I. DE LA CLAUSE PÉNALE

KERSTEN, De poena conventionali, Leipzig, 1839.

NETTELBLADT, Der Slrafvertrag nach gemeinem Recht, Ludwigslust, 1886.

LAcaze, De la nature de la stipulation de la peine, Paris, 1889, thèse.

BERTOLINI, Teoria generale della pena convenzionale. Studi e documentr di storia e diritto XV (1894), p. 91 et ss., p. 193 ELISS.

PERGAMENT, Konventionalstrafe und Interesse, Berlin, 1896.

STAHEL, le Konventionalstrafe mit spezieller Berücksichligung des schweïzerischen Obligationenrechts, Zurich, 1898, thèse.

1° La clause pénale (poenae stipulatio) est une convention accessoire par laquelle un débiteur promet quelque chose pour le cas où il manquerait à son obligation (). Cette clause présente un double avantage. Elle assure d’abord l'exécution de l'obligation principale par la menace d’une peine; le débiteur sait qu'à défaut

$ 306. — (1) D. 2, 14, de pact., L. 7 8 16; C. 1, 14, de legib., L. 58 2 (1).

(2) C. 2, 27 (28), si adv. vendit., L. 1. Mais le serment du mineur ne l'empêche pas d'attaquer les conventions qu'il a conclues irrégulièrement sans son tuteur ou curateur ou bien sans un décret du magistrat; le mineur est protégé ici indépendamment de la restitution en entier.

(3) Loi romaine des Visigoths, Gaius, II, 9,$4; D. 38, 1, de oper. libert., L. 7 pr. CE. T. IV, $ 506, 30,

(4) C. 2, 4, de transact., L. 41 pr; cf. T. IV, $ 461, 4. BERTOLINI, I! giuramento nel diritto privato romano, p. 43-79, Rome, 1886. — VANGEROW, L, S 170, Anm.

S 307. — (1) I. 8, 19, de inut. stipul., $19; D. 2, 14, de pact., L. 10 S 1,

de s'acquitter de sa dette, il encourra une peine; cette menace doit le déterminer d’une manière spéciale à exécuter son obligation(?. Ensuite la clause pénale dispense le créancier de la preuve difficile des dommages et intérêts dans le cas où le débiteur ne satisfait pas à son engagement; elle le soustrait à une estimation de ces dommages et intérêts de la part du juge, estimation éminemment subjective et arbitraire(8). La peine peut consister en une chose quelconque(®, mais presque toujours elle est pécuniaire(). Son montant dépend aussi de la volonté des parties(6), pourvu qu'il n’y ait pas de convention usuraire(?). La clause pénale forme une convention accessoire, elle garantit l'exécution d’une autre obligation. Donc, si cette dernière obligation est nulle, la clause pénale l’est également; l'accessoire suit le principal. Ainsi on vend par erreur un cheval mort le jour du contrat, en ajoutant une clause pénale à la vente; les deux conventions sont frappées de la même nullité (GA Mais la nullité de la clause pénale n'empêche pas la validité de l'obligation principale; l'accessoire n’infiue pas sur le principal. En ce qui concerne la forme de la clause pénale, il suffit d’un simple pacte si la clause est ajoutée à un contrat de bonne foi; si elle est ajoutée à un contrat de droit strict, une stipulation est nécessaire(®), En fait les Romains n’employaient guère que la stipulation, même à l’occasion des contrats de bonne foi.

2° Nous venons d'envisager la stipulation pénale comme convention accessoire: elle se présente alors sous la forme suivante : ‘ je vous promets un cheval et, pour le cas où je ne vous le livrerais pas, je m'engage à vous payer 100 ’. On devrait réserver à cette espèce le nom de clause pénale), Mais la stipulation pénale peut être aussi une convention principale; elle à ce caractère lorsqu'elle ne tend pas à garantir l'exécution d’une autre obligation. Il en est évidemment ainsi lorsqu’aucune autre convention n’est intervenue entre parties, par exemple je m'engage directement à vous payer 100 si je ne vous livre pas tel cheval, sans vous promettre le cheval lui-même(l), Mais il faut en dire autant lorsque, une autre convention étant intervenue, celle-ci est nulle et que les parties, connaissant cette nullité, ont voulu couvrir, par la stipulation

(2) C.2, 55 (56), de recept., L. 1.

(3) I. 8, 15, de V. 0.,S 7. — (4) D. 4, 8, de recept., L. 11 $2, L. 28.

(5) L 3, 15, de V. O.,S 7. — (6) D. 4,8, de recept., L. 32 pr.

(7) D. 19, 1, de À. E. V., L. 13 $ 26; D. 22, 1, de usur., L. 9 pr.; C. 4, 32, cod... L. 15, L.16.— (8) D. 45,1, de V. O., L. 69; C. 8, 38 (39), de inut. stipul., L. 2.

(9) Cf. TILL, $ 332, 20, et T. IV, $ 467, I.

(10) Papinien la désigne par les mots “ stipulatio quae non a condicione “ coepit ,; la stipulation conditionnelle de la peine est en effet précédée d'unestipulation principale; D. 45, 1, de V. O.,L. 115 S 21. f. — (11) L. 115 S$2 i. f. cit.

DES OBLIGATIONS EN GÉNÉRAL. — 8 207-308. ti

pénale, le vice de leur première convention; dans ce cas, c'est comme si les parties s'étaient bornées à faire la stipulation pénale. Je stipule de vous que vous ne labourerez pas votre fonds et en outre que, si vous le cultivez, vous me payerez 100. La première stipulation est nulle parce que je n’y ai aucun intérêt; la stipulation pénale a pour but de couvrir ce vice, elle me crée un intérêt(?), Cette stipulation pénale principale devrait seule être appelée stipulation pénale), Pour le moment nous nous bornons à indiquer une seule différence entre la clause pénale et la stipulation pénale; les autres différences seront mentionnées à l’occasion de la théorie de la clause pénale. Dans le cas d’une clause pénale, il existe une double obligation, l’une principale, l’autre accessoire; le stipulant a un double droit : il peut ou bien poursuivre l'exécution de l'obligation principale ou bien réclamer la peine encourue, mais la nullité de l'obligation principale entraine celle de la clause pénale(H), Par contre, la stipulation pénale n’engendre qu’une obligation unique, celle de payer la peine; le stipulant n’a jamais droit à autre chose, mais il a un droit propre et indépendant de tout autre(1®),