DES DIVERSES ESPÉCES DE TRANSACTIONS

On distingue trois sortes de transactions : la transaction proprement dite, le compromis ct la convention relative à un serment. extrajudiciaire.

A) De la transaction proprement dite.

D. 2, 15, et C. 2, 4, de transactionibue.

Riscx, Die Lehre vom Vergleich mit Ausnahme des Eides und Compromisses, Erlangen, 1855.

HeimMBacH (C. G. E.), Weiske's Rechtslexikon IX (1858), p. 187-287.

PIERRON, Des transactions en droit romain el en droit français, p. 7-36, Strasbourg, 1860.

ACCARIAS, Élude sur la transaction en droit romain et en droit français, p. 1-166, Paris, 1863.

OERTMANN, Der Vergleich im gemeinen Zivirecht, Berlin, \

OuMÉ KENDJIRd, De la transaction 1° en droit romain 2° dans

l’ancien droit français 3° en droit français actuel, p. 1-270,.

Paris, 1889, thèse.

8 971, p. 472-474, RauTer, cité, p. 140-141, et SaLKOWSKI, Quaestiones de jure societatis, p. 111-128, Bemerkungen, $ 5 1. f. Cf. ScuiLziNG, I, $ 313, note nn, 8 317, 2, et Pucura, Pand., $ 372,2. D'après BARON, $ 808, 2 ï. f., la dissolution de la société ou son maintien, soit avec l'agréation de l'héritier comme associé, soit avec sa simple participation aux bénéfices et aux pertes, dépend de la décision des membres survivants; cf. Conx, De natura societatum, €. 12,

Vereinsrecht, p. 171-172 et note 60. Maywz, IL, $ 228, note 8 i. f., se prononcer

pour le maintien de la société entre les membres survivants et l'héritier du défunt, si l'individualité de ce dernier n'était pas indispensable à la conduite des opérations sociales. MoriTor, cité, II, n° 673 i. f., se borne à dire que la société des publicains comporte la clause que lhéritier deviendra associé à la place du défunt. — (95) Où. T.I $ 54i.f.

(96) Arg. D. 3, 4, quod cujusc. univ., L. 7 S 1i. f. Contra SaLkoweskI, Bemerkungen, $ 5, p. 42-44. Cet auteur estime qu'après la dissolution d'une société: de publicains, et aussi après qu'une pareille société est tombée en déconfiture, les publicains sont tenus personnellement en proportion de leurs parts sociales envers les créanciers de la société et même pour le tout vis à-vis de l'État

pr mr

BERTOLINI, Della transazione secondo il diritlo romano, Turin, 1900.

La transaction (fransactio) est la convention par laquelle plusieurs personnes règlent le sort d’un droit incertain en faisant des concessions réciproques(), Sa validité exige les conditions suivantes :

1° Les parties doivent être capables d'aliéner ou de s’obliger, selon que la concession faite à la partie adverse consiste dans une aliénation ou dans une promessel?). Le mandataire de l’un des intéressés n’a qualité pour conclure une transaction que si son mandat se rapporte spécialement à cet objet ou bien si la transaction rentre dans les limites de son mandat. Donc le mandataire ad litem, en cette seule qualité, n’a pas le pouvoir de transiger@®). Il en est de même du mandataire qui a obtenu l’administration de tous les biens du mandant(#; un pareil mandataire peut seulement faire les actes ordinaires de gestion (®) et la transaction a un caractère très exceptionnel (6), Le mandataire général a seulement qualité pour

(1) C£ D. A. &., L. 1, vis Qui transigit, quasi de re dubia.. transigit.., et C. h. #., L. 38 « Transactio nullo dato vel retento seu promisso minime procedit ».

(2) C£. L. 38 cit. et le n° 3 du présent paragraphe.

(3) ©. X. &., L. 7 “ Transactionis placitum ab eo interpositum cui causae “ actionem, non decisionem litis mandasti, nihil petitioni tuae derogavit ,.

(D D.3, 3; de procur., L. 63; C. 2, 12 (13), cod., L: 16. CF. T. IV, $ 428,10.

H)ICAUM ET EL 868

(6) 1° D. 3,3, de procur., L. 60 « Mandato generali non contineri etiam trans- « actionem decidendi causa interpositam : et ideo si postea is qui mandavit « transactionem ratam non habuit, non posse eum repelli ab actionibus exer- « cendis ». Pour écarter ce passage, on l’applique arbitrairement à un mandat général qui aurait pour objet, soit tous les actes de procédure d'un litige, soit tous les litiges du mandant; Riscx, cité, $ 9, note 4. Aucun mot de la loi ne milite en faveur de cette interprétation et dès lors le mandatum generale dont parle le jurisconsulte, doit s'entendre du mandat général dans le sens absolu, c'est-à-dire du mandat d’administrer l’ensemble des biens du mandant.

20 D. h. #,L. 18 « Nulli procuratorum principis inconsulto principe transi- « gere licet +. Parmi les procuratores Caesaris dont il s’agit ici, les uns avaient. un caractère purement privé et partant étaient des mandataires dans le sens. absolu du mot, les autres étaient des fonctionnaires publics (KarLowaA, L $ 71, p. 537-538); leur mandat était certainement général. Or la loi 13 interdit à tous. (aulli), donc aussi aux mandataires purement privés, de transiger sans l’assentiment spécial du prince.

Non obstant : 1° D. 12, 2, de jurejur., L. 17 8 3 « Procurator quoque quod detulit «“ ratum habendum est, scilicet si aut universorum bonorum administrationem « sustinet aut si id ipsum nominatim mandatum sit aut si in rem suam procu- « rator sit ».

D'après ce texte, le mandataire général défère valablement le serment et la délation du serment contient une transaction; ef. $ 464, IL. Mais cette transaction

transiger s’il y à été autorisé d’une manière spéciale, ce qui à lieu tacitement si son mandat lui permet de faire toute sorte d’actes d’aliénation(),

2° La transaction suppose un droit incertain; il faut qu'il y ait doute sur le point de savoir si un droit compète à l’un ou à l’autre des contractants@); la renonciation à un droit certain est une donation(%). Le plus souvent l'incertitude sur le droit qui fait l’objet de la transaction, résulte d’un procès (10) ou au moins d’une contestation(}. Mais cette circonstance n’est pas essentielle; une transaction peut intervenir sur un droit simplement conditionnel (12); par exemple, vous me devez 1000 sous condition; nous convenons que vous me payerez 500 immédiatement. Jl ne faut pas non plus que le droit sur lequel on transige, soit objectivement incertain; il suffit qu’il le soit subjectivement, dans la pensée des parties. Le but de la transaction est de tirer les parties de l’indécision et de prévenir

les frais, les embarras et les inquiétudes d’un débat judiciaire; de plus, «M!

si l'on exigeait une incertitude matérielle sur l’objet de la transaction, celle-ci serait attaquable par cela seul que l’une des parties pourrait après coup prouver le fondement de ses prétentions, ce qui est inadmissible(l3), Toutefois, la transaction est nulle si les parties .

est d’une nature particulière; le mandataire général ne doit y recourir que s’il lui est impossible d'établir le droit de son principal par une autre voie. On comprend qu'il soit autorisé à le faire sous sa responsabilité, bien qu’il ne puisse conclure une transaction proprement dite.

29 D. 2, ï4, de pact., L. 10 $ 2 ï. f., L. 11, L. 12. Aux termes de ces lois, le mandataire général peut accorder une remise de dette. Mais ce droit était envisagé comme un corollaire de celui de poursuivre en justice les débiteurs du mandant (1. 12 cit. i. f.); on ne peut en dire autant de la transaction.

RiscH, cité, S 9, note 11 initio, invoque encore le D. 8, 8, de procur., L. 58, L. £9; ces lois parlent seulement de payements, de novations et d'échanges.

(7) Voyez en ce sens GosoHEn, II (2), S 554, n° I, PIERRON, cité, p. 20, et Maywz, IL, $ 220, note 15. Contra Pucara, Pand., $ 53, et note n, Vorles. I, 8 53, p. 113, Motor, cité, IT, nos 726 et 1059 i. f., RiscH, cité, S 9, p. 55-58, HeIMBACH, cité, p.209-212, AcoaRiAs, cité, p. 114, Oumé, cité, p. 164-169, et BERTOLINI, cité, $S, no 74.

(8) D. h. &., L. 1 “ Qui transigit, quasi de re dubia.. transigit.. ,; C. h. #., L. 12; C.2,3, de pact., Li. 1; Consult. vet. jurisc. IN, 2, IX, 14 et 18.

(9) D. h. #., L. 1 « Qui vero paciscitur, donationis causa rem certam et indu- « bitatam liberalitate remittit »; C. h. #., L. 12.

(10) D. à. £., L. 1 initio; C. h. £., L. 12, L. 17; Consult. vet. jurisc. IX, 14 et 18.

CHARS Aer

(2),0°2,3, de pact., 1,16; Ch. 11 11; DR +, D. 8 Voyez en ce sens MoziTor, cité, Il, n° 1055 initio, Riscx, cité, $ 10, p. 65-69, HgImBACEH, cité, p. 214-216, PrERRON, cité, p. 12-13, Maywz, IL, S 296 initio, WinpsoHEID, IL, $ 413 initio, et BERTOLINI, cité, $ 4, nos 30-85.

(13) En ce sens MoLrTor, cité, IL, n° 1055 i. f. Riscn, cité, $ 26, HEeIMBACH, cité, p. 274-279, WinpsoHeD, IL, $ 414 et notes 6 i. f£. et 10, et BERTOLINI, cité, $ 4, n° 36.

ont considéré comme constants des faits qui n’existaient point et dont l’inexistence exclut le différend, ou bien si elles ont réputé inexistants des faits réels dont l'existence exclut le différend ; alors la transaction manque d'objet. Tel est le cas où un testament étant nul pour vice de forme ou fabriqué, les intéressés qui igroraient cette circonstance, ont transigé sur l'interprétation ou surl’exécution du testament ou bien d’un legs qui y était contenu (14), I] en est de même si un procès étant irrévocablement terminé par un jugement passé en force de chose jugée, les parties ont transigé sur le procès dans l'ignorance du jugement; c’est comme si elles avaient contracté sur une chose ayant péri au moment du contrat(15), Mais il est possible de transiger sur l’existence (16) ou sur la validité(17) d'un jugement irrévocable, s’il y a contestation sur l’un de ces points. De même, si la personne qui a obtenu un jugement favorable, en connaît l'existence, elle peut renoncer à une partie des avantages du juge-

(14) C. h. &., L. 42 “ Si ex falsis instrumentis transactiones vel pactiones # initae fuerint, quamvis jusjurandum his interpositum sit, etiam civiliter falso “ revelato eas retractari praecipimus.. ,; voyez encore D. k. t., L. 3 $ 2. Il en est autrement si l’on a transigé sur l'existence ou sur la validité du testament; C. }. #. L. 42 “ nisi forte etiam de eo, quod falsum dicitur, controversia orta decisa “sopiatur ,. En co sens PucxTA, Pand., $ 294 et note h, Vorles. II, S 294 et MoLiToR, cité, Il, n°s 1069-1070, Arnprs, 8 269 i. f., et WiINDSOHEID, IL, S 414 et notes 3 et 4; cf. OuMÉ, cité, p. 250-259, et BERTOLINI, cité, $ 26, n° 269. Contra RisoH, cité, S 26; cf. Mavwz, I, $ 296.

(15) D. 12, 6, de cond. indeb., Li. 23 $ 1 “ Si post rem judicatam quis transe- “ gerit et solverit, repetere poterit idcirco, quia placuit transactionem nullius * esse momenti : hoc enim imperator Antoninus cum divo patre suo rescripsit.. : “ tunc enim rescriptis locum esse credendum est, cum de sententia indubitata, * quae nullo remedio adtemptari potest, transigitur » ; C. X. {., Li. 32: Consult. vet. Zurisc. IV, 5 initio et 11, IX, 1, 8, 11, 14-16; C. Hermog. IV, L. 8.

(16) D. h.£., L. 11 “ Post rem judicatam etiamsi provocatio non est interpo- “ sita, tamen si negetur judicatum esse vel ignorari potest an judicatum sit: # quia adhuc lis subesse possit, transactio fieri potest ,. Cette loi déclare valable la transaction sur un procès définitivement terminé par un jugement, parce que la partie suecombante niait l'existence du jugement, soit directement, soit en émettant les doutes à cet égard; ef. Winpsc&eip, II, $ 414, note 8. — D. 12, 6, de cond. indeb., L. 23S$ 1.

(17) L. 23 $ 1 cit. “ Quid ergo si.. hoc ipsum incertum sit. an sententia “ valeat? Magis est, ut transactio vires habeat.. , ; ©. h. t., L. 32 initio. Une transaction peut aussi intervenir sur l'exécution d’un jugement s’il y a doute sur sa portée; ici encore il y a incertitude sur les droits des parties: AD MSNEE, slt * quia adhuc lis subesse possit.. ,; cf. MoLITOR, cité, II, no 1056, p. 491-492. Mais on ne transige pas sur la possibilité d'exécuter un jugement. Si un demandeur victorieux, doutant de pouvoir exéêuter le jugement à cause de la situation de fortune du condamné, conclut une convention avec celui-ci, il se borne à faire une renonciation unilatérale à une partie de ses droits, tandis que la transaction implique des concessions réciproques. Contra WinpscHEID, II, $ 414, note 9, cbn.

avec $ 413 et note 6a initio.

ment; cette renonciation constitue une donation(1S), Rien n'empêche. non plus de transiger sur un procès qui à donné lieu à un jugement susceptible d'appel; un pareil jugement laisse subsister la contesta-

GS) PAUL AS Post rem judicatam pactum, nisi donationis causa interpo- “ natur, servari non potest ,; Consulf. vet. jurisc. IV, 5 i. f. et 6, VII 6. On pré: sente souvent des explications inexactes de la règle qui exclut la transaction sur un procès définitivement jugé.

jo D'ordinaire on motive la nullité de la transaction par la considération qu'après le jugement irrévocable il n’existe plus de droit douteux sur lequel on puisse transiger; MorrTor, cité II, n° 1056 initio. — Raison, cité, $ 11, p. 76-74 — Perron, cité, p. 11. — VANGEROW, III, S 668, Anm. initio. — Maywz, I}, S 296 initio. — OùMé, cité, p. 20-22. Mais on peut transiger sur un droit objecti= vement certain, pourvu qu'il soit subjectivement douteux pour les parties; or le jugement irrévocable n'empêche pas les parties de douter de leur droit aussi longtemps qu'elles ignorent le jugement. Le véritable motif pour lequel la transaction est impossible malgré ce doute, c’est que la transaction est sans objet; elle tend à régler un différend et ce différend manque d'objet; WiNDSCHEID, Il; S 414 et note 6. ,

96 On à aussi voulu voir dans la règle énoncée une disposition d'ordre public (TriBaur, Civil Archiv, T. VIIT (1825), p. 301-308, et T. IX (1826), p. 393-404), ce qui n’est guère soutenable; la transaction sur un procès terminé est de pur intérêt privé; Risor, cité, $ 11, p. 79-82.

D'autre part, on apporte parfois des limitations à la nullité de la transaction sur la chose jugée.

10 On restreint la nullité à la transaction faite par simple pacte; arg. C. h. L. 32 “ Si causa cognita prolata sententia, sicut jure traditum est, appellationis #“ vel in integrum restitutionis sollemnitate suspensa non est, super judicato “ frustra transigi non est opinionis incertae. Proinde si non Aquiliana stipulatione “ et acceptilatione subsecuta competentem tibi actionem peremisti, praeses provinciae “ usitato more legum rebus pridem judicatis effectum adhibere curabit ,, eb Pau, 1, 19, S 2 “ Ex his causis, quae infitiatione duplantur, pacto decidi non |

. # potest ,; voyez en ce sens Doneau, ad C. 2,4, de transact., L. 32. Mais les mots de la loi 32 si non Aquiliana stipulatione et acceptilatione subsecuta compes tentem tibi actionem peremisti ont seulement pour but de nous apprendre que si le droit de la partie victorieuse a été nové par une stipulation Aquilienne et remis ensuite par acceptilation (cf. la note 34 du présent paragraphe), ce droit est définitivement éteint malgré la nullité de la transaction; cette nullité n’ems pêche pas la stipulation Aquilienne et l’acceptilation de produire leur effet; car ces conventions sont indépendantes de la transaction. Réciproquement et pour le même motif, la transaction reste nulle, malgré la validité de la stipulation Aquilienne et de l’acceptilation. Quant au passage de Paul, on ne peut en argus menter a contrario en faveur de la validité d’une transaction revêtue de la forme de la stipulation. RiscH, cité, $ 11, p. 76-78. — VanGeRow, III, $ 668, Anm. i. À

20 On limite la nullité de la transaction sur la chose jugée au cas où les parties connaissent la sentence définitive ; Ja transaction serait valable si elles ignorent l'existence du jugement; arg. D. Ah. &., L. 11 “ vel ignorari potest.. ,; Riscu, cité, $ 11, p. 86-89. Mais l'ignorance des parties au sujet de la chose jugée n'empêche pas les parties d'avoir voulu l'impossible : trancher un différend absolument vidé. De plus, dans le système que nous combattons, le principe de la nullité de la transaction sur la chose jugée est réduit à une portée triviale; il

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-tion (19), On suivra des règles analogues à l'égard des transactions

sur des différends qui ont déjà fait l'objet d’une transaction antérieure, d’une sentence arbitrale ou d’un serment extrajudiciaire (20).

. — La transaction doit aussi être juridiquement possible. Elle n’a

pas ce caractère si elle se rapporte à une chose hors du commerce ou bien à un droit d'intérêt général tel que celui de poursuivre un délit public@1), Mais on transige valablement sur la poursuite d’un délit privé; la répression de celui-ci est considérée comme étant d'intérêt privé (22). Cette distinction entre le délit public et le délit privé ne s'applique pas aux délits futurs; la transaction sur de pareils délits, même privés, est impossible parce qu’elle tendrait à favoriser le délit en en assurant l’impunité(23), — Pour le surplus, la transaction peut

signifierait simplement qu'il n'y a pas de transaction sur la chose jugée, parce quil y a donation. En ce qui concerne la loi 11 citée, nous l'avons expliquée à la note 16 du présent paragraphe; WinpsoxEIp, II, $ 414, notes 6 i. f. et 8.

(19) D. À. &., L. 7.pr.; D. 12, 6, de cond. indeb., L. 23 $ 1; ©. R.t., L. 32 initio. D'ailleurs la chose jugée exclut seulément la transaction entre les personnes à l'égard desquelles existe la chose jugée; D. h. t., L. 7 S$ 1, vis Si fidejussor.….….. dissoluta. Voyez encore L. 7 $ 1 cit., vis Si tamen ipse..….....….

(20) Rison, cité, S 11, p. 91-94. — WinpscHelp, II, 8 414 et note 7.

(21) On admet seulement la transaction : 1° pour les délits publics entraînant la peine de mort, à l'exception de l’adultère: ©. A. #., L. 18 initio.

2° pour le crime de faux; L. 18 cit. i. f.

(22) D. 2, 14, de pact., L. 7 S 14 i. f., L. 27 $ 4 “ sed post admissa haec pacisci « possumus.. »; D. 47, 2, de furt., L. 55 (54) S 5.

(23) D. 2, 14, de pact., L. 27 $ 4 initio. Est-il permis de transiger sur des prétentions testamentaires avant d’avoir connaissance du testament? Les principes généraux sur la transaction semblent ne mettre aucun obstacle à cette transaction. Quoiqu'on l'ait contesté, la circonstance que Le testament est encore inconnu des parties n'empêche pas leurs droits d'être incertains: elle crée au contraire une incertitude complète sur ces droits. On ne peut non plus soutenir la nullité de la transaction en y voyant un pari; en général les paris ne sont pas prohibés et, dans l'espèce, il n'y a pas de véritable pari; cf. T. III, 8 373, IL, 5°ï. f. Le respect de la volonté dernière n’est pas davantage en cause; il s’agit d'une simple renonciation à des droits individuels. La nullité de la transaction dontil s'agit, a été défendue sur le fondement des textes suivants :

19 D. à. t&., L. 6 “ De his controversiis, quae ex testamento proficiscuntur, « neque transigi neque exquiri veritas aliter potest quam inspectis cognitisque -« verbis testamenti ».

Pour l'intelligence de cette loi, il importe d'en rapprocher le D. 29, 3, festam. quemadm. aper., L. 1 $ 1, emprunté au même livre 17 de Gaius sur l'édit provincial : « Ratio autem hujus edicti manifesta est : neque enim sine judice transigi « neque apud judicem exquiri veritas de his controversiis, quae ex testamento « proficiscerentur, aliter potest quam inspectis cognitisque verbis testamenti ». Ici Gaius justifie le chapitre de l’édit relatif à l'obligation d'exhiber les testaments, en disant que cette exhibition est indispensable à l'effet de permettre aux

intéressés de transiger ou de poursuivre leurs droits en justice. En reproduisant le même passage sous la rubrique des transactions, les compilateurs du Digeste

se rapporter à des droits de toute nature (24), y compris les droits. 1

relatifs à l’état des personnes(2); on peut transiger sur la filiation (26).

3° Chacun des contractants doit faire des concessions (27) ; si l’un: renonce purement et simplement à ses prétentions en faveur de l’autre, il lui fait une libéralité (8). Des concessions se conçoivent à

n'ont pas voulu annuler la transaction faite par les intéressés avant d’avoir eu connaissance du testament, mais uniquement nous apprendre qu'un homme sensé ne transigera pas sur un testament sans le connaître. Il faut d'autant plus se prononcer en ce sens qu'autrement le mot potest désignerait, dans la loi 1 $ 1, une possibilité physique et, dans la loi 6, une possibilité juridique.

20 D. . £., L. 3 $ 1 “ Cum transactio propter fideicommissum factum esset et “ postea codicilli reperti sunt : quaero, an quanto minus ex transactione conse- “ euta mater defuncti fuerit quam pro parte sua est, id ex fideicommissi causa “ consequi debeat. Respondit debere ..

D'après nos contradicteurs, ce passage déciderait qu'une transaction étant intervenue sur un fidéicommis avant la connaissance du codicille qui le conte-

nait, le fidéicommis est dû intégralement malgré la transaction, parce que Celle-ci est frappée de nullité, à cause du moment où elle a été conclue. L'exjlication

suivante concilie parfaitement la loi 3 $ 1 avec notre opinion. Quelqu'un, dont la mère était encore en vie, avait fait un testament et un codicille. Par le premier acte, il avait institué un tiers et laissé à sa mère un fidéicommis; d'une portée douteuse; par le second, il avait précisé ce fidéicommis en le fixant à une quote-part déterminée de la succession. Après le décès du testateur, on ne trouva d'abord que le testament et une transaction inter vint entre l’institué et la mère au sujet du fidéicommis. Plus tard le codicille vint au jour. Le juriscon= sulte décide que la mère peut réclamer l'exécution pleine et entière du fidéicom= mis tel qu'il est contenu dans le codicille, c’est-à-dire toute la part héréditaire faisant l’objet du fidéicommis, sauf à tenir compte de ce que la transaction lui a déjà procuré. La transaction est donc considérée comme non avenue; pourquoi non à cause de l’époque où elle a été conclue, mais parce que les parties avaient considéré le codicille comme inexistant et que son existence réelle excluait le différend. Voyez sur différentes autres explications, dont aucune ne nous paraît. satisfaisante, Riscu, cité, S 14, note 15.

Pour la validité de la transaction dont il s’agit voyez GLüokr, V, $ 349; Gosscxex, IL (2), S 555 i. ., Raison, cité. S 14, HEIMBAOE, cité, p. 235-242, Kocx; cité, II, $ 383, 4 initio, AccARIAS, cité, p. 93-94, OuMÉ, cité, p. 138-143, WINDSCHEID;, II, $S 414 et note 12, BaroON, S 101 initio, BERTOLINI, cité, $ 12, n°5 115-122, et DErNBURG, IL, $ 109 et note 8.

Contra TmiBauT, I, S 11 i f, PucxTa, Pand., S 294, 1, Vorles. II, $ 294; MoLiToRr, cité, Il, n° 1058, PiERRON, cité, p. 23-25, SinTENI, IL, 8 107 et note 3% initio, et Briwz, I, $ 111 et note 32. Cf, MüazenBrucE, IL, $ 477 et note 4, et Maynz, II, S 296 initio.

(24) D. h. t., L. 3 pr., L. 14; C. R. t., L. 1-4, L. 6, Li. 9-11, L. 15, L. 33 (34) pre

(26) voire même sur la liberté (C. X. #., L. 43), sur l'ingénuité (arg. D. 12, 2, de jurejur., L.80 $ 4, cbn. avec L. 2) et sur l’état de colon; C. h. £., L. 43.

(27) C. h. t., L. 38 “ Transactio nullo dato vel retento seu promisso minime “ procedit , ; C. 6,31, de repud. v. abstin. hered., L. 3 i. f. — (28) Cf. L. 3 cit.

LÀ

deux points de vue. Ou bien chaque contractant renonce à une partie de ses prétentions et reconnait pour cette partie le droit de son <ocontractant(2), Ou bien l’un des contractants renonce à la totalité de ses prétentions, en reconnaissant pour le tout le droit de l'autre; mais ce dernier fait ou promet de faire une prestation réciproque (30).

4° La transaction étant une convention exige le consentement des parties (1) et ce consentement doit consister dans la volonté commune des parties de régler le sort du droit incertain au moyen de concessions réciproques(#2), Mais la seule convention des parties ne constitue encore qu'un simple pacte (%) ; elle ne devient civilement obligatoire que si elle a été revêtue de la forme de la stipulation (4) ‘Ou bien convertie en un contrat réel innomé par son exécution unilatérale(#), —— A l’occasion de la transaction, les Romains recouraient fréquemment à des stipulatious pénales réciproques, soit pour donner indirectement force civile au simple pacte transactionnel(#5), Soit pour assurer l'exécution de la transaction (7). Ils ne s’en tenaient pas toujours à cette garantie ; ils renforçaient encore parfois la stipulation pénale par la clause que si l’un des contractants violait la transaction, l’autre pourrait exiger à la fois la peine convenue et l'exécution de la transaction; on disait d’une pareille stipulation pénale que la peine y était stipnlée rafo manente pacto®S). Le

CIRCr- De6ipr.

(30) C. X.£., L. 9, L. 33 (34) pr. l'arfois ces deux sortes de concessions sont “combinées entre elles; chacun des contractants renonce à une partie de ses prétentions au profit de l’autre, en même temps que l'un se fait encore donner ou promettre par l’autre une prestation complémentaire.

BDD SE eD An ee lr 2

(32) Sil est établi que l'un des contractants a voulu faire une libéralité à d'autre, la transaction est mélangée de donation. Cf. C. A. #., L. 34 (33), et C. 6,31, «de repud. v. abstin. hered., L. 3,

(83).C:2,3; de-pact. LL. 21: C"h.-4, IA 17i.f, chn. avec l'initium, L. 285$ 1, L, 36.

(34) C. k. t., L. 6 $ 1, L. 9, L. 33 (34) S 1.. Souvent avant de procéder à cette Stipulation qui déterminait le droit nouveau des parties, on remettait l'obligation ancienne par une convention libératoire, surtout par une acceptilation. Comme celle-ci s'appliquait seulement aux obligations verbales ou consensuelles, si la “dette ancienne était d'une autre nature, on la transformait au préalable en une obligation verbale par la stipulation, soit ordinaire, soit Aquilienne, afin de pouvoir la remettre par acceptilation; ef. T. IV, S 509, 3°. De là la mention si fréquente de la stipulation Aquilienne et de l’acceptilation à l'occasion des transactions romaines; D. h. #, L 2, L. 15 initio: ©. A. #., L. 3, L. 4, L. 15, L, 32 ï. f., I. 40 initio.

(35) C. h £., L. 6 $ 1, L. 33 (34) $S 1; D. 12, 6, de cond. indeb., L. 23 STE st de) ‘écrit est inutile pour la perfection du contrat: C. A. #., L. 5, L. 28 pr.

(DÉ)AD Re ADIAS. 7) Ci ho EN Lei Li 40!

(38) D. h.£., L. 16; C. A. #,, L. 17; D. 45, 1, de P. U., L. 122 8 6. Cf. T. LIL, $ 309, I, 1e.

serment est un autre moyen de garantir l'exécution de la transac-=, tion. Tandis qu'en général le serment promissoire n’a qu'une force, morale (9), ici il produit des effets civils, pourvu que les contractants. soient majeurs (40); celui qui contrevient à la transaction encourt,, outre l’infamie, la déchéance des droits que la transaction lui conférait, tandis que la partie adverse conserve les siens(#1), — In vertu d’une disposition spéciale due à un sénatus-consulte de Marc-Aurèle, si la transaction porte sur un legs d'aliments, sa validité exige l'homologation du magistrat(#?). On considère que ceux à qui on lègue des aliments sont souvent des dissipateurs, qui, pour un léger avantage présent, sont en état de sacrifier tout le bénéfice futur du legs, de sorte que le but du testateur qui était de leur assurer des. moyens durables d'existence, serait manqué. La même suspicion u’atteint pas celui qui a stipulé des aliments; cette stipulation est au contraire un acte de prévoyance; c’est pourquoi la transaction sur des aliments stipulés demeure entièrement libre(#3). La règle établie par le sénatus-consulte de Marc-Aurèle cesse avec son motif si la transaction améliore la situation du légataire (#) ou si elle porte sur des aliments déjà exigibles (5),

I. Comme toute autre convention, la transaction fait la loi des parties() ; si elle se rapporte à une contestation, elle termine définitivement celle-ci(2); à cet égard elle imite la chose jugéeW); elle aussi est réputée l'expression de la vérité. La transaction ne peut pas être attaquée sur le fondement de la découverte de titres nouveaux (4. Mais, conformément à la théorie générale des conventions, la transaction est inexistante à raison d'une erreur essen-

(39) Cf. T. III, S 306, 40. — (40) C. L. #., L. 41 pr, initio. — (41) L. 41 cit.

(42) D. h. t., L. 8 pr. et S 2. Applications: L. 8 cit. $ 7, 15, 16 et 24.

(43) D. A. t., L.8 8 2. Morrror, cité, II, n° 1061. — (44) D.A.#., L.8S 6.

(45) C. k. t., L. 8. Mourron, cité, IT, n° 1061 initio. — ACCARIAS, cité, p. 96.-En ce qui concerne la mission du magistrat voyez le D. h. 4, L.8 S 8-11.

CIC de pace JL MC AC AR ACL AU

(2) Ch. 6. L 5 initio, L. 10, D 16:

(3) C.h. t., L. 20 “ Non minorem auctoritatem transactionum quam rerum “ judicatarum esse recta ratione placuit, si quidem nihil ita fidei congruit “ humanae, quam ea quae placuerant custodiri…. ,; ef. D. 12, 2, de jurejun.. 28

(4) C. h.t., L. 19 “ Sub praetextu instrumenti post reperti transactionem bona | “ fide finitam rescindi jura non patiuntur.. ,; D. 86, 1, ad sctum Trebell., L. 80 (78) 8 16 i. f. cbn. avec l'initium. La transaction n'est pas non plus rescindable pour cause de lésion. C'est le droit commun sur les conventions tel que nous l'avons. admis (T. I, S 391, 2°); il est corroboré ici par la considération spéciale que la transaction, comme la chose jugée, termine définitivement le différend. MorITer, cité, IL, n° 1072. — Accarras, cité, p. 145-148.

tielle®) et rescindable pour cause de dol(5) ou de violence morale (7). Comme nous l’avons déjà fait remarquer (9), il y a une erreur essentielle relativement à l’objet de la transaction si les parties ont admis comme constants des faits qui n’existaient pas et dont l’inexistence exclut le différend, ou bien si elles ont réputé inexistants des faits réels dont l'existence exclut le différend(?), Il y a dol de la part du cocontractant qui a détourné frauduleusement des titres contraires à ses prétentions (10), — En principe, l’inexécution de la transaction de la part de l’un des contractants n’est pas une cause de résolution du contrat ; elle permet seulement de réclamer l'exécution de la transaction et subsidiairement des dommages et intérêts ; car la transaction n’établit entre parties qu'un rapport passager (11), Cependant, la transaction est sujette à rescision du chef de son inexécution, d’abord s’il en à été ainsi convenu (2), ensuite si la transaction a été convertie en un contrat réel innomé, auquel cas la partie qui l’a exécutée, dispose de la condictio causa data causa non secula résultant de tout contrat innomé(3), Si la transaction est accompagnée de stipulations pénales réciproques, son inexécution fait encourir la peine convenue. En ce qui concerne la garantie du chef d’éviction, comme il a été expliqué ailleurs (#, elle est seulement due pour la chose

BIC LL imitor D 77, 88%)

(CRDP RD OI CM A DAT) SSancet ; D. 12, 6, de cond. indeb., L° 65 $ 1 ï. f. cbn. avec l'initium. Cf. C. À. t., L. 13 S 1, L. 22, L. 80, L. 34 (33).

MICT7UL 13 pr. Ci. C. 2. €. 2 13 6 1,1. 35,

(8) au paragraphe précédent n° 2 iuitio.

(9) C.X. t., L 42 initio; D. 4. #., L. 8 $ 2. Si une erreur de calcul a été commise dans la transaction, elle doit être redressée (arg. D. 49, 8, quae sent. sine appell. rese., L. 1 $ 1 initio, et Pau, V, 54, S 11), tandis que la transaction sur un compte est inattaquable comme toute autre transaction; C. 2,5, de calc. err., L.1; arg. D. 49, 8, quae sent. sine appell. rese., L. 1 S 1 i. f.

(10) C. . t., L. 19 “ Sane si eam per se vel per alium subtractis (scil. instru- “ mentis), quibus veritas argui potuit, decisionem litis extorsisse probetur, si “ quidem actio superest, replicationis auxilio doli mali pacti exceptio remo- “ vetur, si vero jam perempta est, infra constitutum tempus tantum actionem “ de dolo potes exercere ,.

(11) Of. C: À. &., L. 6, $ 1, L. 33 (34) 8 1, et D. IIL, 8 386, I, 10 et 30.

MANORAO RS Lure

(138) D. 12, de cond. indeb., L. 23 $ 3, vis Ideo condemnatus......…. non stetur. Non obstat OC. h. t., I. 17, vis quod si nihil tale.. … ., Cbn. avec le surplus de la loi. Cette loi interdit seulement le cumul de l'action en répétition de la chose donnée avec l'exception tendant à obtenir l'exécution de la transaction: D. 12e 6, de cond. indeb., L. 23 $ 3, vis Cum TPITUDATEPOELEIO..-..... , cbn. avec le surplus du passage. Le droit à ce cumul suppose une convention spéciale, c'est-à-dire la Stipulation d’une peine consistant dans la restitution de la chose donnée, sans MN préjudice de l'exécution de la transaction: cf. le paragraphe précédent n° 4 | initio et GLück, IV, $ 340, note 8. — (14) T. III, S 387, I, À initio.

avec laquelle on transige, et non pour la chose sur laquelle on transige(1®), — La transaction se limite à son objet, c’est-à-dire au droit incertain sur lequel elle porte(16); on ne peut l'étendre à d’autres contestations(l7), Mais la transaction sur un acte juridique tel qu’un testament embrasse l’ensemble des contestations relatives à cet acte (8), sans qu’on puisse l’étendre à un autre acte juridique, par exemple à une codicille inconnu des parties lors de la transaction sur le testament(®9). — La transaction civilement obligatoire donne lieu à l'actio ex stipulatu ou à l’action praescriptis verbis, selon qu’elle a été conclue dans la forme de la stipulation « ou convertie en un contrat réel innomé(20). On peut aussi s'en prévaloir par voie d'exception (21) (eæceptio pacti conventi(?) vel doi (23))(24,

(15) CO. h. t., L. 33 (34). En vertu d’une autre règle antérieurement établie (T. III, S 385, 1°), la partie qui veut poursuivre l'exécution de la transaction, doit au préalable l'exécuter elle-même, sinon elle est repoussée par une exception de dol; C. 2, 8, de pact., L. 21, vis nec adversario tuo..…..….

(16) D. ht: L.9 81.

CD MLD ME MOINS IS LA OS AC D'oALS PDonc snceltaquEE transigé sur un droit qui lui appartenait de son propre chef, acquiert ensuite un droit semblable du chef d'une autre personne, il n'est point, quant au droit nouvellement acquis, lié par la transaction antérieure; D. h. #., L. 9 pr.

(18) D. R. #., L. 12 initio; C. h. f£., L. 29 initio. Voyez cependant la fin dela loi 29. — (19) D. R. #&., L. 12 ï. f. — (20) OC. R.é., L. 6$ 1, L. 33 (34)S I.

(21) D 7 L'16 initio D'12, 6, de cond-“indeb. "1.23; 8 3; vis Potuit autem quis....….. amplius petit: C. 2,3, de pact., L: 21 initio; C. h'é., L.9:

(CROP ETC AIC TND A RPMPNE ANT

(23) D. 12, 6, de cond. indeb., L. 23 S 3, vis Potuit autem quis.....….. amplius petit.

(24) Une réplique est également possible. Supposons que la transaction ayant porté sur une obligation, l’un des contractants poursuive plus tard l'autre en exécution d’une autre obligation et que le défendeur oppose en compensation la créance sur laquelle il a été transigé; le demandeur pourra invoquer Ja transaction par la voie d'une réplique. Le simple pacte transactionnel ne produit qu'une exception (C. k. #.. L. 17 ï. f. cbn. avec le surplus de la loi; C. 2, 3, de pact. li 21, vis quod Ssiradversarius....... intellesere) et une réplique: La transaction donne encore lieu à une réplique dans l’espèce que voici. Quelqu'un renonce par transaction à un droit, moyennant une prestation réciproque de la part de son adversaire; celui-ci ne fait pas cette prestation; le renonçant peut intenter son action originaire et repousser au moyen d'une réplique l'exception déduite de la transaction; C. k. t., L. 28 $ 1. — La transaction implique-t elle une novation? La négative est préférable. La novation est la substitution d'une obligation nouvelle à une obligation ancienne. Or la transaction peut se rapporter à un droit autre que l'obligation, et, en supposant qu’elle ait pour objet une obligation, celle-ci n’est pas constante mais incertaine. De plus la transaction, pour être civilement obligatoire, n'exige pas la forme de la stipulation, comme la novation. Enfin, la novation éteint les accessoires de l’ancienne dette, tandis que la transaction les laisse subsister. Aon

II. En général, la transaction n'a pas plus d'effet à l'égard des tiers qu'aucune autre convention (?), Conclue par un débiteur héréditaire avec un héritier apparent, elle est sans effet vis-à-vis de l'héritier véritable(26), De même, la transaction intervenue entre l'héritier institué et un héritier légitimaire sur la plainte de testament inofticieux est réputée ne pas exister vis-à-vis des créanciers et des débiteurs héréditaires ainsi que des légataires; malgré le partage transactionnel de l’hérédité entre l’institué et le légitimaire, l'institué demeure seul tenu envers les créanciers de la succession et les légataires (27) et continue d’être seul créancier des débiteurs de la succession), L'inefticacité de la transaction à l'égard des tiers doit être entendue sous les réserves ou modifications suivantes :

1° Non seulement la transaction a effet à l'égard des héritiers des parties 2%) et, dans le cas où elle a été conclue par un représentant, elle vaut à l'égard du principal(#0), mais de plus, en tant qu’elle implique une renonciation à un droit, la transaction vaut pour les successeurs particuliers des parties@1l), En renonçant à un droit, la partie transigeante le fait sortir de son patrimoine; dès lors elle ne peut plus ni le transmettre à autrui, ni l’invoquer contre les succes-

obstant D. h. t., L. 7 $ 1 initio, et D. 46, 1, de fidej., L. 68 8 2: il résulte seulement de ces textes que la transaction intervenue entre le créancier et le débiteur principal profite au fidéjusseur; cf. le n° IT, 2, du présent paragraphe. Voyez en ce sens Doneau, ad C. 2, 4, de transact., L. 4, Riscx, cité, S 4 et notes 1 et 6, $ 21, note 11, et,implicitement aussi, PIERRON, cité, p. 31-33, Maynz, II, $ 296, et Winwsonein, I, $ 413. Contra MüxLeNBrRuoH, II, 8 477, n° IV initio, et Moritor, cité, II, n°5 1063 initio, 1066 et 1067. Cf. ARNDTS, $ 268; cet auteur place la transaction sous la rubrique der bedingt befreienden Verträge, comme la novation.

(25) D. R. #., L.3 pr. et $ 2, L. 10; D. 5, 2, de inoffic. testam., L. 29 8 2; C. h. t L. 1, L. 26; C. 7, 60, inter alios acta v. judic. aliis non nocere, L. 2.

(26) D. À. £. F 3 S 2. Dans l'espèce de ce passage, un créancier gagiste avait vendu en cut la chose engagée. Après le décès du créancier, le débiteur, considérant cette vente comme nulle, paya sa dette, mais entre les mains d’un héritier apparent: il se proposait d'agir par l'actio pigneraticia en restitution de la chose engagée. Plus tard il préféra transiger sur cette action avec l'héritier apparent, moyennant une faible indemnité. Mais, ayant constaté qu'il avait trausigé avec un faux héritier, il demanda la restitution du gage à l'héritier réel. Celui-ei ne peut se prévaloir de la transaction à laquelle il est resté étranger.

(27) Les nes ne tombent pas, car le testament n'est pas rescindé: D. A. #., L.3 pr. initio; D. 5, 2, de anoffic. testam., L. 29 $ 2. x

(28) D 7° Tr. 3/pr: D.5,02, e inoffic. testam., L. 29 $ 2. Telle est la décision de ces lois quant au payement des legs; le même motif, la persistance du testament nonobstant le partage transactionnel entre l'institué et le légitimaire, commande de les étendre aux créances et aux dettes de la succession: cf. la note 36 du présent paragraphe. — (29) C. h.t., L. 25; arg. D. 12, 2, de Jurejur., L 7.

(30) D. 47, 2, de furt., L. 55 (54) $ 5, L. 57 (661 8 4; arg. D. h. t., L. 3 $ 21. f.

(81) D. h.£., L. 17; arg. D. 12, 2, de jurejur., L. 7, L 8.

En

seurs de la partie adverse. Le cessionnaire d’une créance sur laquelle le cédant à transigé, ne peut faire valoir la créance que dans les limites fixées par la transaction (#2) et, si quelqu'un à renoncé par transaction à la propriété d’une chose, celle-ci ne peut être revendiquée ni par celui à qui le renonçant a vendu ultérieurement la chose, ni contre celui qui l’a achetée de l’autre partie transigeante (33).

2° Si une transaction intervient entre l’un des codébiteurs solidaires et le créancier commun, ou bien entre l’un des cocréanciers solidaires et le débiteur commun, et qu'elle renferme une remise de dette, cette remise opère vis-à-vis des autres débiteurs ou créanciers solidaires, conformément aù droit commun sur les conventions libératoires relatives à une obligation solidaire 54).

(32) D. À t., L. 17 “ Venditor hereditatis emptori mandatis actionibus cum “ debitore hereditario, qui ignorabat venditam esse hereditatem, transegit: si “ emptor hereditatis hoc debitum ab eo exigere velit, exceptio transacti negotii

“ debitori propter ignorantiam suam accommodanda est. Idem respondendum D

“ est et in eo, qui fideicommissam recepit hereditatem, si heres cum ignorante “ debitore transegit ,. La règle énoncée résulte déjà des principes généraux sur la cession des créances; le cessionnaire doit subir les mêmes exceptions que le cédant. On remarquera que, d’après la loi 17, le cessionnaire est lié par la transaction même si elle est postérieure à la cession; c’est que la cession n'existe pas vis-à-vis du débiteur aussi longtemps qu'elle ne lui a pas été noti'iée. La loi 17 excepte le cas où le débiteur connaissait la cession lors de la transaction “ si “ heres cum ignorante debitore transegit,; cette connaissance implique ici une notification de la cession.

(33) Arg D. 12,2, de jurejur., L. 7, L. 8. Mais la transaction vaut seulement à l'égard des successeurs particuliers des contractants en tant qu'elle contient une renonciation à un droit; si la partie transigeante dont le droit a été reconnu, s’est engagée à une prestation réciproque, celle-ci n’est due que par elle-même et par ses héritiers.

(134) D. 46, 1, de fidej, L. 68S$ 2 “ Non possunt conveniri fidejussores liberato “ reo transactione . ; D . £., L. 7 8 1, vis Si fidejussor conventus......…. dissoluta. Arg. D. 12, 2, de jurejur., L. 28 pr. “ In duobus reis stipulandi ab altero * delatum jusjurandum etiam alteri nocebit ,; cf. T. III, $ 334 et note 44. En l'absence d’une remise de dette, la transaction est sans effet pour les autres débiteurs ou créanciers solidaires. Ainsi s'expliquent le C. k. t., L. 1, et le D. 27, 3, de tut. et rat. distrah., L. 15 initio, qui refusent le bénéfice de la transaction aux cotuteurs, sans qu on doive recourir à l'hypothèse d’une obligation simplement solidaire ou non corréale entre cotuteurs; cf. T. III, $ 336. Il est certain que la transaction sur un cautionnement ne profite pas au débiteur principal; arg. D. 12, 2, de jurejur., L. 42 $ 1 i. f. — La doctrine exposée ci-dessus semble être celle de Maynz, II, K 206 i. f. Des auteurs admettent d'une manière générale l'efficacité de la transaction à l'égard des codébiteurs ou des cocréanciers solidaires corréaux; Riscx, cité, S 21, p. 195-197. D'autres ne citent que la caution; GOoESCHEN, II (2), S 556, IT, 2. — Sinrenis, IL, $ 107 et note 50. Voyez encore MoLITOR, cité, IL, nos 1066 et 1067, ArNDTs, S 269, et WixpscHeip, T. II, S 413 ï. f., cbn. avec T. I, S 132, 1.

»| 3° La transaction entre un institué et l'héritier ab intestat sur «|| la nullité ou l’infirmation de plein droit d’un testament produit de { l'effet à l'égard des créanciers et des débiteurs héréditaires ainsi lque des légataires. Selon que la succession a été partagée par quotités entre l’institué et l'héritier ab intestat, ou bien que la suc- # cession entière a été attribuée, soit à l’institué, soit à l'héritier ab intestat, les créanciers héréditaires et les légataires ont action nl contre les deux contractants en proportion des parts héréditaires | recueillies ou bien exclusivement contre celui qui a obtenu la succes- Ù sion entière. Le droit de poursuite contre les débiteurs héréditaires {se règle de la même manière. Ce système se justifie par les considérations suivantes. La transaction sur la nullité ou l’infirmation de plein droit d'un testament ne tranche pas la question de savoir si le testament à réellement une existence juridique, Donc, en Hlabsence d'une disposition spéciale, les créanciers héréditaires et À les légataires agissant, soit contre l’institué, soit contre l'héritier ab intestat, auraient dû prouver l'existence ou l’inexistence du 14 testament et la même preuve aurait incombé aux parties transi- Mi geantes dans leur poursuite contre les débiteurs de la succession.

JOn évite ces difiicultés en admettant que la transaction fixe les 0! droits et les obligations des contractants à l'égard des tiers inté- #4] ressés comme entre eux-mêmes (#5), Il en est autrement d’une trans-

{35) D. h. #., L. 14, ScarvorA, “ Controversia inter legitimum et scriptum “2 “ heredem orta est eaque transactione facta certa lege finita est: quaero eredi- M“ tores quem convenire possunt? Respondit, si idem creditores essent, qui M“ transactionem fecissent*, id observandum de aere alieno. quod inter eos condj“ venisset* : si alii creditores essent, propter incertum successionis pro parte 28 “ hereditatis, quam uterque in transactione expresserit, utilibus actionibus con- “ veniendus est ,.

“ Un différend a surgi entre un héritier légitime et un héritier institué: il a

14 “ été vidé par transaction sous des conditions déterminées. Je demande qui les

f“ créanciers héréditaires peuvent actionner. Scaevola répondit: si les créan- KR“ ciers sont précisément les parties transigeantes, on s’en tiendra, au sujet des 9 < dettes héréditaires, à ce qui aura été convenu entre eux; si les créanciers sont “ distincts des contractants, à cause de l'incertitude sur l’hérédité, chacun des W}“ contractants doit être poursuivi par des actions utiles en proportion de la #6“ part héréditaire que lui aura attribuée la transaction ,.

Cette loi décide que l’institué et l'héritier légitime sont liés envers les créanciers héréditaires en proportion des quotes-parts de la succession que chacun d'eux a obtenues par la transaction, sauf évidemment le cas où, étant eux-mêmes créanciers de la succession, ils auraient fait en transigeant une convention différente. La leçon que nous avons suivie, est celle de la Vulgate et de la plupart à des manuscrits des Pandectes de Justinien; les Basiliques XI, 2, e. 14, scolies 1

action sur un testament simplement rescindable par la plainte de testament inofficieux. Cette transaction est réputée non avenue à l'égard des créanciers et des débiteurs héréditaires ainsi que des légataires, l’institué seul est leur débiteur ou leur créancier. Dans! l'espèce le testament reste debout; la transaction l’a mis à l’abri de la rescision (#6),

B) Du compromis; $S 463.

D. 4, 8, de receptis : qui arbitrium receperint ut sententiam dicant. C. 2, 55 (56), de receptis.

ANDRÉ, Gemeinrechthiche Grundzüge der Schiedsgerichte, Iéna, 1860.

WEIZSAECKER, Das rümische Schiedsrichteramt unter Vergleichung mit dem officium judicis, Tubingue, 1879.

I. Notions et conditions. Le compromis (compromissum, de cum promillere, promettre réciproquement une peine ()) est Ja convention par laquelle plusieurs personnes s’accordent pour remettre la décision d’un différend à un ou plusieurs arbitres désignés par la convention @). Le mot compromis doit son origine aux stipulations pénales réciproques qui accompagnaient habituellement à Rome la convention dont il s’agit). Pour que le compromis pro-

si... si équivalent à sève. sive. La loi ne parle que des créanciers de la succession; elle doit être étendue aux légataires et aux débiteurs héréditaires, auxquels s'applique en tous points son motif (propter incertum successionis).

(36) D. A. £., L. 3 pr.; D. 5, 2, de inoffic. testam., Li. 29 $ 2; cf. le n° IT initio, avee les notes 27 et 28, du présent paragraphe. Voyez en ce sens SINT&NIS, LIL, $ 180, n° IIT i. f., MürHLENBRuOK, Continuation du Commentaire de GLück XX XVIII, 8 1427, p. 151-168, et VANGEROW, IL, S 457, Anm., défendent le même système du moins pour les dettes héréditaires et les legs.

Contra Morrror, cité, II, n° 1068, Riscn, cité, S 21, p. 198-200, WINDSCHEID, T: II, $ 413 i. f., chn. avec $ 4122, note 10, et avec T. III, S 566 et note 3, ainsi que BERTOLINI, cité, $ 21, nos 209-218. Ces interprètes repoussent la distinction que nous avons établie entre le testament nul ou infirmé de plein droit et le testa= ment rescindable. D'après Molitor, la transaction sur un testament quelconque opérerait à l'égard des créanciers héréditaires mais non à l'égard des légataires- Risch et Bertolini enseignent que la transaction est sans effet vis-à-vis des uns et des autres, sauf la faculté accordée aux créanciers héréditaires, dans le cas de transaction sur un testament nul, de se faire céder l’action récursoire de l'une des parties transigeantes contre l’autre, pour la quotité déterminée par la transaction. Windscheid soutient que la transaction ne peut être opposée zi aux créanciers héréditaires, ni aux légataires, mais il leur accorde le droit de l’invoquer à leur profit.

COPA TES D ER SMS SEULS Ie Et

(2) CÊ. D. à. t., L. 21 $ 6 initio, et D. 17, 2, pro socio, L. 76 i. f.

(3) Arg. D. à. t., L. 13 $ 1, L. 11 $ 2 et 4. Cf. le n° I, 1° i.f., du présent paragraphe:

duise de l'effet, il est indispensable que les arbitres choisis par les parties acceptent la mission qui leur a été confiée; ils sont libres de la décliner (#) et alors le compromis est considéré comme non avenu; l'acceptation des fonctions d’arbitre s'appelle receptum arbitrii®), Le compromis est une sorte de transaction (6); comme la transaction proprement dite, il a pour but de régler un différend. | Mais, à la différence de la transaction ordinaire, les parties ne règlent leur différend ni par elles-mêmes, ni par des concessions réciproques; chaque partie entend renoncer à ses prétentions pour le cas où elles seraient condamnées par l'arbitre à qui est confiée la décision du différend. L’arbitre est ainsi constitué juge du difrérend et la transaction se combine avec un véritable procès. 1° Pour que le compromis proprement dit soit valable, il faut que les parties soient capables d’ester en justice(7); car elles s'engagent à soutenir un procès devant l'arbitre). Si le compromis est conclu par un mandataire, celui-ci doit avoir reçu soit un mandat spécial, soit un autre mandat contenantle droit de compromettre; ce droit ne résulte ni d’un mandat ad litem), ni d'un mandat d’administrer tous les biens du mandant(0), à moins que le mandataire général n'ait été autorisé à faire des actes d’aliénation (1), En principe, il est loisible aux parties de choisir comme arbitre une | personne quelconque(l?), pourvu qu’elle soit en état d'apprécier la contestation en pleine connaissance de cause; de là l'incapacité des mineurs de moins de vingt ans (3), des aliénés(4), des sourds(1# et des muets(4). I] faut y ajouter les femmes(15), les fonctions d’arbitre (4) D. h. t., L.88 1initio.

ICE SSL NT IS ITS Pot Pouslonerene | contre la locution arbitrium recipere. Le mot arbitrium désigne ici les fonctions d’arbitre; D. h. £., L. 17 $ 3 i. f., L. 19 pr. i. f. et $ 2 « sententia, quae arbitrium

M finiat.. ». Cf. SoxLune, II, S 840 et note f. Parfois les deux conventions sont

réunies sous le nom de compromissum (D. A. &., L. 16 NS 1 initio) ou de receptum arbitrü; ©. 3, 1, de judic., L. 14 $ 1 (pr.) « qui ex recepto (id est compromisso..) «+ causas dirimendas suscipiunt.. ».

(6) Arg. C. 3, 1, de judic., L. 14 $ 1 (pr.) « ex recepto (id est compromisso, quod judicium imitatur) », cbn. avec C. ?, 4, de transact., L. 20 initio.

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(8) CE. 1° D. X. £., L. 8 pr., L. 35, D. 4, 4, de minor, L. 34 S 1, et D. 3, 1, de postul., | L1$3initio, 20 D. X.£., L. 342$ 8,et 3° L.32 cit. S2.— (9) Cf. C.2, 4, de transact., D.7. (10) CF. C: à, 3, de procur., L. 63, et C. 2, 12 (18), eod., L. 16. (11) CE. $ 461, 1°, cbn. avec S 428, 10.

| (12) D. k. t., L. 7 pr. initio. L’esclave est incapable faute de personnalité: | L. 7 pr. cit. i. f. Conséquence: D. A. t., L. 7 8 1, L. 8. Voyez cependant D. A. t. 1. 9 pr.

(13) D. A. £., L.9S 1, L. 4{ initio, cf. L. 41 i. f. Non obstat D. 42, 1, de re judic., L. 57, qui fixe l’âge de dix-huit ans pour le juge nommé par le magistrat.