S 309. EFFETS DE LA PEINE ENCOURUE

I. La peine étant encourue, le créancier est libre de poursuivre, à son choix, l'obligation principale ou la peine(). Pas de doute sur son droit à la peine; s’il la demande, le débiteur ne peut pas offrir d'exécuter l'obligation principale @), ni réclamer une réduction de la peine, pas même pour exécution partielle de l'obligation; il a promis la peine entière pour le cas d’inexécution de l'obligation et celle-ci est inexécutée lorsqu'elle a seulement été exécutée en partie; la convention fait la loi des contractants(®). Le créancier a aussi le droit de s’en tenir à l’obligation principale; la peine est établie dans son intérêt, il est libre d'y renoncer; alors le débiteur ne peut pas offrir le payement de la peine(t). Le créancier prendra le second parti si les dommages et intérêts dus de plein droit du chef de l'inexécution de l'obligation principale sont supérieurs au montant de la peine &®). Mais le créancier ne peut pas cumuler la poursuite de l'obligation principale et celle de la peine; la peine étant stipulée pour le cas d’inexécution de l’obligation principale, il serait contradictoire de demander à la fois l'exécution de cette obligation et la peine stipulée pour le cas d’inexécution(6), Par dérogation à ces règles :

1° Le créancier est admis à poursuivre cumulativement l’obligation principale et la peine, lorsque celle-ci a été stipulée pour le simple retard apporté à l’exécution de l'obligation principale. La peine ainsi stipulée n’est pas destinée à tenir lieu de l’exécution de l'obligation principale, mais de son exécution à l’époque convenuel7), Seulement, ce caractère de la peine ne se présume pas; pour qu’on puisse l’admettre, une convention spéciale est indispensable'$); cela résultera parfois de ce que le montant de la peine est très inférieur à la valeur de l'obligation principale.

(9) D.45,1; de . 0,, L: 1226.

(1) C. 2, 8, de pact., L. 14; ©. 2, 4, de transact., L. 40. — (2) Arg. des mêmes lois.

(3) Cf. la fin du précédent paragraphe.

(AH MATS D 19, 1, de A HV. 1128; vis Praedia mihi.vendidisti....….agere potest, et D. 17, 2, pro socio, Li. 41. — (5) Arg. L. 41 cit.

(6) D. 19,1; de AH y. 28; vis Consecutus fuerib....... ; D. 17, 2, pro socio, L° 42.

(DD 45,1; de V..0;, L'115 S 211, 04122, 6; 02,4; detransact., L17;D?, 15, eod., L. 16. Dans les deux dernières lois, les mots « manente transactionis placito », et « rato manente pacto * signifient que la peine avait été stipulée sans préjudice de l'exécution de la transaction. VanGEROwW, LIL S 614, Anm., n° IV, 3, C, et MAYNz, I, S 258, Auf et note 21.

(8) Arg. des textes cités à la note précédente.

2° Les parties peuvent encore convenir que la peine aura le caractère d’un dédit, c’est-à-dire que le débiteur aura le droit de se désister de l'obligation principale par le payement de la peine. Dans ce cas, le principal est seul dû; encore ne l’est-il pas absolument, puisque le débiteur peut se libérer en payant la peine convenue. En un mot, il y a ici une obligation dite facultative, où le principal est dû, avec faculté de payer la peine. Les interprètes du droit romain parlent dans l'espèce d'une #mulcta poenitentialis*, peine du désistement. À vrai dire, si le débiteur peut se désister, ce n’est pas à cause de la peine, mais parce qu'il a stipulé le droit de se dégager; la peine entrave le désistement, sans elle le débiteur serait libre de se dégager impunément. Ici comme ailleurs la peine considérée en elle-même est confirmatoire et non pénitentielle. La peine constitue seulement un dédit moyennant une convention spéciale, un pacte de désistement {pactum displicentiae*)\5).

8° Il se peut que l'intention des parties ait été de nover l'obligation principale par l'obligation conditionnelle de payer la peine, en cas d’inexécution de la dette primitive(%. Dans cette hypothèse, conformément aux principes généraux sur la novation, aussi longtemps que la condition apposée à la nouvelle dette (l'inexécution de l’ancienne) demeure en suspens, le créancier ne peut réclamer le payement ni du principal, ni de la peine(l0), Si le débiteur paye spontanément le principal, la condition de la novation et partant la novation elle-même sont défaillies. S'il est en défaut de payer le principal, la condition de la novation se réalise; la dette primitive s'éteint et est remplacée par l'obligation de payer la peine(l). Comme la novation ne se présume pas, la stipulation pénale impliquera seulement une novation s’il résulte d’une clause du contrat ou bien des circonstauces que les parties ont eu l'intention de nover (2).

II. Comment la peine est-elle encourue lorsque, dans l'obligation

(8a) WinpscHeID, Il, 8 285 et note 17. Cf. BERTOLINI, cité, p. 231 et ss.

(9) D. 44, 7, de O. et À., L. 44 S 6; D. 45, 1, de V. O., L. 116$ 2 i. f.

(10) Arg. I. 3, 28, quib. mod. oblig. toll., $ 3 i. f., et D. 46, 3, de novat., L. 14 pr. initio.

(11) D. 44, 7, de O. et À., L. 44 $S 6; D. 45, 1, de V. O., L. 115 $ 2 if. Toutefois, comme dans le cas d’une clause pénale proprement dite, Jusqu'à la litis contestatio il est loisible au débiteur de payer le principal; D. 45, 1, de V. O., L. 84.

(12) Arg. D. 17,2, pro socio, L. 71 pr. Nos sources admettent une novation tacite lorsque le principal et la peine sont promis par une stipulation unique : Stichum dari spondes? si Stichum non dederis, centum dari spondes? — Spondeo; D'ALN delO Net AT AUS EE D MAR AL de O0 NME SO EE ere D M7, pro socio, L. 71 pr. Voyez VanGEROw, III, S 614, Anm., n° IV, 1; cf. Saviany, cité, SSI

garantie par la clause pénale, interviennent plusieurs débiteurs ou plusieurs créanciers ? Dans la solution de la question nous supposons une obligation principale divisible et non solidaire; les cas où l'obligation est indivisible ou solidaire appartiennent aux théories de l’indivisibilité et de la solidarité des obligations(l3), Pas de difliculté si, au moment de l'inexécution de l’obligation, celle-ci ne comprenait encore qu’un seul débiteur et un seul créancier et que plus tard le débiteur ou le créancier soit venu à décéder en laissant plusieurs héritiers. Dans l'espèce, la peine est due par chaque héritier du débiteur ou à chaque héritier du créancier, en proportion de sa part héréditaire. La peine a été encourue pour le tout par le débiteur décédé ou vis-à-vis du créancier décédé; par suite du décès, l'obligation de payer la peine est devenue une dette ou une créance héréditaire; or les dettes et les créances héréditaires se divisent entre les héritiers en proportion de leurs parts respectives dans la succession, à moins qu’elles ne soient indivisibles, ce qui n’est pas le cas pour l'obligation de payer une peine consistant en une somme d'argent ou en d’autres choses corporelles (14), Mais que décider si lors de l’inexécution de l'obligation, il y avait déjà plusieurs débiteurs ou créanciers, soit originaires, soit en vertu de l’hérédité, et que l'inexécution n’ait eu lieu que de la part d'un seul débiteur ou vis-à-vis d’un seul créancier ? En principe, la peine est due exclusivement par ce débiteur ou à ce créancier et seulement pour sa part individuelle ou héréditaire. Au moment où il a été manqué à l'obligation principale, divisible et non solidaire, cette obligation et celle de payer une peine consistant en-une chose corporelle étaient partagées entre les débiteurs ou créanciers; à ce double point de vue, chacun n’était débiteur ou créancier que pour sa part et portion, par application du principe général de la division active et passive des obligations entre les cointéressés (15), Mais, en ce qui concerne les débiteurs, le droit romain y apporte

(13) C£. T. IIT, $ 384, III 1. f,, et S 338, III.

(14) Arg. D. 45, 1, de V. O., L. 72 pr. i. f. Toutefois, la peine pourrait consister en un fait indivisible; dans ce cas, l'obligation de la payer serait aussi indivisible, elle ne se partagerait pas entre les héritiers.

(15) On pourrait objecter que, étant donnés un débiteur unique et un créancier uuique, un payement partiel de la dette n'empêche pas la peine d’être encourue pour le tout. Mais c’est là l’effet du contrat par lequel le débiteur unique s’est engagé vis-à-vis du créancier unique à lui payer la peine dans le cas où il n’exécuterait pas son obligation. S'il y a une pluralité de débiteurs ou de créanciers originaires ou bien d’héritiers du débiteur ou du créancier, chacun ne promet ou ne stipule ou bien n'est censé avoir promis ou stipulé qu’une partie de l'obligation principale et, par voie de conséquence, seulement une partie de la peine.

10 D. 45, 1, de V. O:, L. 4S 1, Pau, “ Cato libro quinto decimo scribit poena

une dérogation lorsque l'obligation principale consiste à donner. Ici le non-payement de la dette de la part de l’un des débiteurs -ou héritiers du débiteur fait encourir la peine à tous, même à

“ certae pecuniae promissa, si quid aliter factum sit, mortuo promissore si ex “ pluribus heredibus unus contra quam eautum sit fecerit, aut ab omnibus # heredibus poenam committi pro portione hereditaria aut ab uno pro portione “ sua : ab omnibus, si id factum, de quo cautum est, individuum sit, veluti ‘iter fieri”, quia quod in partes dividi non potest, ab omnibus quodammodo factum videretur : at si de eo cautum sit, quod divisionem recipiat, veluti ‘amplius non agi’, tum eum heredem, qui adversus ea fecit, pro portione sua solum poenam committere. Differentiae hanc esse rationem, quod in priore casu omnes commisisse videntur, quod nisi in solidum peceari non poterit, illam stipulationem ‘ per te non fieri, quo minus mihi ire agere liceat?” Sed videamus, ne non idem hic sit, sed magis idem quod in illa stipulatione ‘ Titium heredemque ejus ratum habiturum : nam hac stipulatione et solus tenebitur qui non habuerit ratum, et solus aget, a quo fuerit petitum : idque et Marcello videtur, quamvis ipse dominus pro parte ratum habere non potest ,.

“ Caton écrit au quinzième livre que si une peine d’une certaine somme d'argent a été promise pour le cas où il serait fait quelque chose de contraire à une convention et que, après la mort du promettant, l’un de ses héritiers ait agi contrairement à la convention, la peine est encourue, tantôt par tous les héritiers en proportion de la part héréditaire de chacun, tantôt par un seul pour sa part: par tous, si le fait promis est indivisible, par exemple si on a promis “ qu'un iter sera fourni, , Car ce qui ne peut être divisé en parts et portions, est considéré comme fait en quelque sorte par tous. Mais si la promesse porte sur quelque chose de divisible, par exemple si on a promis “ qu'on n’agira pas à l'avenir en justice ,, alors l'héritier qui a manqué à cette promesse, encourt la peine pour sa portion. La raison de cette différence est que, dans le premier cas, tous les héritiers sont censés avoir manqué à la stipulation ‘ vous wapporterez aueun obstacle à ce que je puisse exercer l’ifer et l'actus ?, car on ne peut y manquer que pour le tout. Mais, dans le dernier cas (c'est-à-dire dans le cas de la stipulation ‘ amplius non agi), il semble que l’on doive suivre une autre règle, à savoir celle que l’on admet dans la stipulation ‘ Titius et son héritier ratifieront’. En effet, dans cette stipulation, celui-là seul sera “ fenu qui n'aura pas ratifié, et celui-là seul aura action à qui on aura réclamé “ quelque chose. Tel est aussi l’avis de Marcellus, bien que le maître lui même “ ne puisse pas ratifier partiellement ,.

Ce passage comprend deux parties. Dans la première, Paul rapporte l'opinion de Caton; dans la seconde, qui commence aux mots « Sed videamus », il présente des observations personnelles. Caton est des plus explicites. Si l'obligation garantie par la clause pénale est indivisible, comme la stipulaion ‘ iter feri’, son inexécution de la part d’un seul des héritiers du promettant fait encourir la peine à tous, en proportion de leurs parts héréditaires respectives. L'obligation principale est-elle divisible, et tel est le cas de la stipulation ‘ amplius non agi’, l'héritier coupable est seul tenu et pour sa part. En effet, continue Paul, la stipulation ‘ amplius non agi’ est divisible comme la stipulation ‘ ratam rem habiturum *. Titius promet à Maevius de ratifier les actes du représentant de itius. Celui-ci décède en laissant deux héritiers, dont l’un ratifie, tandis que l’autre refuse sa ratification; ce dernier sera seul tenu et pour partie quant au principal et quant à la peine « solus tenebitur, qui non habuerit ratum ». Ou bien

ceux qui ont payé leur portion de la dette; chacun est tenu de la. peine pour sa part individuelle ou héréditaire, sauf le recours des

c’est Maevius qui décède en laissant deux héritiers, et Titius, au lieu de ratifier vis-à-vis de ces deux héritiers, agit contre l’un d’eux; cet héritier aura exclusivement action coutre Titius pour non-ratification et il n’aura action contre lui que pour partie, quant au principal et quant à la peine « et solus aget, a quo fuerit petitum ». Paul considère donc comme constante la distinction établie par Caton entre les obligations divibles et les obligations indivisibles; il l’applique même à une autre espèce, à la stipulation ‘ ratam rem habiluwrum ’, qui est certainement divisible; D. 46, 5, de stipul, praët., L. 2 $ 2. La conclusion à déduire du passage est que si une obligation divisible est garantie par une clause pénale et que l’un des héritiers du débiteur vienne à y manquer, lui seul est tenu de la peine et pour sa part héréditaire seulement. Par voie d’analogie, si l’un des débiteurs originaires manque à l'obligation, lui seul encourt la peine pour une part virile.

Mayxz, IL $ 258, Observation i. f. et notes 34 et 37, se basant sur deux manuscerits du Digeste, propose de lire : ut in illa stipulatione per te non fieri, quo minus mihi ire agere liceat, au lieu de : illam stipulationem per te non fieri, etc. D'après cette lecon, Caton comparerait la stipulation iter fieri à la stipulation per te non fieri, quo minus mihi ire agere liceat, tandis que, d’après la lecon commune, il continue de s’attacher à la stipulation ifer fieri. Il semble que si Caton avait voulu recourir à une analogie, il aurait choisi des stipulations plus différentes que les stipulations iter fieri et per te non fieri, quo minus miki ire agere liceat. Le sens général du texte demeure d’ailleurs le même, que l’on adopte l’une ou l’autre lecon.

On a soutenu aussi que les mots “ Sed videamus ne non idem hic sit, se rapportaient non pas à la stipulation amplius non agi, comme nous l'avons admis, mais à la stipulation dolum abesse, dont il est question au principium de la loi 4. Cette corrélation est forcée.

Cf. BERTOLINI, La ratifica degli atti guiridici nel diritto privato romano, Rome, 1889-1891/0° 1; p..97-99/ T°. TT, p169-1 71.

20 D. 45, 1, de V. O.,L. 2 $ 6, L. 3 pr. et 8 1, L. 4 pr. La loi 2 8 6 s'occupe de la stipulation indivisible de ne pas troubler dans l'exercice d’un actus ‘ sibi heredique suo agere licere ”. Le promettant avait troublé l'un des héritiers du stipulant dans l'exercice de l'actus. A défaut de clause pénale, l'héritier troublé peut seul agir pour sa part. Si une peine a été stipulée, rigoureusement, dit Paul, la peine est encourue pour le tout, c’est-à-dire que chaque héritier du stipulant pourrait agir pour sa part. Mais, ajoute le jurisconsulte, les héritiers qui n’ont pas été troublés, seront repoussés par une exception de dol; donc en définitive la peine n'est due que pour partie à l'héritier troublé. Or, si telle est la règle à suivre dans le cas d'une obligation principale indivisible, on ne doit pas se montrer plus sévère pour une obligation divisible. Il faut même dire iei (contra VANGEROW, IE, $ 567, Anm. ?, n° IT, p. 14) que la peine n'est rigoureusement encourue que pour partie vis-à-vis de l'héritier troublé.

La loi 3 pr. et la loi 4 pr. appliquent la décision de la loi 2 $ 6 à deux autres stipulations indivisibles ‘ mihi hcrcdique meo habere licere’ et ‘ dolum abesse a te heredeque tuo”. Quant à la loi 8 $ 1, elle n’a d'autre but que de nous expliquer pourquoi, en l’absence d’une clause pénale, le débiteur est tenu seulement pour partie vis-à-vis de celui des héritiers du stipulant qu'il a toublé, tandis que si lun des héritiers du promettant trouble, chaque héritier est tenu pour sa part. cf. L. 2 S5-6 eod.

débiteurs non coupables contre celui qui a fait encourir la peine. Pour rendre compte de cette différence entre les obligations de donner et les obligations de faire, on a allégué que si chaque débiteur ne peut prester que son propre fait et non le fait de ses coobligés, il lui est au contraire possible de donner une chose pour le tout. Mais cette possibilité n'est pas concluante; si chaque débiteur peut donner toute la chose, il ne le doit point; il devrait donc être à l'abri de la peine lorsqu'il a donné sa part et portion (16),

III. Quelle est l'influence de la clause pénale sur l'obligation principale? Lorsque le débiteur unique exécute en partie l'obligation principale vis-à-vis du créancier unique, il n’encourt pas moins la peine pour le tout(®), De même, s'il s'agit d’une obligation de donner, le fait que l’un des débiteurs donne en partie la chose due n'empêche pas la peine d'être encourue par tous, par chacun pour

(16) Les textes sont décisifs : D. 10, 2, fam. ercise., L. 25 $ 13; D. 45, 1, de V. O. LU. 5 S3ret 4, L. 85S 6.

D'après le D. 10, 2, fam. ercise., L. 25 $ 13, si de l'argent a été promis sous clause pénale, l'obligation principale se divise entre les héritiers du promettant; mais celui d'entre eux qui paye sa part dans la dette, n'échappe pas à la peine.

Le D. 45, 1, de V. O., L. 5 $ 34, suppose que quelqu'un à promis un capital sous clause pénale; l’un de ses héritiers paye seul sa part du capital; il n'encourt pas moins la peine.

La loi 5 cit. S 4 applique la même règle au compromis avec clause pénale, quand un seul des héritiers d'un contractant se conforme à la sentence arbitrale.

Enfin, d'après la loi 85 S 6 du même titre, quelqu'un avait promis 100 s'il ne donnait pas le fonds Titien. A sa mort, certains de ses héritiers firent la tradition partielle du fonds; un seul resta en défaut; la peine de 100 est encourue (poena committitur centum), c’est-à-dire qu'elle est due par chaque héritier pour sa part. MoLITOR, cité, I, n° 164 ï. f., applique la loi 65 $ 6 à une stipulation pénale principale. Les mots : Item si ita stipulatio facta sit : ‘ si fundus Titianus datus ‘ non erit, centum dari? * viennent à son appui. Mais, dans ce système, la décision de Paul est inexplicable: les 100 ne pourraient être dus que si la tradition du fonds était devenue impossible; or Paul admet qu'ils sont dus dès que l’un des héritiers est en faute; cf. L. 115 $ 2, eod. On doit donc supposer dans la loi 85 $ 6 l'existence d’une obligation principale et rapporter sa décision à une clause pénale proprement dite; arg. L. 85 $ 5 eod. C'est aussi l'opinion commune. VANGERO W, III, $ 614, Anm., n° II i. f.

D'après MoziroR, cité, nos 163, 165 à 167 et 250, «, le débiteur coupable serait seul tenu pour sa part dans les contrats de bonne foi et les stipulations prétoriennes, tandis que, dans les contrats de droit strict et les stipulations conventionnelles, les débiteurs non coupables devraient également leur part de la peine. La première règle serait dictée par l'équité, la seconde par la forme de l'engagement. Mais cette forme est la même, qu'il s'agisse d'une stipulation conventionnelle ou d'une stipulation prétorienne. Si le D.45, 1, de V. 0.,L.4$1, cite la stipulation prétorienne amplius non agi, il ne la cite que comme exemple et n'en pose pas moins une règle générale.

May, IL, S 258 et note 33, ne mentionne pas l'exception relative aux obligations de donner. — (17) D. 19, 1, de À. E. V., L. 47.

sa part(8), On en a inféré que la clause pénale rendait en quel que sorte indivisible l'obligation principale(9), Cette appréciation est inexacte. Lorque plusieurs sont tenus de donner la même chose sous clause pénale, chacun doit seulement une partie de la chose, ne peut être poursuivi qu’en payement de sa part et ce payement partiel le libère complètement; c’est la preuve de la divisibilité de la dette. De même le débiteur unique sous clause pénale, s’il fait un payement partiel de la chose due, est libéré pour cette part, il ne: doit plus que la partie restante de la chose; donc sa dette est divisible et elle ne devient pas indivisible parce que, s’il ne paye pas la partie restante de la chose, il encourt la totalité de la peine. On constate quelque chose d’analogue à l’occasion d’une dette hypothécaire; un payement partiel laisse subsister l’hypothèque pour le tout; si on veut libérer la chose frappée d’hypothèque, il faut payer la dette entière. On n’a jamais conclu de là que l'obligation devenait indivisible à ruison de l’hypothèque; dès lors on doit dire aussi que lorsqu'une obligation divisible est garantie par une clause: pénale, elle demeure divisible(?0),