S 308. À QUEL MOMENT LA PEINE EST ENCOURUE

Considérée d’une manière générale, la clause pénale est une promesse conditionnelle; la condition consiste dans l’inexécution d'une obligation principale. Dès lors, pour savoir quand la peine est encourue, il faut se reporter avant tout à la théorie des conditions(l). Mais la condition impliquée dans la clause pénale est d’une nature particulière, elle consiste dans l’inexécution d’une obligation principale; à ce point de vue, elle tient au système juridique; de là quelques règles spéciales. Pour déterminer le moment auquel la peine est encourue, il faut distinguer si l'obligation principale est à terme ou bien pure et simple.

1° Si elle est à terme, la peine est encourue par cela seul que le

(12) Voici deux espèces analogues. Je stipule de vous que X me fera un tableau et que, s'il ne le fait pas, vous me payerez 100. Je stipule de vous que vous ferez un tableau au profit de X et que, si vous ne le faites pas, vous me payerez 100. Dans l’un et l’autre cas, la première convention est nulle; on ne peut promettre le fait d'un tiers, ni stipuler pour un tiers. Mais la stipulation pénale couvre le vice, puisqu'on y promet pour soi-même ou qu'on y stipule pour soimême; J. 8, 19, de inut. stiput., S 19 et 21. Cf. T. III, $ 394, I.

(13) Papinien dit d'elle que c'est une “ stipulatio quae a condicione coepit ,, parce qu'elle est indépendante d'une autre convention; D. 45, 1, de V. O., MARIO E SE

(114) C. 2, 8, de pact., L. l4initio. — (15) C£. D. 45, 1, de V. O., L. 115$ 2.

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terme échoit sans que le débiteur exécute son obligation; il n’est pas nécessaire qu’il ait été sommé de payer. En effet, le débiteur a promis la peine pour le cas d’inexécution de l'obligation, donc pour le cas où il ne payerait pas dans le délai convenu; or cette condition est réalisée si, le jour de l'échéance, le payement n’a pas été effectué, peu importe qu’il n’y ait pas eu sommation; la convention fait la loi des parties(?) Toutefois, la peine n'est pas encourue, si la chose due principalement a péri par accident avant l’arrivée du terme; dans ce cas, l'obligation principale s’est éteinte avant l’échéance et l'obligation accessoire de payer la peine a eu le même sort; le débiteur ne peut plus encourir une peine du chef d’inexécution d’une obligation éteinte(3). Il en est autrement s’il s’agit d’une stipulation pénale principale ; ici la peine est due, nonobstant.la perte accidentelle de la chose, car la condition s’est réalisée, peu importe qu'on ne puisse rien reprocher au promettant: cela est indifférent, puisqu'il n’y à pas d'obligation principale (1).

2° Lorsque l'obligation principale est pure et simple, la peine est encourue dès que le débiteur est en faute quant à l’exécution de son obligation, en d’autres termes, dès que, ayant pu l’exécuter, il se trouve en défaut de le faire. La peine a été promise pour le cas d’inexécution de l'obligation, donc pour le cas où le débiteur ayant pu payer ne l’a pas fait; ici encore la convention fait la loi des parties. Ainsi, je vous vends un cheval et, pour le cas où je ne vous le livrerais point, je m'engage à vous payer une peine de 100: du moment que je suis en défaut de vous livrer le cheval, la peine de 100 est encourue(). C'est ce qui arrive non seulement lorsque le débiteur a été sommé en vain de payer, mais

(2, D.4, 8, de recept., L. 23 pr.; D. 44, 7, de O. et A., L. 23, vis Trajecticiae pecuniae.....…. et hoc rectius dicitur. La question avait soulevé des doutes parmi les juriconsultes romains; Justinien la trancha dans le sens indiqué. C. 8,37 (38),. de contr. et committ stipul., L. 12.

(3) D.4,8, de recept., L. 21S$ 9; D. 2, 11, si quis caut. in jui. sistendi, L. 2 $ 1-9, L.4pr., S 1-4. Ces décisions relatives à des clauses pénales ajoutées à un compromis ou à une caution judicio sisti doivent être généralisées ; le motif sur lequel elles reposent n'a rien de spécial. Non obstant D.45,1, de. 0, L:77, et D:22;2, de naut. faen., L. 9. Il résulte seulement des deux dernières lois que la peine est encourue, bien que, le jour de l'échéance, l'hérédité du débiteur soit jacente ; dans ce cas l'obligation principale subsiste pleinement.

Voyez en notre sens Mouiror, cité, I, nes 159, 161 et 162, Maynz, LU, 8 258, p. 416-417, et, du moins pour les obligations de bonne foi, SAVIG\Y, cité, IL, & 80, B;'p<79-281"

Contra UXTERHOLZNER, cité, I, S 123, WoLrr, Mora, $ 2, p. 19-35, & 3, p. 38-64, Vancerow. IL, 8 614, Anm., n° ILE, ], et WinpscHep, II, $ 285, let note 2.

(4 Cf. T. I, 8 78, III, Lo. — (5) D. 45, 1, de P. 0., L. 1153 2

encore lorsque la chose due périt par sa faute avant la sommation. Mais si, dans le cas d’une clause pénale, la peine est encourue dès que le débiteur est en faute, elle est seulement encourue pour autant que cette faute existe Si la chose due principalement périt par suite d’un accident, avant toute faute de la part du débiteur, la peine n’est pas due. L'obligation principale s'est éteinte par la perte accidentelle de la chose et il en à été de même de l’obligation accessoire de payer la peine; le débiteur ne peut pas être en défaut d'exécuter une obligation éteinte. Il en est autrement si la perte accidentelle de la chose due est postérieure à la faute; alors la peine a été encourue par l'effet de la faute et elle demeure due nonobstant la perte accidentelle subséquente. On suit des règles différentes pour la stipulation pénale principale. Je promets de vous payer 100 si je ne vous livre pas tel cheval; le cheval périt, peu importe comment; la peine est due, car la condition négative sous laquelle elle a été promise, s’est accomplie; l'événement auquel se rapportait la condition (la livraison du cheval), ne peut plus se réaliser (6). — Nous avons dit que, dans les obligations pures et simples, la peine est encourue du moment que le débiteur est en faute. La règle admet ce tempérament que le débiteur peut, jusqu’à la latis contestatio, se soustraire au payement de la peine en exécutant l’obligation principale (1).

Il est indifférent, dans les obligations pures et simples ou à terme, que l'obligation n’ait reçu aucune exécution ou bien qu'il y ait eu exécution partielle. La peine est stipulée pour le cas où l'obligation ne serait pas exécutée; or elle n’est pas exécutée par un payement partiel(8).

Dans ce qui précède nous avons eu en vue une obligation principale consistant à faire. Si elle consiste à ne pas faire, il est évident

(6) Papinien explique bien cette différence dans la loi 115 $ 2 cit. Il prend comme exemple la stipulation “ si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?, Quand les 100 sont-ils dus? Seulement quand Pamphilus ne peut plus être donné, disait Pegasus; dès que Pamphilus a pu être donné, répondait Sabinus. Papinien se prononce en faveur de la dernière opinion, lorsqu'il s’agit d’une stipulation pénale accessoire. Dans le cas d'une stipulation pénale principale, il admet virtuellement la doctrine de Pegasus. D'ailleurs Sabinus lui-même semblait restreindre son système à la clause pénale, car il se fondait sur ce qui était admis dans le legs de provisions de bouche (penus) lorsque, pour le cas d'inexécution de ce legs, on avait légué une somme d'argent.

(7) D.4, 8 derecept., L.21$ 12. DL: 22, L. 52; D: 45, 1, de PV. O., I 122 62.

(8) D. 19, 1, de À. E. V., L. 47. Cf. D. 2, 11, si quis caut. in jud. sistendi, L.9S 1, Voyez en ce sens VANGEROwW, III, $ 614, Anm., n° IIT i. f., et WIND&CHEID, IL, $ 285, 2. Moro, cité, I, n° ,61, autorise de plein droit le juge à réduire la peine, lorsque l'obligation a été exécutée en partie; son opinion est erronée.

que la peine est encourue lorsque le débiteur a fait ce dont il devait s'abstenir ().