conformément au Mprincipium de la loi 58; non putare se Celsus ait societatem manere nec ex pretio: MWequorum tuorum partem deberi: non enim habendae quadrigae, sed vendendae Wicoitam socictatem.
D'après RAU1ER, cité, p. 85 cbn. avec p. 65, la loi 58 Pr. serait sans force Mprobante dans l'espèce, parce qu'elle s'occuperait d’une société conditionnelle: la Hcondition consisterait dans la vente du quadrige; cette condition étant défaillie par la mort de l’un des quatre chevaux, la société serait considérée comme non avenue. Cette thèse est insoutenable: la société était pure et simple; les parties.
étaient immédiatement obligées à effectuer leurs apports respectifs. Aussi, dans je cas de mort de l’un des chevaux, Celsus déclare-t-il la société dissoute (non Mputare se Celsus ait societatem manere), ce qui ne convient nullement au non-accom- 15 d'une condition suspensive.
La règle établie par la loi 58 pr., doit être étendue par analogie aux choses Mon consomptibles autres que les chevaux et-la règle du $ 1 aux choses con- Homptibles autres que l'argent,
| 20 D. 19, 5, de praescr. verb., L. 13 $ 1 “ nemo societatem contrahendo rei suae: ! dominus esse desinit.. 2
(18) D. 2. #., L. 58 pr. i. f., passage transcerit à la note précédente, n° 1.
(19) Cf. $ 453, II.
objet la propriété dans le cas d’une société universelle de biens; en concluant celle-ci, les parties ont précisément pour but d’avoir des choses en commun: leur objectif est la communauté elle-même(?1). Il faut en dire autant de la société générale de gains; l'intention des associés est que leurs acquêts respectifs forment un patrimoine commun(2!), En définitive, la question de l’aliénation d’un apport de choses non consomptibles dépend des circonstances ; il faut dans chaque cas particulier rechercher la volonté des contractants.
Autre chose est de savoir si, un apport étant devenu commun, il se partage à la dissolution de la société entre les associés ou bien s’ilest sujet à prélèvement. Nous verrons plus loin que, malgré la mise en commun de la propriété, il y a souvent lieu à prélèvement, surtout pour les choses consomptibles 22).
3° La société suppose qu’à l’aide des apports respectifs des contractants on poursuive un but commun à tous). Si quelqu'un fait un apport sans l'intention de participer au résultat de l’opération projetée, il y a donation de sa part(?4); on appelle cette convention société léonine (25). Le but doit être commun en ce sens que tous les contractants se proposent de jouir du résultat. Il ne suflit pas qu'ils poursuivent le simple fait d'une communauté, sans avoir en vue la jouissance de celle-ci(26); par exemple deux personnes conviennent
d'acheter une chose pour compte commun, non pas dans l'intention de jouir ensemble de la chose qu'il s’agit d'acheter, ni à l'effet dem
(20) D. h. #., L. 1 8 1. —(21) Arg. L.1 81 cit.
29) S 453, IL et III. Voyez en ce sens, d’une manière générale, VANGEROW, I; | S 651, Anm. 2, SINTENIS, II, S 121 et note 27, et Maynz, I, $ 226, 10. 1.f4etS
S$ 229, note 11. Cf. TREITSCHKE, cité, $ 32 et 33 initio. Winpsonen, IL, $ 405, note 13, se borne à dire que la solution de la question dépend des circonstancess
UNTERHOLZNER, cité, IL S 526, n° I, 1, ne parle que de l'argent, dont il admet” l’aliénation. GLück, XV, $ 965, p. 396-401, se prononce en général contre le
transfert de la propriété de l'apport. MOLITOR, cité, LI, nos 647 i. f. et 648, KocH;,
cité, LIL, S 303, p. 622-623, et RAUTER, cité, p. 84-86, se déclarent en principe pour |
ce transfert. — (23) D. h. é&., L. 29 S2:
(24) Arg. D. h. t., L. 5 S 1 i. f. (2). Of. le n° 2 initio du présent paragraphe. (25) D. h.t., L. 29 $ 2. Le nom est emprunté à une fable d'Esope et de Phèdre
(E, 5), où le lion s’étant associé en vue de la chasse avec certains autres animaux | (avec le Renard et l'Âne d'après Ésope, avec la Génisse, la Chèvre et la Brebis d'après Phèdre), s'attribue sous divers prétextes tout le produit de la chasse. Lam Fontaine a traité le même sujet dans sa fable : la Génisse, la Chèvre et la Brebis en
societé avec le Lion (livre 1, fable 6). Cf. GLüok, XV, S 966, note 14.
encre mans is
SC
(26) D. R. t., L. 31 * Ut sit pro socio actio, societatem intercedere oportet : nec
“ enim sufficit rem esse communem, nisi societas intercedit. Communiter “ autem res agi potest etiam citra societatem, ut puta cum non affectione” “ societatis incidimus in communionem.. ,. L. 32 “ Nam cum tractatu habito! “ societas coita est, pro socio actio est, cum sine tractatu in re ipsa et negotio, “ communiter gestum videtur ,. |
la revendre et d'en partager le prix, mais uniquement pour éviter de se faire une concurrence nuisible(27), Du moment que les parties ne se proposent pas de jouir ensemble du résultat de leurs efforts, il n'existe pas vraiment un but commun ; si, dans l’espèce précitée, üne communauté se forme après l'achat, elle n’est pas un but poursuivi par les parties; c’est un simple fait, conséquence forcée de l’achat fait en communS). On se trouve en présence d’une convention sut generis(), distincte de la société. A la différence de ce qui a lieu dans le dernier contrat, chaque communiste est libre 1} d’aliéner sa part indivise, de manière à faire succéder l'acquéreur
(27) D. h.t., L. 31 “ ut evenit in re duobus legata, item si a duobus simul 1 “ empta res sit, aut si hereditas vel donatio communiter nobis obvenit, aut si a “ duobus separatim emimus partes eorum non socii futuri.. n: L. 33 ut in con- “ ductionibus publicorum, item in emptionibus : nam qui nolunt inter se conten- |“ dere, solent per nuntium rem emere in commune, quod a societate longe |“ remotum est. Et ideo societate sine tutoris auctoritate coita pupillus non a] “ tenetur, attamen communiter gesto tenetur ,.
! LS) D. 7.6, L. 32 i £, L. 33 initio. Nous traduisons comme suit le D. A. #., IL. 31-33 “ L'action pro socio suppose une société; il ne suffit pas qu'une chose LE Soit commune indépendamment d’une société. Or on peut très bien entre- |
“ prendre une affaire en commun sans qu'il y ait société, par exemple si nous tombons en communauté sans avoir voulu conclure une société: c’est ce |“ qui arrive si une chose est léguée à deux personnes, si deux personnes achètent ensemble, qu’une hérédité ou une donation nous échoie en commun, ou bien que vous et moi nous achetions une chose séparement de deux autres “ personnes, sans vouloir être associés.
“ En effet, si une communauté à été conclue dans l'intention d'en jouir, ily a j“ lieu à l'action pro socio: mais, s'il ne s’est formé qu'une simple communauté de }“ fait, cette communauté n'est pas une société.
| “ C'est ce qui arrive pour la prise à ferme des revenus de l’État et dans les achats, car ceux qui ne veulent pas lutter les uns contre les autres, ont l'habitude d'acheter la chose en commun, par l'intermédiaire d’un messager, ce qui est très distinct d’une société. Aussi un impubère n'est-il pas obligé par une société qu'il conclut sans l'autorisation de son tuteur, mais il l’est par une | simple communauté ,. Le jurisconsulte suppose que la simple communauté >xiste régulièrement vis-à-vis du pupille; dans le cas contraire, il n’est pas non blus obligé par elle.
Le D. 10, 3, comm. divid., L. 2 pr, le D'A:7 L.526 11, L.65 $ 2 et4,et le
+ h. t., L. 2, réputent société une convention qui avait pour objet l'achat d'une
fhose, parce que les contractants avaient en vue, soit la jouissance commune de
Ja chose, soit sa revente et le partage du prix. Le D, h. #., L. 52 pr, semble se
Miontenter, pour une société. d'une simple communauté de fait; car le fonds qu'il
Al'agissait d'acheter devait être immédiatement partagé; mais ici encore les
Donractants devaient avoir un but commun, peut-être le maintien d'un jour à OMmun, comme au $ 13 de la loi 52; voyez la note 47 du présent paragraphe. 1! (29) Par elle-même c'est ca simple pacte, à moins d'avoir été revêtue de la pre se la stipulation ou d’avoir été convertie en un contrat réel innomé par Mon exécution unilatérale.
à tous ses droits (30) ; la communauté se transmet aux héritiers des communistes(@D: l’action qui en résulte, est l'action communt dividundo et non l'action pro socio(®2).
La communauté du but social peut-elle dépendre d’une condition, de telle facon que l’un des associés participe au but social purement et simplement, l’autre seulement sous condition? Y a-il sociétés si je conviens avec Primus qu'il vendra ma pierre précieuse pour 1000 as, en lui attribuant l'excédent du prix de vente pour le cas où il obtiendrait un prix supérieur? Oui, si les parties ont voulu atteindre un but commun à l’aide d'apports respectifs. Il est indifférent que le but commun soit conditionnel; cela n'empêche pas les parties d’avoir contracté en vue d'un but commun et la validité de la société n'exige pas autre chose Elle requiert si peu un but commun d’une réalisation certaine qu'à l’occasion d’une SOCIÉTÉ quelconque dont le but est de faire des gains, ceux-ci sont incertainss pour tous les associés; seulement tous contractent en vue de ces gains incertains. Si les parties n’ont pas voulu atteindre un but commun à l’aide d'apports respectifs, il y aura plutôt une convention} relative à un contrat réel innomé et, dans le cas particulier cité || ci-dessus, une convention relative à un contrat estimatoire (@*), Dansw} le doute, il faut se prononcer dans le dernier sens. Non seulement l'intention des parties de poursuivre un but commun ne se présume |] pas, mais on doit encore écarter la société à cause des particularités qu’elle présente (5; les associés ont une responsabilité exception
(30) Arg. D. 10,3, comm. divid., L. 6$ 1. Cf. & 448. — (31) CE. S 451, IV.
(82) D. 4. t., L. 34. Cf. MorrroR, cité, IT, n° 629, RAUTER, cité, p. 1-3, SINTENIS, IL, $ 121, note 1 i.f.,et May, IL, $ 225 et note 5. £
(33) D. A. #., L. 44, ULPIEN, “ Si margarita tibi vendenda dedero, ut, si ea decemMl “ yendidisses, redderes mihi decem, si pluris, quod excedit tu haberes, mihi “ vyidetur, si animo contrahenudae societatis id actum sit, pro socio esse actionems # si minus, praeseriptis verbis ,. 3
“ Si je vous ai remis des perles à l'effet de les vendre, pour que, si vous les “ vendiez au prix de dix, vous me restituiez dix, et que, si vous en obteniez plus, * vous gardiez l'excédent, il me semble qu'il y a lieu à l’action pro socio, dans le « cas où cette convention a été faite dans l'intention de conclure une société et, “ dans le cas contraire, à l’action praescriptis verbis ,.
Le même Ulpien, s’occupant de la même question au D 19,5, de pracser. verb., L. 13 pr., admet purement et simplement l'existence d'un contrat réel innomé} “ Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi “ haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum # quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas nOnYE “ videtur contracta in eo, quite non admisit socium distractionis, sed sibi certum “ pretium excepit ,.
Dans le premier passage, Ulpien examine les deux hypothèses qui peuvent sel présenter; dans le second, il vise l'hypothèse qui constitue la règle.
(34) Arg. des deux lois expliquées à la note précédente.
nelle (85), ils jouissent du bénéfice de compétence (%6) et le décès de l’un d'eux met fin à la société (37),
Est-il de l’essence de la société que les associés aient droit seulement à une quote-part des avantages sociaux, ou bien existe-t-il aussi une société quand le contrat attribue à l’un des contractanis, outre cette quote-part, une somme fixe à prélever avant tout sur les bénéfices? Un négociant s'adjoint un homme expérimenté, qui promet son travail moyennant une somme d’argent déterminée et une quote-part des bénéfices du négoce. Comme dans le cas précédent, il n’y a société que si l'intention des contractants est de réaliser des gains en commun à l’aide de leurs apports: si cette intention n’est pas constante, il y a louage de services. Pour connaître la volonté des parties, il faut rechercher surtout l'importance relative de la somme fixe et du tantième dans les gains probables; si le produit de ce tantième est beaucoup plus considérable que la somme fixe, ce sera une présomption en faveur de la société (8).
Le but commun qui constitue l’objet de la société, doit avoir une nature juridique, être patrimonial et possible. — S'il n’a pas un caractère juridique, la convention elle-même est dépourvue de valeur légale (9); tel est le cas où deux personnes conviennent de mettre chacune en commun une certaine somme d'argent en vue de faire ensemble une partie de plaisir(49. — Le but social doit être patrimonial; une convention qui tendrait à établir une communauté de rapports personnels, notamment le mariage comme tel, ne
(35) SouicinG, IL, $ 313, note x, MouiToR, cité, IT, n° 632, et May, IL, $ 225, notes 9 i. f. et 6 initio, $ 226, note 22 i. f. Cf. T. III, 8 296, I, 20.
(36) Cf. T. IIL 8 288, II, 20.
(37) Cf. S 451, IV. Y a-t-il société lorsque deux personnes s'engagent à mettre leurs biens en commun, avec la clause que l’ensemble reviendra au survivant? La négative n'est pas douteuse; un but commun fait complètement défaut; il est certain que les deux contractants ne recueilleront jamais ensemble le patrimoine commun; l'un exclut nécessairement l’autre. Tandis que, dans l'espèce précédente, la communauté du but était simplement conditionnelle pour une seule des parties, ici elle est conditionnelle pour les deux; l'une d'elles profitera exclusivement du but poursuivi. En réalité, il y a une institution contractuelle, qui est frappée de nullité, à moins qu’elle ne réunisse les conditions de la donation à cause de mort; cf. C. 2, 3, de pact., L. 19 “ Licet inter privatos hujusmodi “ scriptum quo comprehenditur, ut is qui supervixerit alterius rebus potiatur, # nec donationis quidem mortis causa gestae efficaciter speciem ostendat, tamen “ cum voluntas militum.….. ,, et T. II, S 373, IL, 6e 1. f.
(38) Arg. D. à. #., L. 52 $ 7. Cf. D. 19, 5, de praescr. verb., L. 18 pr. i. f. Il résulte même du D. h.{., L. 44 (note 83 du présent paragraphe) et L. 52 $ 7, que la société est possible si l'un des contractants stipule simplement une somme d'argent fixe, et l’autre le surplus des bénéfices. UF. Mayxz, IL, $ 225, note Gi. f. et $ 226, note 22 1. f.
(39) C£. T. ILE, $ 357, 10 ï. f. — (40) Cf. May xz, IL, $ 225, note 5 initio.
constitue pas une société (41); mais le mariage peut être accompagné de la conclusion d'une société entre conjoints(42). — Le but social doit être possible, physiquement et juridiquement; la société ne peut avoir ni un but légalement irréalisable, comme l'acquisition de choses hors du commerce, ni un but illicite ou immoral, c’està-dire contraire à une loi d'intérêt général ou aux bonnes mœurs; les sociétés de délits sont nulles, delictorum nulla est societas (43); telles sont les sociétés qui ont pour objet de commettre des vols (44) ou de fabriquer de la fausse monnaie(#5), — Pour le surplus, le but social peut être d’une nature quelconque. Conformément à un principe général dont la justification a été présentée ailleurs'46), le but de la société n’a pas besoin d'être pécuniaire ou estimable en argent; un but moral, un but non susceptible d’estimation pécuniaire, est suffisant ; le but social peut être scientifique, littéraire, artistique, religieux. ou bien encore être un but d'affection ou de pur agrément. À la catégorie des sociétés ayant un but simplement moral appartiennent les sociétés de lecture. De même, on peut s'associer en vue de la chasse ou d’un voyage, pourvu qu’on veuille créer un rapport juridique. Ou bien encore Primus et Secundus, dans la crainte de voir élever sur un terrain avoisinant leurs propriétés respectives une bâtisse nuisible à leur vue commune, s'associent pour acheter ce terrain en commun et conserver leur vue (47), Dans ces divers cas, chaque contractant est obligé d'effectuer l'apport promis et a le droit de participer au but poursuivi (#3), Sans être essentiel, le but pécuniaire est généralement celui en vue duquel contractent les associés. Tantôt, et c’est le cas ordinaire, le but
(41) Non obstat D. 25, 2, de act. rer. amot., L. 1, D. 42, 1, de re judic., L. 52, qui qualifient le mariage de societas vitae; cf. D. 23, 2, de ritu nupt., L. 1. Le mot societas n'est pas employé ici dans le sens technique.
(42) D. 34, 1, de alim. leg., L. 16 S$3.
(43) D. }. £., L. 57; D. 27, 3, de tut. et rat. distr., L. 1 $ 14; D. 18, 1, de contr. empt., L. 35 $ 2 initio. — (44) D. 46, 1, de fidej., L. T0 S 5.
(45) Cf. D. à. t., L. 3 $3. Voyez T. III, $ 373, II initio et 30.
(46) T°T, S 73, II, 19, et T III, $ 371, 10.
(47) Si Primus et Secundus partagent plus tard le terrain dont il s'agit, ils doivent, conformément au contrat de société, établir une servitude de vue sur léurlotiresvectif are D8/2,derS PU, 3; L'15initio Cf. Dh.-r, 1.2 S 13 “ IJdemque et si aream in commune emerint, ne luminibus suis officeretur, et “ alteri tradita sit, nec præstet alteri quod convenit, pro socio actionem esse ,. La société dont parle le jurisconsulte, avait pour but de ménager le jour commun ; on pourrait se garantir de la même manière une vue commune.
(48) Voyez en ce sens UNTERHOLZNER, cité, II, 8 523, n° I, 1, SINTENIS, IL $ 121 et note 1 initio, Maywz, IL, $ 525 et notes 7-8, et Winpscxeip, II, S 405 et note 7 initio. Cf. Kocx, cité, II, $ 301, n° [, 2° i. f. Contra GLück, XV, 8 961, p. 372-373; SOHILLING, IT, $ 313, note k, MouiToR, cité, IT, n° 640, et RAUTER, cité, P-407
pécuniaire consiste dans la réalisation de bénéfices (quaestus 4)), tantôt il a un autre objet; par exemple deux personnes conviennent d'acheter une chose quelconque pour en jouir en commun (0), D'autre part, la société de gains peut être générale, c’est-à-dire s'étendre à tous les gains indistinctement (société générale de gains)61), ou bien être spéciale, n'avoir pour objet que le gain à réaliser par des actes déterminés(®?), L'espèce principale de la dernière catégorie est la société commerciale (societas negotiadoria)®52®), qui à Rome était soumise au droit commun.
Si la communauté du but social est de l’essence de la société, il n'en est pas de même de la communauté des pertes dans le cas d’une société de gains, Il est loisible aux parties de convenir que l’un des | associés sera dispensé de toute contribution aux pertes; cette clause ne transforme pas la société en donation; les parties n’en ont pas moins voulu conclure uneconvention à titreonéreux, une société (53), Seulement la société est accompagnée d’une libéralité si l’un des associés, en prenant les pertes à sa charge exclusive, a voulu accorh der à l’autre un avantage qui n'était pas justifié par un apport plus considérable ou par un tantième moins élevé dans les bénéfices (54),
(49) D. h. £., L. 8 “ Quaestus enim intellegitur, qui ex opera cujus descendit ,, L. 7 “ hoc est si quod lucrum ex emptione venditione, locatione conductione “ descendit ,,, cf. L. 13.
6 (50) D. 10, 3, comm. divid., L. 2 pr.; D. h. t., L. 52 pr., L. 65 S2et 4; C. A. t., L. 2. N Voyez encore : 10 D. h.t., L. 3 2, 20 D. h.#., L. 52 8 12, 30 D. A.t., L. 52 8 13 initio. La société universelle de biens combine ces deux éléments; D. h.t., L. 1 S1, L. 8 $ 1. De là la division moderne des sociétés en societates quaestuariae et societates simplices ou non quaestuariae. — Quelques auteurs (GLück, XV, 8 961, p. 372-378. — MoriToR, cité, II, nos 630 et 632. — RAUTER, cité, p. 5 et 8-10) considèrent l'intention de faire des bénéfices comme étant de l'essence de la société.
Hé Cette opinion est certainement erronée, — (51) D. A. #., L. 7.
(52) D. }.£., L. 5 pr., L. 44, L. 58 pr.
(B2a) I. h. t., pr.; D. h.t., L. 5 pr., L. 52 8 4-5. La société universelle de biens est issue de la communauté héréditaire (consortium: T. V, S 711, note 2:en ce sens LEIST, Zur Geschichte der rümischen societas, p. 34 et 45, Téna, 1881, PERNICE, Zeischr. der Savigny-Stiflung TT, roman. Abth., p. 66 et 84-89, et GIRARD, p. 573 et note 3; contra KarLOWA, IT, p. 652-653) et les autres sociétés se formèrent, indépendamment de la première, sous l'influence des relations commerciales:
M PERNICE, loc. cit., p. 66 et 89-100; cf. LæIsr, cité, p. 34-35, 45-46.
(53) Gaius, III, 149, vis (sed Ser. Sulpicius, cujus) etiam.…..……… partem capiat; N L A. t.,, S 2, vis Et adeo contra... sibi existimavit ,; D. À. #., L. 29 S 1 “ Ita “ coiri societatem posse, ut nullam partem damni alter sentiat, lucrum vero “ commune sit, Cassius putat.… ,. Quintus Mucius exigeait la communauté des pertes; GaIus, III, 149 initio; I. A. #., S 2 initio. Mais l'opinion contraire de 1} Servius Sulpicius (Gaits, III, 149 initio; I. h.#., S2i.f.) et de Cassius (D. h.t., | L. 29 $ 1 initio) l'emporta.
(54) On doit entendre en ce sens les textes qui admettent seulement une société | sans communauté des pertes si l'associé exempté de la contribution aux pertes
Sous tous les autres rapports, les associés sont aussi libres de régler comme ils le jugent convenable les parts sociales et les parts dans les pertes, sauf à maintenir la communauté du but social. Ils peuvent établir entre eux une inégalité de parts, convenir par exemple que l’un aura deux tiers dans les gains et les pertes, l’autre un tiers seulement(55), Ils peuvent même convenir que les gains se partageront dans une autre proportion que les pertes, par exemple que l’un obtiendra deux tiers des gains et supportera un tiers des pertes, tandis que l’autre recevra un tiers des gains et subira les pertes pour deux tiers (66). Tous ces arrangements laissent. subsister le contrat de société, bien que celui-ci puisse être accompagné d’une libéralité (67). Enfin, les associés peuvent confier la fixation des parts à une tierce personne 58) et même à l’un d’eux (5°), cette dernière clause est valable à cause du lien de fraternité qui existe entre les associés (60), tout en étant prohibée à l’occasion des autres conventions (6l), L’arbitrage fait de mauvaise foi est sujet à rescision(6?). Quand il s’agit du partage des gains ou des pertes, on entend par gains l'excédent des gains sur les pertes, et par pertes l'excédent des pertes sur les gains; on ne partage que les uns ou les autres, d’après le résultat de l’ensemble des opérations sociales (63),
fait un apport plus considérable que son coassocié (Garus, IIT, 149, vis si HMOdO re. admitti; D. h. t., L. 29 $ 1, vis quod ita demum.....…. ); dans le cas contraire, la société n’est pas précisément nulle, mais elle est mélangée de libéralité. On suivra ici par analogie les règles de la vente gracieuse (T. IV, S 397, III, B, 2°); l’insinuation est nécessaire pour les donations qui dépassent 500 solides. Voyez en ce sens MoLiTor, cité, 11, n° 633, et Maynz, II, $ 226 note 23. Cf. RAUTER, cité, p. 98. Contra SOHILLING, IIL, $ 818 etnoteee.
(55) Lh.t.,$1i.f.; D. h. 4, L.29 pr. “ Si vero placuerit, ut quis duas partes. “ vel tres habeat, alius unam, an valeat? Placet valere... ,.
(56) Garus, IL, 149; I. k. t., $ 2 initio. Ici encore il y avait divergence entre Servius Sulpicius et Quintus Mucius; le premier soutenait la validité de la clause contre le second; ce fut son opinion qui triompha (mêmes textes). Cf. D. h. t., L. 30 (note 63).
(57) Cf. Garus, IIT, 149, vis si modo... admittis eb Dh. 4, J020Mpr 4120fà Voyez en ce sens MoLITOR, cité, II, n° 638, et Maynwz, LL, 8 226, note 23. Cf. ScHIL- LING, I, $ 313 et note z. — (58) D. k.t., L. 76 initio. — (59) D. A. £, L. 6.
(60) D. k. t., L. 63 pr. i. f. — (61) Cf. T. IE, $ 872, IL, 1° initio.
(62) D. h. t., L. 76-80. Of. T. III, $ 372, IL, toi. f.
(63) 11 n’est pas même possible de s'associer avec la clause que les bénéfices: et les pertes seront partagés séparément; D. k. #., L. 30 « Mucius libro quarto: « decimo scribit non posse societatem coiri, ut alium damni, aliam lucri partem « socius ferat : Servius in notatis Mucii ait nec posse societatem ita contrahi, “ neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto, neque damnum nisi « omni lucro deducto : sed potest coiri societas ita, ut ejus lucri, quod reliquum «“ in societate sit omni damno deducto, pars aliqua feratur, et ejus damni, quod «“ similiter relinquatur, pars alia capiatur ».
Dans cette loi, Paul commence par reproduire l'opinion de Quintus Mucius
Mais que décider si le contrat de société garde le silence sur le partage des gains et des pertes? Les associés auront-ils chacun une part virile ou bien une part proportionnelle à l'importance de leur apport? Le premier système mérite la préférence. Lorsque quelqu'un conclut une société sans stipuler une part plus forte que son coasso-
cié, il doit avoir voulu un partage égal des bénéfices et des pertes;
si sa volonté était différente, il pouvait et devait l’exprimer; en gardant le silence, il a tacitement renoncé à un avantage sur Son Coassocié. À vrai dire, il ne peut pas même être question d'un partage proportionnel aux apports ; les associés ont dù considérer leurs apports comme équivalents; si l’un d'eux avait été persuadé que son apport avait une importance plus considérable que celui de son coassocié, il eût stipulé une part plus forte. En outre, si les associés déterminent leur parts sociales, ils ont égard non seulement à leurs apports, mais à leur crédit et à leurs relations sociales; donc, Si l'on se trouve en présence d’apports inégaux, sans que le contrat établisse un partage inégal des bénéfices et des pertes, on doit supposer que l'inégalité des apports était, dans l'intention des parties, compensée par le crédit plus grand et les relations plus avantageuses de l'associé qui apportait le moins à la société(64), — Si le contrat se
d'après laquelle il n’était pas permis de convenir que les gains se partageraient dans une proportion autre que les pertes. Servius Sulpicius se rallie à cette manière de voir en tant qu'il s’agit de partager dans une certaine proportion chaque gain social, et dans une proportion différente chaque perte sociale. Mais il s'écarte de la doctrine de Mucius en déclarant la convention valable en tant quil s'agit de partager d'une manière différente, soit l'excédent des gains sur les pertes, soit l'excédent des pertes sur les gains. Cf. GLüOKk, XV, S 966, p. 4+18- 425, RAUTER, cité, p. 97-98, et Maynz, I, $ 226, note 21. Pourquoi est-il défendu de convenir que les gains et les pertes sèront partagés séparément? Les gains doivent être communs à tous les associés; ils ne sont pas vraiment communs si on partage séparément les gains et les pertes. De plus le partage séparé des gains et des pertes froisse la fraternité qui doit présider à la société; D. h.t. L. 63 pr. i. f. Tels étant les motifs de la nullité dont il s’agit, nous pensons que la convention elle-même n’en est pas moins valable comme convention sui generis.
(64) Garvs, IT, 150 “ Et illud certum est, si de partibus lucri et damni nihil « inter eos convenerit, (tamen) aequis ex partibus commodum et incommodum «“ inter eos commune esse... »; I. h. {., $S 1 « Et quidem si nihil de partibus lucri « eb damni nominatim convenerit, aequales scilicet partes et in damno spectan- « tur... »; D. h. t., L. 29 pr. « Si non fuerint partes societati adjectae, aequas eas « esse constat. »: C. h. t., L. 3 « Cum in societatis contractibus fides exuberet « conveniatque aequitatis rationibus etiam eompendia aequaliter inter socios “ dividi…. ».
Pour écarter ces textes péremptoires, on a soutenu que les mots partes aequae, aequales ou aequaliter qu'on y rencontre, désignent non pas des parts mathématiquement égales, mais des parts relativement égales ou proportionnelles aux mises. C’est attribuer aux mots dont il s'agit un sens qu'ils n’ont jamais dans nos sources (I. 2, 14, de hered. instit., S 6 initio, D. 6, 1, de rei vindic., L. 8 initio;
borne à fixer les parts dans les gains, on étend cette attribution aux pertes, et réciproquement, d’après la volonté présumée des contractants (65).
4° La société exige le consentement des parties(66) sur les apports et surle but commun à poursuivre à l'aide des apports(67). Le contrat. de société étant consensuel, le seul consentement des parties suffit à sa perfection (68); on peut aussi consentir à la société d’une manière tacite (69),
D. 28, 5, de hered. instit., L. 2 pr., L.9 S 12; D. 34, 5, de reb. dub., L.7 S2D/3641 ad sctum Trebell., L. 24 (23); D. 46, 3, de solut., L. 5 $ 2), notamment pas au point. de vue de la société; D. A. t., L. 6, L. 76 initio. Voyez BRISSONIUS, vis AEQUALE et AEQUUS, $ 5. Surtout pour le D. À. #., L. 29 pr., le doute est impossible; ULPIEN. après avoir déclaré que, dans le silence du contrat, les parts sociales sont aequae, ajoute immédiatement que les associés sont libres d'accorder à l'un d'eux deux tiers ou trois quarts, et à l’autre un tiers ou un quart : “ Si vero placuerit, ut quis duas partes vel tres habeat, alius unam, an valeat? Placet valere. ,. Pour échapper à la décision d'Ulpien,on a voulu l'appliquer à l'obligation d'effectuer les apports: mais la suite de la loi établit à l'évidence que le jurisconsulte s'occupe des gains.
Non obstat D. h. t., L. 6, L. 80. Aux termes de ces lois, si les associés sont convenus que les parts sociales seront fixées par l'un d'eux (L. 6) ou bien par un tiers. (L. 80), l'arbitre doit prendre pour base l'importance des apports. Ces textes sont étrangers à notre question. Dans l'espèce qu'ils prévoient, le contrat de société: n'est pas muet sur les parts sociales; il indique un moyen d'arriver à leur détermination, c'est l'arbitrage. La convention spéciale relative à cet arbitrage serait même dépourvue d'effet si l'arbitre était forcé d'attribuer aux associés des parts: viriles; elle ne produit de l'effet que si l'on admet que les contractants ont voulu une attribution de parts proportionnelles aux mises.
Voyez en ce sens UNTERHOLZNER, cité, IL, S 524, C, 3 initio, SoiILLING, II, $ 314 et note m, PuoxTa, Pand., $ 870 i.f., Vorles. II, 8 370-372 initio, MoLiTor, cité, IT, n° 634, RAUTER, cité, p. 89-92, SINTENIS, IL, 8 121 et note 35 initio, Van- GEROW, LIL, $ 655, Anm., DEMANGEAT, II, p. 371-372, ORTOLAN, IIL, n° 1530, Maynwz, IL, $ 226 et note 24, Winpsoneip, IL, $ 406 et note 13, AcOARIAS, IL, n° 626 i. Les GIRARD, p. 577 et note 7, et BERTOLINI, cité, fase. 7, n° 391. Contra GLück, XV, $ 966, p. 404-414, TaiBaur, I, S 472, B initio, et BRAUN, Erôrterungen zu THIBAUT, S 883, MünLensruCEH, IL, $ 419, d, et TREITSCHKE, cité, 8 42 initio. Cf. GOESCHEN, IT (2), 8 521, 3 i. f., et Kocx, cité, IIL 8 303, no Tinitio.
(63) Gaius, IT, 150 : 1. Ê.; L. À. 4, $ 3. — (66) I. 3, 22, de cons. oblig. pr.
(6HAICAD TEE L. 31, L. 32. LA : D D2IS Ste
(68) Garus, III, 154: INT 29. de cons. oblig.,$ 1-2 cbn. avec le pr.; D. A.t., L. 4 pr.
(69) D. À. #., L. 4 pr. “ Societatem coire et re et verbis et per nuntium posse “nos dubium non est ,; cf. $ 451, I et IV. Pareillement la conclusion d’une société peut être accompagnée d'une condition ou d'un terme (D. k. t., L. 1 pr. )> suspensif ou résolutoire (L. 1 pr. cit.), quoique l'admissibilité de la condo suspensive ait donné lieu à des doutes parmi les anciens jurisconsultes romains; C. h. t., L. 6; cf. T. IUT, $ 379, note 8 i. f. — La société conclue pour la vie des. associés (dum vivunt) est pure et simple et non à terme; car la société prend fin de plein droit au décès de l'un des associés; cf. D. h. ., L. 1 pr. initio. D'autre part, on ne peut convenir que la société passera aux héritiers; arg. D. A. t., L. 70; cf. $ 451, IV initio. La société conclue in perpetuum est censée établie pour la vie des associés; D. A. t., L. 1 pr. initio.
B) Effets de la société entre parties; $ 447.
I. La société oblige réciproquement les associés les uns envers les autres; c’est un contrat bilatéral parfaitU),
1° Chaque associé doit faire l'apport qu'il a promis?) L'apport s'effectue par les modes ordinaires, savoir pour les choses corporelles par la traditionU), pour les créanees par la cession des actions) ou la novation, pour les services par leur prestation(#).
2° La société étant un contrat à titre onéreux, les associés doivent garantir leurs apports au point de vue de l’éviction et des vices @). En ce qui concerne l’éviction, il importe beaucoup si c’estla propriété ou la simple jouissance de l’apport qui devait être transférée à la société. Dans le premier cas, le recours en garantie existe par cela seul que l'associé a mis en commun la chose d'autrui; il n’y à pas lieu d'attendre la dépossession judiciaire; l'associé a manqué à son obligation dès qu’il n’a pas transféré la propriété(6), Dans le second cas, le recours n’est possible qu'après que la société a été judiciairement dépossédée ; jusque-là l’associé qui a livré la chose, satisfait à son obligation de procurer la jouissance à ses coassociés(?), Quant aux vices des apports, on suit exclusivement les règles du droit civil; le droit édilitien n’est pas applicable (8). L'objet du recours du chef de l’éviction ou des vices de la chose est d'obtenir des dommages et intérêts (9), Toutefois, si l'apport évincé ou défectueux est susceptible d’être remplacé par un autre également propre à atteindre le but social, il faut autoriser l'associé à se soustraire aux dommages et intérêts en faisant ce remplacement; car l’apport a moins pour objet de procurer certaines choses à la société que de les faire servir au but social(0), Si, par suite de l’éviction ou du vice de l’apport, la réalisation du but social est devenue impossible, la société est dissoute (11),
(1) I. 3, 22, de cons. oblig., $ 8 cbn. avec le pr.
PDA 41062788 L 13 initie — (2) Dh AL 2 pr
(4) Pour une exception voyez $ 457, II, 20, — (5) Cf. T. II, $ 387-390.
(6) Arg. C. 4, 49, de À. E. et V., L. 7. Maywz, IL, $ 226, note 3initio.
(7) Arg. D. 19, 2, loc., L. 9 pr. initio.
(8) Arg. D. 21, 1, de aedil. ed., L. 63. Cf. T: III, S 889, I, A.
(DATES D 19 1 de AMEL 18 pr et Su.
(10) Arg. D. 19, 2, loc., L. 60 pr. i. f,
(11) D. z. £., L. 63 S 10 ï. f. Si la réalisation du but social, sans être devenue impossible, a été rendue plus difficile, l’éviction ou le vice de l'apport constitue au moins une cause légitime de désistement de la société, notamment dans le cas d’une société à terme; D. h. t., L. 14 “ Sed et si convenit, ne intra certum “ tempus societate abeatur, et ante tempus renuntiatur, potest rationem habere “ renuntiatio. Nec tenebitur pro socio qui ideo renuntiavit, quia condicio quae- “ dam, qua societas erat coita, ei non prestatur: aut quid.., L. 15. quod eare
3° En principe, chaque associé a le droit de gérer les affaires sociales, en se conformant au but de la société(12). Mais aussi chacun de ses coassociés jouit du droit de s'opposer à l’acte de gestion projeté; toutes choses étant égales, chacun ayant un droit égal à l'administration des affaires sociales, s’il surgit une divergence d'opinions, il est rationnel de maintenir le statu quo (3), Si l’un des associés a fait un acte de gestion malgré la défense des autres, ceux-ci peuvent réclamer le rétablissemeut de l’état de choses antérieur(14); s’il s’agit d’un acte juridique conclu avec un tiers, cet acte est censé fait par l’associé pour son compte personnel; il ne peut être opposé aux coassociés(15), Mais le plus souvent l'administration des affaires sociales est confiée à l’un des associés(6), soit par le contrat de société, soit par un mandat subséquent. Alors cet associé a seul le droit de gérer; les autres sont exclus de la gestion et par conséquent leurs actes sont dépourvus de force obligatoire au point de vue de la société. L'associé nommé gérant par le contrat de société est mêmeirrévocable, car son droit d’administrer forme une condition de ce contrat (17). — I] résulte de ce qui précède que l'associé administre les affaires sociales tantôt comme mandataire, tantôt comme simple gérant d’affaires de ses coassociés. Il y à lieu de lui appliquer, selon les circonstances, les principes généraux du mandat (18) ou de la gestion d’affaires (19), Il est comptable de son administration (20) et
“ frui non liceat, cujus gratia negotiatio suscepta sit? ,. Cf. T. IV, $ 451, IITinitio, et T. IH, $ 390, T, À, 1°. — Il ne saurait être question de garantie dans la société universelle de biens, ni dans la société générale de gains, puisque ici les associés s'engagent seulement à mettre en commun, soit tous leurs biens, soit tous leurs gains, tels quels.
(12) Cf. D. 10, 3, comm. divid., L. 28 « Sed etsi in communi prohiberi socius a «“ socio ne quid faciat potest, ut tamen factum opus tollat, cogi non potest, si, cum « prohibere poterat, hoc praetermisit.… ».
(13) Arg. L. 28 cit. « Sabinus ait in re communi neminem dominorum jure « facere quicquam invito altero posse. Unde manifestum est prohibendi jus « esse: in re enim pari potiorem causam esse prohibentis constat... », D. 8, 5, si serv. vindic., L. 11, et D. 8, 2, de S. P. U., L. 27 8 1. Le D. 8, 5, si serv. vindic., L. 11, invoque à l'appui de la règle la considération suivante: « quia magis ille, qui « facere conatur ut dixi, quodammodo sibi alienum quoque jus praeripit, si quasi «“ solus dominus ad suum arbitrium uti jure communi velit ».
(14) Arg. D. 10, 3, comm. divid., L. 28 “ Quod si quid absente socio ad laesionem “ ejus fecit, tunc etiam tollere cogitur ,, et D. 8, 5, si serv. vindic., L. 11.
(15) Arg. C. 2, 12 (18), de procur., L. 10 initio. L'acte de gestion fait en dehors du but social est sans valeur à l'égard des coassociés, bien que ceux’ci ne s'y soient pas opposés; D. 12, 1, de reb. cred., L. 16 i.f.
(16) parfois aussi à un tiers.
(17) sauf manifestation d’une volonté contraire des parties; MoLiToR, cité, II, n° 654 ï. f. — (18) Cf. T. IV, S 429. — (19) Cf. T. IV, S 474.
(20) D. 2, 13, de edendo, L. 9 pr.
à son profit personnel(22), s'illes a laissés improductifs(2%) ou bien s'il a négligé de les faire rentrer(4). Il doit encore les intérêts à partir de sa demeure(?5). Si, par un acte de mauvaise gestion, un associé cause un dommage à la société, il doit le réparer(26) et n'est pas admis à compenser ce dommage avec le bénéfice qu'il a rocuré par des actes de bonne gestion (27). Réciproquement, comme
(21) D. h. t., L. 388 S 1, L. 52 pr., L. 67 pr. initio et S 1 initio, L. 74. (22) D. 22, 1, de usur., L. 1 8 1. Cf. D. h. t., L. 67 $ 1. Si un associé a placé à
êts qu'il a ainsi stipulés. Il ne le dispense pas pour cela de l'obligation de payer 4h la société les intérêts légaux. — (23) Arg. D. 17, 1, mand., L. 12 $ 10.
(24) Arg. D. 26, 7, de admin. tut., L. 15.
(25) Arg. D. 22, 1, de uswr., L. 82 8 2. En ce sens MoLiTor, cité, IL, n° 651, a\ommsen, Beiträge ILT, $ 24 et note 7, et Maynz, IT, $ 226 et notes 12-15. Cf. Sin-
souvent (GLück, XV, S 968 et note 77. — UNTERHOLZNER, cité, Il, $S 526 et note h.
— TREITSOHKE, cité, $ 20 et note 6. — SoniLinG, IL, S 315, 4) que les intérêts le fonds non devenus communs courent seulement à charge d’un associé en emeure, s'il a fait usage de ces fonds. Telle est effectivement la doctrine que omponius expose dans le D. h.t., L. 60 pr. « Socium, qui in eo, quod ex societate luceri faceret, reddendo moram adhibuit, cum ea pecunia ipse usus sit, k usuras quoque eum praestare debere Labeo ait, sed non quasi usuras, sed quod socii intersit moram eum non adhibuisse : sed si aut usus ea pecunia non « sit aut moram non fecerit, contra esse... ». En vertu du contrat de société, ‘un des associés devait une somme d'argent à ses coassociés (quod ex societate ucri faceret). Pomponius décide que les intérêts courent seulement si l'associé débiteur, déjà mis en demeure, s’est en outre servi des espèces. Il ajoute que les intérêts ne sont pas dus si l'associé n’a pas employé les fonds (bien qu'il fût en demeure), ou (aut) s'il n'est pas en demeure (tout en ayant employé les onds). Telle est aussi l'interprétation des Basiliques XII, 1, c. 58 et scol. 1 (HeimBAox, I, p. 763). La décision de Pomponius est contraire au principe Msénéral énoncé par Marcien au D. 22, 1, de usur., L. 32 $ 2 « In bonae fidei sf contractibus ex mora usurae debentur >, et elle n’est pas justifiée par le lien de fraternité qui existe entre les associés. On a cherché en vain à concilier les
jà l'époque de Marcien.
M (26) D. X. £., L. 526 2,3 et 11, L. 59 8 1 i. f.
BOND hr, 1 238 120; DL. 26 Cf TT. TTIVS 342 IV et T'ALV;.S$ 429 07, 19 initio. La règle énoncée est vraie même si l'associé a bien géré en dehors [d'un mandat; on ne peut pas dire que l'acte de bonne gestion fût facultatif pour ‘l'associé qui n'avait pas reçu de mandat; l'associé répondait dans tous les cas de
jud., L. 4; C. 4, 50, si quis alteri, L. 8), sauf l'indemnité à payer par l'associé qui a
lose à son profit les fonds sociaux; mêmes textes et D. 22, 1, de usur., L. 1
tout mandataire ou gérant d’affaires, l'associé qui a administré lesMl affaires sociales, a droit au remboursement de ses dépenses légi- | times (8), avec les intérêts à partir du jour de la dépense(®). Il peut aussi se ie indemniser des pertes que lui à causées l’administration (80), Conformément à la théorie générale du mandat @1) et dela gestion d’affaires, les coassociés du gérant ne sont pas tenus dé réparer les pertes que le gérant a éprouvées par suite d'accidents (82): mais le dommage est causé par la gestion même des affaires sociales si, voyageant pour compte de la société, le gérant a emporté des choses indispensables à sa gestion (33) et qu'il les ait perdus par suite d’un vol ou d’un naufrage(#4), Quant à la perte accidentelle de biens sociaux, il est évident qu'elle frappe tous les sociétaires; par exemple, l'associé gérant a perdu les fonds sociaux par l'effet d’un cas fortuit(3%5). Enfin, l'associé gérant peut se faire décharger des obligations contractées dans l’intérèt commun (6).
En exécution de ces obligations, l'associé créancier doit agirlk
contre chacun de ses coassociés en proportion de la part sociale du défendeur; si l’un des coassociés est insolvable, sa part se répartitM|l entre tous les autres en proportion de leurs parts sociales. Primus, |}
$ 1. De même, lorsqu'un associé prête des fonds communs, le prêt comme tel ||
profite seulement à la société s’il a été fait pour compte commun (D. 4. # L. 67 $ 1 initio); si l'associé a prêté les fonds sociaux dans l'intention d'age ; pour lui seul, le prêt lui demeure personnel; il en profite exclusivement, comme il en supporte seul les risques (L. 67 $ 1 cit. i. f.), sans préjudice des dommages et. intérêts dus à la société; D. 22, 1, de usur., L. 1 $ 1.
(28) D. R. £., L. 38 $ 1, L. 52 S 12 et 15, L. 67 pr. initio et $ 2 initio; C. At, 2" Cf D: L, L. 65 $ 13. — (29) D. h. £., L. 67 & 2.
(30) Arg. D. 47, 2, de furt., L. 62 (61) $ 5. — (31) T. IV, $ 429, IT, 2e.
(32) D. 17, 1, mand., L. 26 S 6 i. f.
(33) D. h. t., L. 52 S 4 « quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi «“ nomine comparandas proficisceretur.. »
(84) D. h. t., L. 52 $ 4 « Quidam sagariam negotiationem (commerce de man- «“ teaux) coierunt : alter ex his ad merces comparandas profectus in latrones « incidit suamque pecuniam perdidit, servi ejus vulnerati sunt resque proprias *
« perdidit. Dicit Julianus damnum esse commune ideoque actione pro socio ‘|h
« damni partem dimidiam adgnoscere debere tam pecuniae quam rerum
« ceterarum, quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi nomine M
“ comparandas proficisceretur. Sed et si quid in medicos impensum est, pro “ parte socium agnoscere debere rectissime Julianus probat. Proinde et si « naufragio quid periit, cum non alias merces quam navi solerent advehi, « damnum ambo sentient: nam sicuti luerum, ita damnum quoque commune «“ esse oportet, quod non culpa socii contingit ». Il en est de même si un associé a dû payer des frais de médecin après avoir été blessé en s’opposant à la fuite violente des esclaves communs; D. h. £., L. 60 $ 1, L. 61; la loi 60 8 1 prouve que Labéon et Pomponius repoussaient cette contribution aux pertes; Julien et Ulpien la défendent dans la loi 61; leur opinion est sanctionnée par Justinien. (35) D. k. #., L. 52 $ 8, L. 58 pr. ï. f. et S$ 1 initio. — (36) D. h. t., L. 27 initio.
| Secundus et Tertius sont respectivement associés pour moitié, pour un quart et pour un quart; Primus dépense pour compte de la société 6000as; Secundus étant insolvable, l’action de Primus contre Tertius s'élèvera de 1500 à 2000 as(37). Puisque la société poursuit un but commun, il est rationnel que le dommage résultant de l’insolvabilité de l’un des associés soit supporté en commun par tous les autres(ë8). Les associés dans l'exécution de leurs obligations répondent 1 seulement de la faute légère 2n concreto(®); à cause du caractère | fraternel du lien social(40), ils jouissent, les uns vis à vis des autres let par rapport à leurs obligations sociales, du bénéfice de com- | pétence(4l); s'ils subissent une condamnation pour dol, ils sont
(37) D. A. £., L. 67 pr. « Si unus ex sociis rem communem vendiderit consensu 1 « sociorum, pretium dividi debet ita, ut ei caveatur indemnem eum futurum. If} « Quod si jam damnum passus est, hoc ei praestabitur. Sed si pretium commu « nicatum sit sine cautione et aliquid praestiterit is qui vendidit, an, si non M} « omnes socii solvendo sint, quod a quibusdam servari non potest a ceteris- ] « debeat ferre? Sed Proculus putat hoc ad ceterorum onus pertinere quod ab À « aliquibus servari non potest. ».
(38) L. 67 pr. cit. « rationeque defendi posse, quoniam, suocietas cum contra- { « hitur, tam lucri quam damni communio initur »; cf. T. IV, 8 400, note 17. De même, si un associé devenu débiteur de ses coassociés commence par payer intégralement à quelques-uns leur part et portion, tandis que les autres | n'obtiennent pas le payement intégral à cause de l'insolvabilité de l'associé M débiteur (ou du bénéfice de compétence), cette perte se répartit entre tous les M associés créanciers ; D. h. t., L. 63 K 5 « Si, cum tres socii essent, egerit cum uno- 1 « ex soclis socius et partem suam integram sit consecutus, deinde alius socius- } « cum eodem agat et partem consequi integram non poterit, quia facere solidum “ non potest, an hic qui minus consecutus est cum eo agere possit qui solidum Di} « accepit ad communicandas partes inter eos, id est exaequandas, quasi iniquum | « sit ex eadem societate alium plus, alium minus consequi? Sed masgis est, ut pro- M} « socio actione consequi possit, ut utriusque portio exaequetur : quae sententia A0 « habet aequitatem ». Si les associés ont constitué l’un d'eux caissier de la ] société, et qu'ils aient acquis une créance contre la société à raison des affaires } sociales, ils doivent s'adresser avant tout au caissier à l'effet d'obtenir le payement de leur créance; c’est le but de la nomination du caissier; D. A. t., L. 65 K 14. 9) (39) Lh.#.,$ 9; D. h. £., L. 72, cf. L. 52 K 1, 2 et 11, L. 59 S 1 i. f. Voyez T. II, US 296, I, 2.
(40) D. h. t., L. 63 pr. i. f£.; Cic., pro Quintio 4; QUINTILIEN, Declam. 320. Ce lien nf fraternel s'explique pour l'ancien consortium héréditaire entre frères et sœurs { (T. V, S 711, note 2); LeisT, Zur Geschichte der rôm. societas, p. 27 et note 24. ] (41) D.R. £., L. 63 pr. initio; I. 4,6, de action., 8 38. Cf. D. 42, 1, de re judic., L. 16. Dans le dernier passage, Ulpien restreint le bénéfice de compétence à la 9 société de tous les biens, alors que, au D. k. t., L. 63 pr. il l'accorde à un associé- M} quelconque. La meilleure solution de la difficulté consiste à admettre qu'au A D. 42, 1, de re judic., L. 16, Ulpien s’en tient aux termes de l'édit prétorien; il étend celui-ci dans le D. h. t., L. 63 pr. En ce sens GLück, XV. S 967. Voyez | encore D. k. £., L. 63 $ 3. — L'associé perd son bénéfice en cas de dol (D. 42, 1, de- W re judic., L. 22 $ 1) ou bien s'il nie l'existence de la société; L. 22 8 1 cit.; M D: 7. t., L. 67 8 3. Cf. T. III, & 288, II, 20.
frappés d’infamie pour avoir trompé la confiance de leurs coass os «iés(4?),
II. L'action qui nait du contrat de société, est l’action pro socio (U?®); chaque associé peut l'exercer contre ses coassociés comme action directe(43). Elle est spéciale ou générale. Sous le premiers rapport elle sert, pendant la société, à poursuivre l’exécution des obligations particulières entre associés(#). Sous le second ellel tend, après que la société a été dissoute d’une façon quelconque, à obtenir la liquidation générale des affaires sociales(15), Dans le dernier cas, le jugement rendu à l’action constatera l'actif et le passif de la société, ainsi que les parts sociales de chacun de ses membres, s’il y a contestation sur ce point(46), Mais là s'arrête la portée de l’action pro socio, celle- ci ne sert pas à poursuivre Ie partage des choses corporelles et des droits réels compris dans la communauté sociale; l’action communt dividundo doit être intentée à cette fin(#7). L'action pro socio naissant du contrats de société ne saurait être exercée que pour réaliser le but de ce | <ontrat, donc pour fixer Iles droits des associés dans la commu-}} nauté, et non pour opérer le partage des biens communs; loin que} la société ait pour but de faire ce partage, elle tend au contraire à avoir des biens en commun. C’estla communauté qui crée l'obligation du partage et dès lors celui-ci doit être poursuivi par l’action résultant de la communauté, par l’action communt dividundo(s), Pour justifier dans l'espèce l’exclusion de l’action pro socio, on dit parfois que la formule de cetteaction ne contenait pas l’adjudicatio, qui se trouvait dans la formulede l’action communi dividundo (49), C'est déplacer la difficulté au lieu de la résoudre; car on peut se
(42) Garus, IV, 182 initio; I. 4, 16, de poena temere litig., $ 2 initio; D. 8, 2, de his qui not. inf., L. 1; C. 2, 11 (12), de caus. ex quib. inf. alicur inrog., L. 22. Cf. D: 3, 2, de his qui not. inf., L. 6 $ 6 i. f. — (42a) D. h. é., L. 32.
(43) I. 4, 16, de poena temere litig., $ 2 « pro socio, quae ab utraque parte « directa est. »
(44) D. h. t., L. 38 $ 1, L. 52 pr. 8 8, 12, 13 et 15, L. 65 & 15, L. 71 pr., L. 74! C. h. t., L. 2; C. 4, 50, si quis alteri, L. 8. Eventuellement le défendeur sera condamné à des dommages et intérêts; D. h. £., L. 14 initio, L. 17 pr. L. 39, L. 52: $ 3 1. f. et 10, L. 65 $ 5, cf. L. 41, L. 42. Il
(45) CE. D. h. £., L. 38 pr. et C. A. t., L. 5. Par cela seul qu'un associé intente M} l’action pro socio en liquidation de la société, il renonce tacitement à la société (D. L. t., L. 65 pr. ï. f.); c'est en ce sens que l'exercice de l’action gro socio est représenté comme un mode de dissolution de la société; L. 65 pr. cit. initio.
(46) Il statuera encore sur la validité d'une renonciation à la société, s'il y a contestation sur ce point.
(47) D. 10, 3, comm. divid., L. 1, L. 2 pr. initio. |
(48) Cf. GLüok, XV, S 969, p. 448 i. f., TreiTSCuKe, cité, $ 79, 1, et Mayxz, I, | $ 229, note 5. — (49) Kocr, cité, III, $ 308, n° I'ivitio. } |
dl demander pourquoi l'action pro socio ne renfermait pas une |] adjudicatio®®). — Outre que l'action commun dividundo est ill indispensable pour le partage judiciaire des biens sociaux, elle (| concourt avec l’action pro socio en vue de poursuivre l'exécution 4! des obligations spéciales naissant de la gestion de Ja communauté (1) ou le règlement général de cette gestion(®?), On peut même l'intenter exclusivement dans le dernier but, sans demander le ‘| partage(53). A la différence de l’action pro socio(#), elle garantit à aussi les obligations produites par la communauté après la disso-
lution de la société (65). Mais elle se restreint aux obligations naissant | de la communauté (56) ; elle ne concerne ni les créances qui, tout den étant relatives à la société, sont étrangères aux biens com- ! muns (57), ni la période antérieure à la formation de la communauté | de biens entre associés (68). D'après cela, l’action pro socio et al l'action communi dividundo ont à la fois un objet commun et un (]
objet propre; en tant qu’elles ont le même objet, l'exercice de l'une éteint l’autre(6®); en tant que leur objet est différent, leur cumul
) | est possible (60) pour ce qui n'a pas fait l’objet de l’action intentée en premier lieu (61), Ainsi, on peut exercer successivement l’action
{| pro socio en liquidation de la société et l’action communt divi- | À
dundo en vue du partage des biens sociaux(6?), ou encore l’action communi dividundo en partage et en liquidation de la communauté et l’action pro socio en payement des dettes étrangères à la communauté, mais relatives aux affaires sociales(63), L'action communt dividundo est double ou mixte [duplex vel mixta(64)| au point de vue de la position des plaideurs; ceux-ci sont placés sur la même
(50) La plupart des auteurs n’essayent pas même d'expliquer la règle; voyez Mouton, cité, IL n° 662, et REUTER. cité, p. 109.
(51) D. h. t., L. 38 $ 1 « Si tecum societas mihi sit etres ex societate com- “ munes, quam impensam in eas fecero quosve fructus ex his rebus ceperis, ve} “ pro socio vel communi dividundo me consecuturum et altera actione alteram # tolli Proculus ait ,.
(52) Arg. D. 10, 3, comm. divid., L. 4 $ 3, vis Sicut autem......….. perceptos venire, et D. h. t., L. 38$ 1.
(53) D. 10, 3, comm. divid., L. 14 $ 1 “ Quae cum ita sint, rectissime dicitur “ etiam impendiorum nomine utile judicium dari debere mihi in socium etiam “ manente rei communione.. ,. Donc il est aussi possible d'y recourir après que le partage a été effectué (arg. D. 10, 3, comm. divid., L. 6 $ 1, L. 11) ou après la perte des choses communes; L. 11 cit. Voyez encore L. 6 $ 1 cit.
(54) D. À. t., L. 65 $ 13 initio. — (55) L. 65 $ 13 cit. i. f.
(56) D. 10, 3, comm. divid., L. 3 pr., L. 1 i. f. — (57) D. A. #., L. 43 initio.
(58) D. 10, 3, comm. divid., L. 48 3 ï. f. — (59) D. h.f., L. 38 S 1.
(60) D. x. t., L. 43 initio. — (61) L. 43 cit. i. f. — (62) Cf. L. 43 cit. initio.
(63) L. 43 initio cit.
(64) D. 44, 7, de O. et 4.,L. 37$ 1. C:. D. 19, 1, Jin. regund., L. 10.
ligne (65); chacun est à la fois demandeur et défendeur(66), peut: faire condamner son adversaire ou être condamné envers lui pour. fruits perçus, pour mauvaise gestion ou pour débours légitimes (67), En général, dans les actions il n’y a qu’un seul demandeur et un seul défendeur; si le premier succombe, il est simplement débouté de son action, il n’encourt aucune condamnation. Cette duplicité de l’action communti dividundo tient à la circonstance que la communauté crée entre les communistes des droits et des obligations de même nature; dès lors, en justice, ils doivent être placés sur la même ligne(674), — Indépendamment des actions pro socio ct communi dividundo, les associés disposent encore les uns contre les autres des actions résultant des rapports particuliers qui ont pu
s'établir entre eux à l'occasion de la société. Une vente conclue I
entre les associés produit les actions venditi et empti(65), un
(65) D. 10, 3, comm. divid., L. 2 S 1.
(66) D. 44, 7, de O. et À., LL. 37 $ 1; D. 10, 2, fam. ercise., L. 44 8 4 initio; arg. D. eod., L.2 S 3, et D. 10, 1, fin. regund., L. 10. Cf. D. 10,3, comm. divid., L. 2ISAC
(67) I. 4, 17, de off. jud., $ 5 cbn. avec $ 4. Voyez encore D. 10, 2, fam. ercise., L. 448 41. f. — (67a) Cf. Maynz, II, S 278 et note 62.
(68) D. A. &., L. 69, ULPIEN, « Cum societas ad emendum coiretur et conveniret, “ut unus reliquis nundinas id est epulas praestaret eosque a negotio dimitteret, “ si eas eis non solverit, et pro socio et ex vendito cum eo agendum est ».
« Lorsqu'une société a été conclue en vue de faire des achats et qu'il a été “ convenu que l'un des associés pourrait (à la demande des autres) être contraint “ de leur rembourser les frais du marché, c'est-à-dire les dépenses de bouche “ faites au marché, et de reprendre pour son compte exclusif toute l'opération “ sociale, il est soumis à l’action pro socio et à l'actio venditi s'il ne leur paye “ pas les frais du marché ,.
Au point de vue des principes, cette loi est d’une grande simplicité. Une vente était intervenue entre associés; Ulpien décide que l'actio venditi concourt avec l'action pro socio pour le payement du prix de vente. Mais la loi soulève de graves difficultés grammaticales, qui l'ont fait ranger parmi les septem leges damnatae; quelle est cette vente qui avait été conclue entre les associés? Les explications abondent; nous nous contentons d'indiquer celle qui nous semble mériter la préférence. Appelons pour la clarté Primus l'associé qu'Ulpien désigne par les mots unus (socius). Primus avait formé une société avec plusieurs autres personnes, dans le but d'acheter des marchandises sur un marché public et de les revendre ensuite. Par une clause spéciale du contrat, il avait promis à ses coassociés que, s'ils lui en faisaient la demande, il reprendrait pour son compte exclusif toute l'opération sociale (eosque a negotio dimitteret) et leur rembourserait les déperses de bouche faites au marché (ut unus reliquis nundinas id est epulas praestaret). Le jurisconsulte explique le mot nundinas par celui d'epulas; les epulae sont les dépenses de manger et de boire faites au marché; donc le mot nundinae doit désigner ici les frais du marché. Les associés se rendirent au marché; mais comme les opérations sociales ne paraissaient pas devoir être avantageuses, les coassociés de Primus invoquèrent le bénéfice de la convention particulière qui avait été ajoutée au contrat de société. Primus ayant refusé d'y satisfaire, se présentait la question de savoir quelle action était ouverte contre
buage les actions locati et conducti, un prêt de consommation |lactio mutui, un commodat l’actio commodati, directe ou conraire, un mandat l’actio mandati, directe ou contraire. La simple Ilestion des affaires sociales donne lieu à l’actio negotiorum gestoum, directe ou contraire. Si l’un des associés a volé ou endommagé ar sa faute une chose commune, il est soumis, soit à l’actio turti (69) et à la condictio furtival), soit à l’action Aquilienne(1}. jes actions concourent électivement avec l’action pro socio(72) et nême cumulativement en tant qu’elles ont pour objet le payement l’une peine(”). Le choix d'une action autre que l’action pro socio le prive pas l’associé défendeur des avartages inhérents à sa qualité H'associé;, sa responsabilité demeure limitée à la faute légère in Noncreto et il jouit du bénéfice de compétence(”4).
C) De la cession des droits sociaux; S 448.
| Jusqu'à quel point est-il permis à un associé de céder ses droits Mociaux ? On peut renoncer à la société et, à cette occasion, céder ses Lroits sociaux à un tiers. Mais un associé ne peut ni se dégager de ses jbligations envers ses coassociés (1), ni se retirer de la société en se ubstituant un tiers comme associé?) ; les conventions qu'il conclut vec un tiers dans l’un ou l’autre sens, constituent pour ses coasso-
iette cession signifie qu'il renonce à la société et qu’il aliène au rofit du cessionnaire tous ses droits vis-à-vis de la société dissoute;
ui. Certes Primus est soumis à l’action pro socio résultant du pacte ajouté au lontrat de société. Mais en outre la convention spéciale constitue une vente; les oassociés de Primus lui ont vendu, sous une condition potestative de leur art, leurs droits sociaux pour le montant des dépenses qu'ils feraient au harché; ce prix de vente peut être exigé par l’actio venditi. Voyez en ce sens IM'REITSCHRE, cité, $ 65, et RAUTER, cité, p. 110-111. Cf. GLüor, XV, S 969, p. 449- 60, et Morrror, IL, n° 663. — (69) D. h. t., L. 45 initio, L.51 pr.
(70) Arg. D. h. t., L. 47 pr. — (71) L. 47 cit. 1.
(72) Cf. D. R. é,, L. 69. — D. h t., L. 47 pr.; voyez cependant la fin du passage.
(73) D. h. £., L. 45. Cf. D. h. t., L. 50 cbn. avec L. 47S 1, L. 48, L. 49.
(74) Cf. le n° Ti. f. du présent paragraphe. L'associé qui répare à ses frais un âtiment ruineux, peut certainement se faire rembourser la part contributoire e Ses Coassociés en exerçant l'action pro socio; D. h.t., L. 52 $ 10. De plus, en ertu d'un sénatus-consulte de Marc-Aurèle, pendant quatre mois il dispose d'une Mpndictio ex lege, afin d'obtenir la part contributoire avec les intérêts à 12 0) D: h.t., L. 52 $ 10; C. 8, 10, de aedif. prw., L. 4) et il jouit d'un privilège de Mayement (D. k. £., L. 52 $ 10 initio); après les quatre mois, il peut réclamer de associé en demeure de faire ce payement la quote-part de ce dernier dans la maibn commune; L. 4 cit; D. h.#., L. 52 $ 10 “ aut deinceps propriam rem habebit.. , Voyez POTHIER, Pand. Justin. 17,2, n° 53, et SoHILLINXG, LIL, S 315, Zusatz. DOPD.7. 1, D 16 $ 1,12 17 pr. — CNET ADN" 10
de la société et il ne peut se substituer le cessionnaire; donc la | société est dissoute et le cessionnaire à tous les droits qui résultent} de cette dissolution pour le cédant; contre les COREOCIEE du | il a une action utile pro socio quasi ex jure cesso* et l’action ill communt dividundo(#). La cession des droits sociaux peut se fairen à titre onéreux (4) ou gratuit(5), entre-vifs(6) ou à cause de mort(%n
n'empêche de céder les droits sociaux avant l'expiration duMik terme($). Seulement cette cession est suspendue par le même délai(9)°h elle contient une renonciation à la société et il n’est pas permis de renoncer à une société à terme avant l'expiration du terme con-A venu(10). L’associé ne peut jamais céder plus que sa part sociale 1).
D) De la sous-association; S 449.
Un associé peut encore s’associer un tiers relativement à sa par sociale: A et B étant associés à parts égales, il est loisible à B del s'associer X pour un quart dans la société originaire). Ici égaléml ment le tiers n’entre pas dans la société originaire; socit met soct 1 meus socius non est); la sous-association conclue par l’un desMill
$ 448.— (3) Arg. D. h. t., L. 16 $ 1, et D. 10, 3, comm. divid., L. 14 $ 3. N (4) D. h. t., L. 16 8 1; D. 10, 3. comm. divid., L. 14 $ 3; C. 4, 52, de comm. rein alien., L. 8.
(6) D. 34, 1, de alim. leg., L. 16 $ 3; C. 6, 22, qui facere testam. poss., L. 1 pr.
(6) Textes de la note 4. — (7) Textes de la note 5. (8) Arg. D. 10, 3, comm. divid., L. 14 $S 3 initio, et D. h. £#., L. 16 S 1, vis Qui À
LOADUDE A non impediri. 111
(9) Arg. D. 10, 3, comm. divid., L. 14 $ 3 ï. f., et D. h. t., L. 16 $ 1, vis sed excepas tionem.….… Le cessionnaire a un recours Loue le cédant qui a caché l'existenceml}}| du terme.
(10) On suit des règles analogues si les droits sociaux ont été cédés avant l'expiration d'un délai pendant lequel les associés s'étaient engagés à resterll dans l’indivision; D. 10, 3, comm. divid., L. 14 $ 3; D. A. £., L. 16 K 1, cf. L. 17 pr voyez $ 451, note 24. Mais l’aliénation des droits sociaux est interdite après la litis contestatio; celle-ci rend les droits sociaux des choses litigieuses, frappées d'une Bios d'aliéner; C. 3, 37, comm. divid., L. 1 8 1 i.f. |
(11) D':h.1., L. 68 pr.; D. 12, 1, de reb. cred., Fée 16 i. f. Le paragraphe suivant s’occupera de la cession partielle des droits sociaux d’un associé.
8 449. — (1) D. A. #., L. 19 i. f. —(2) D. R. #., L. 19, L.20; D. 60, 17, de R.J., L. 4180
(3) D. h. t., L. 19 « cum enim societas consensu contrahatur, socius mihi esse} « non potest quem ego socium esse nolui.. ». Le tiers devient seulement l'associé M de tous les membres de la société primitive si tous l’acceptent comme associé;ll il se forme alors une société nouvelle avec un membre de plus que l’ancienne.
Jatre ses membres; les obligations qu’elle avait créées entre parties, Hlubsistent pleinement. Mais à côté d’elle vient se placer une société À | ouvelle formée entre l’un des membres de la société originaire et on sous-associé 4). Cette société nouvelle est l’accessoire de l’an-
jienne; elle se greffe en quelque sorte sur l’ancienne; de là le nom le croupier donné au sous-associé, dont on à dit qu’il chevauche 2lur son partenaire, Les principes énoncés produisent les conséquen-
1° À n’est obligé qu’envers B; il doit lui faire l’apport convenu, Me garantir, répondre de sa faute, liquider la société avec BUG). De ‘es divers chefs, X n’a aucune action contre A(6); il peut seulement gir contre B, à l’effet d'exiger l’exécution des obligations résultant le la sous-association. Après que B aura agi contre A, il devra ompte à X de ce qu’il aura obtenu(?). X peut encore forcer B à lui #éder la moitié de ses droits sociaux contre A. Si À devient insolvable, Mon insolvabilité doit être supportée en commun par B et par X; elle Mionstitue une perte naturellement inhérente à la sous-association et, ce titre, retombe sur tous les membres de celle-ci S).
2° Réciproquement, B est tenu pour le tout envers A en ce qui oncerne l'apport, sa garantie, la prestation de la faute et la liqui-
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le X(0). À n’est pas même admis à diviser volontairement son action entre Bet X,; il peut seulement réclamer de B la cession de son
lhir l'exécution des obligations fondées sur la sous-association (2); près quoi, il fera avoir à A sa part sociale dans le produit de la poursuite (l#).
i 3° B répond des fautes commises par X dans l’administration des affaires sociales; car il a provoqué ces fautes en le faisant intervenir
An
