S 315. EFFETS DE LA FIDÉJUSSION

La fidéjussion a pour effet d'obliger le fidéjusseur envers le créancier ; celui-ci dispose de l’actio ex stipulatull). Pour déterminer l'étendue de l'obligation du fidéjusseur, il faut avant tout consulter le contrat intervenu entre parties. Il est loisible au fidéjusseur de ne s'engager que jusqu'à concurrence d’une certaine somme, par exemple seulement pour la somme faisant l’objet de l'obligation principale; la prudence lui commande de limiter ainsi son cautionnement pour se soustraire au payement des dommages et intérêts, qui dépassent souvent d’une manière sensible le montant de la dette originaire(?)., Le fidéjusseur peut aussi se borner à cautionner une quote-part de l'obligation principale(), A l’époque classique, parfois le fidéjusseur promettait seulement de payer au créancier ce qu'il ne parviendrait pas à obtenir du débiteur principal (guod a debilore servari non possit)'4); les modernes ont appelé une pareille fidéjussion fidejussio indemnitatis. Dans ce cas, le fidéjusseur n’était pas tenu envers le créancier qui avait négligé de poursuivre le débiteur principal à l’époque où il était encore solvable; d'après les termes mêmes de son engagement, le fidéjusseur était libéré par suite de la négligence du créancier 6). Mais dans le nouveau droit romain, par suite de l'introduction du bénéfice d'ordre, le fidéjusseur n’est jamais tenu qu’au payement de ce que le créancier n’a pu obtenir du débiteur principal, comme nous le démontrerons bientôt(6), et partant la clause susdite n’a plus d'objet. Sauf convention contraire, le fldéjusseur est tenu

dire que le fidéjusseur ne peut pas s'engager d'une manière plus étendue que le débiteur principal, ce qui ne l'empêche pas d'être tenu plus étroitement, in strictiorem causam, dans le cas où l'obligation principale est naturelle.

(19) D. k. £., L. 42, L. 38 pr., L. 8 S 8-9.

(20) Gars, IIT, 116 initio; I. A. #., 8 7; D. h. t., L. 8 pr; cf. [. A. #., $ 8.

() Arg. Gaius, IIT, 116 initio. — (2) D. A. 4, L. 68 $ 1. — (3) D. A. é., L. 9.

(4) DA. LAlpr.

(5) L. 41 pr. cit ; D. 46, 1, de V. O., L. ANCÉC ED APN DM? Dre NUS:

(6) N° IL, B, lo, du présent paragraphe.

exactement de la même manière que le débiteur principal(®), ni à moins, ni à plus.

I. Il n’est pas tenu à moins. Il est obligé solidairement au payement de la dette, alors même qu’il y a plusieurs fidéjusseurs À). Indépendamment de la dette proprement dite, il est tenu de toutes les prestations accessoires qu'il a prévues ou pu prévoir à l'époque de la fidéjussion, car l'accessoire suit toujours le principal. Mais il faut que le fidéjusseur ait prévu ou pu prévoir lors du cautionmement la prestation accessoire, sinon il n’a pas voulu la cautionner. Par application de ce principe, si l’obligation principale se résout en dommages et intérêts ou bien donne lieu à des intérêts moratoires, le fidéjusseur doit payer les uns et les autres; il a pu prévoir lors de la fidéjussion l’inexécution coupable de l'obligation et la demeure du débiteur (®). Il répond aussi des intérêts conventionnels et de la peine stipulée, si la promesse des intérêts ou de la peine n’est pas postérieure au cautionnement; sous cette condition, il a prévu la prestation . dont il s’agit(0), Que décider si la chose due périt par la faute du fidéjusseur ? Certes le débiteur principal est libéré, puisque, à son égard, la perte de la chose a un caractère accidentel; mais, nonobstant cette libération, qui devrait rigoureusement entraîner celle du fidéjusseur, celui-ci demeure tenu à raison de sa faute(ll), De même, si le fidéjusseur est mis en demeure, il doit seul les intérêts moratoires(2?),

II. D'autre part, le fidéjusseur n’est pas tenu à plus que le débiteur principal; il dispose en général des mêmes exceptions(13). Le créancier ne peut donc pas le poursuivre avant l’accomplissement de la condition ou l’expiration du terme ajouté à l'obligation principale(#, Si la convention principale a été surprise par dol ou extorquée par des menaces, l'exception de dol ou de violence compète au fidéjusseur comme au débiteur principal(S), De même, si

(7) D. 26, 7, de admin. tut., L. 32 pr. i. f.; D. h. &., L. 56 $ 21. f.

(8) LA. +, 84 initio: O. h.4., D 6, L. 93.

(9) D. 19, 2, loc., L. 54 pr.; D. 22, 1, de usur., L. 24 $ 1, D. 45, 1, de V. O., L. 88 initio: D. A. t., L. 58 $ 1, L. 91 $ 4-5. Cf. D. 13, 4, de eo quod cerlo loco, L.S8.

(10) D. h. t., L. 68 pr.; D. 50, 1, ad munic., L. 17 $ 15; D. 50, 8, de admin. rer. ad civit. pertin., L. 3 8 1 (L. 2 $ 12). CE. C. 4, 32, de usur., L. 4.

(11) La question fut discutée parmi les jurisconsultes romains. Neratius Priscus, Julien et Papinien n'accordaient qu'une action de dol contre le fidéjusseur; D. 4, 3, de dolo malo, L. 19. Mais on finit par le soumettre à une action utile ex stipulatu; D. 22, 1, de usuwr., L. 32 $ 5 ; D. 45, 1, de V. O., L. 88 i. f.; D. 46, 3, de solut., J1,38.8 41. f., Li. 95-S 11" f

(12) D. 22, 1, de usur., L. 32 8 5. Voyez encore D. 45, 1, de V. O., L. 91$ 4, et L. 49 pr. i. f. chbn. avec l’initium.

(13) I. 4, 14, de replicat., $ 4 initio; D. 44, I, de except. ISO ID de bn ER, L:32.— (11) D.h.5., L. 57.

(15) D. 44, 1, de except., L. 7$ 1 initio; D. 4, 2, quod metus causa, L. 148 6. Voyez encore D. 16, 1, ad sctum Vell., L. 16S 1.

DES OBL'GATIONS EN G:NÉRAL. = 8 315. 133

un prêt d'argent a été fait à un enfant sous puissance, contrairement au sénatus-consulte Macédonien, le fidéjusseur de l’enfant dispose en thèse générale de l’exceplio senatus consulli Macedoniant. Si on la lui refusait, le créancier serait satisfait au détriment du débiteur principal; celui-ci serait soumis à un recours de la part de son fidéjusseur qui aurait payé le créancier (6), Le fidéjusseur profite encore généralement de la restitution en entier obtenue par le débiteur principal); une fois qu’elle à été prononcée, la restitution en entier forme pour le débiteur principal un moyen de défense ordipaire, dont le fidéjusseur aussi doit être autorisé à se prévaloir (I). Enfin, le fidéjusseur peut en général invoquer toutes les causes d'extinction de l'obligation principale(l9), notamment le payement (2), l’acceptilation @D, la compensation (?), la novation (3), la confusion (21), la prescription de l'obligation principale(®5) et le cas

(16) D. 14, 6, de scto Maced., L. 9 $ 3 initio La règle cesse : 1° si le fidéjusseur a voulu garantir le créancier contre l'exception, ce qu'il faut admettre s'il a su que l’emprunteur était un fils de famille; cf. n° IT, À, 20, du présent paragraphe;

20 si le fidéjusseur était sans recours contre l’emprunteur; cf. n° IT, À, 80, de ce paragraphe.

(13) Il ne peut pas demander lui-même la restitution en entier au nom du débiteur principal; il ne s'agit pas ici pour le fidéjusseur d'opposer une exception du débiteur, mais d'exercer, au nom du débiteur, une action personnelle à ce dernier; arg. D. 46, 8, de solut., L. 95 S 3; si, dans ce passage, Papinien accorde au fidéjusseur la restitution en entier pour cause de minorité, c'est parce quil était devenu l'héritier du débiteur principal mineur. Non obstat D. 44, 1, de eæcept., L. 7 S li.f.; ce texte se borne à permettre au fidéjusseur d'un mineur d'opposer l'exception de dol vel legis Plactoriae lorsque des manœuvres frauduleuses ont été employées envers le mineur (si... quis fidejusserit.. pro minore viginti quinque annis circumscripto); en effet, le Jurisconsulte ajoute immédiatement que si le mineur a été lésé sans la fraude de son cocontractant (si deceptus sit in re), lui-même et son fidéjusseur disposent seulement d’une exception contre le créancier après que la restitution en entier a été obtenue par le mineur. VANGEROW, I, S 179, Anm. — Maynwz, IL S 263, note 14.

(18) D. 4, 4, de minor., L. 8 $S 4 “ Sed an hoc auxilium patri quoque prosit, ut “ solet interdum fidejussori ejus prodesse, videamus.. ,.

D. 44, 1, de except., L. 7 S 1 “ quod si deceptus sit in re (sci. minor viginti # quinque annis), tunc nec ipse ante habet auxilium, quam restitutus fuerit, nec “ fidejussori danda est exceptio ,.

D. 3, 3, de procur., L. 51 pr. “ Minor viginti quinque annis si defensor existat, “ ex quibus causis in integrum restitui possit, defensor idoneus non est, quia et “ ipsi et filejussoribus ejus per in integrum restitutionem succurritur ,.

CE. ci-après n° II, A, 2°, du présent paragraphe.

(19) D. 46, 3, de solut., L. 43 initio. — (20) I. 3, 29, quib. mod. oblig. toll., pr. 1. f.

(21) D. 46, 4, de acceptil., L. 7 S 12, L. 16 pr. — (22) D. 16, 2, de compens., L. 4, L, 5.

CDR TL COLE CR, LL. 4 "(24 D; 77, DL 2183 6mitio, L-rIMpr.

(25) Il faut en dire autant du jugement absolutoire (D. 44, 1, de except., L. 7$1 initio) et de la prestation du serment décisoire; D. 12, 2, de jurejur., Li. 28 $ L'initio, cf. L. 42 pr. et S 8.

fortuit. Le fidéjusseur peut se prévaloir en thèse générale d'une remise de dette accordée au débiteur principal par simple convention, sinon la remise ne profiterait pas même au débiteur principal, qui subirait le recours de son fidéjusseur (*6). Dès que le fidéjusseur a acquis une exception, celle-ci constitue pour lui un droit qu'il n’est pas au pouvoir du débiteur principal de lui enlever; le fidéjusseur conserve le droit d’invoquer un pacte libératoire consenti au débiteur principal, bien que celui-ci renonce plus tard au bénéfice de la remise (21). Cependant :

A) il existe plusieurs exceptions du débiteur principal qui ne compètent pas au fidéjusseur. Ce sont :

1° les exceptions personnelles au débiteur principal(®8), telles que l'exception résultant d'un pacte libératoire personnel(®%) et le bénéfice de compétence(#);

2 les exceptions contre lesquelles le cautionnement à eu précisément pour but de garantir le créancier. Quelqu'un se porte fidéjusseur d’un mineur, sachant qu’il est mineur; il ne profitera

(261 I. 4, 14, de replicat., S 4initio; D. 2, 14, de pact., L. 21 $5. CE D. 384, 8, de Liber. leg., L. 2 pr. i.f., L. b pr., et D. h. £., L. 49 pr.

Dans le droit classique, comme la litis contestatio impliquait une novation nécessaire, le fidéjusseur était encore libéré par la litis contestatio intervenue entre le créancier et le débiteur principal; Pau, II, 17,8 15 initio. Maïs Justinien a aboli la novation résultant de la litis contestatio et, avec elle, la libération qu'elle procurait au fidéjusseur; C. À. #., L. 28 pr., $ 1 et à.

(27) D. 2, 14, de pact., L. 62 “ Si reus, postquam pactus sit a se non peti pecu- “ niam ideoque coepit id pactum fidejussori quoque prodesse, pactus sit ut a se “ peti liceat : an utilitas prioris pacti sublata sit fidejussori, quaesitum est. Sed “ verius est semel adquisitam fidejussori pacti exceptionem ulterius ei invito # extorqueri non posse ;.

C£. D. eod., L. 27 S$ 2 initio “ Pactus, ne peteret, postea convenit ut peteret : # prius pactum per posterius elidetur, non quidem ipso jure, sicut tollitur stipu- “ Jatio per stipulationem, si hoc actum est, quia in stipulationibus jus continetur, “ in pactis factum versatur : et ideo replicatione exceptio elidetur. Eadem ratione # contingit, ne fidejussoribus prius pactum prosit ,.

Pour concilier cette dernière décision avec la loi 62, on propose de l'appliquer, soit au cas d’une fidéjussion postérieure au second pacte (Maynwz, IT,$ 263, note 18. — VANGEROW, II, $ 578, Ann. 2 i. f.), soit à celui où le fidéjusseur aurait conclu lui-même le second pacte ou bien aurait adhéré à un pareil pacte du débiteur principal; Basiliques XI, 1, ce. 27, scol. 10, et c. 61, scol. 1 et 2; HEIMBACH, T; p. 602 et 640 (Porter, Pand. Justin. 2, 14, n° 78. — VANGEROW, I. c.). La seconde explication heurte le moins les termes de la loi 27 $ 2. Mais, en admettant une antinomie entre la loi 62 et la loi 27 $ 2, la règle consacrée par la loi 62 mérite certainement la préférence; elle est seule rationnelle et est exposée de la manière la plus explicite.

(28) D. 44, 1, de except., Zi. 7 pr. — (29) D. ?, 14, de pact., L. 22.

(80) I. 4, 14, de replicat., S 4 i. f.; D. 42, 1, de re judic., L. 24 pr., L. 41 pr. 1. f; D. 44, 1, de except., L. 7 pr.; D. 17, 2, pro socio, L. 63 $ 1.

pas de la restitution en entier obtenue par le mineur, car il à voulu garantir le créancier contre le péril de eette restitution Gl), De même, le concordat accordé par la majorité des créanciers héréditaires à la personne appelée à l’hérédité de leur débiteur, dans le but de la déterminer à l’accepter, ne peut être opposé par le fidéjusseur; le cautionnement à pour but de prémunir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur et partant contre le concordat qui peut être accordé par suite de l’insolvabilité de son hérédité(8?);

3° lorsque le fidéjusseur ne jouit pas d’un recours contre le débiteur principal, il n’est pas admis à opposer au créancier certaines exceptions qui lui compètent surtout à cause de son recours contre le débiteur principal. Telles sont l'exception résultant d’un pacte libératoire 2n rem consenti par le créancier au débiteur (83) et l'exception accordée à quelques débiteurs à titre de peine pour le créancier (in odium crediloris\, comme l'exceptio senatus: consulti Macedoniani dans le cas d’un prêt d'argent fait à um enfant sous puissance (34).

(31) Paur, I, 9, S 6 “ Qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id “ consulto consilio fecit, licet minori succurratur, ipsi tamen non succurretur ,. Voyez encore D. 4, 4,.de minor., L. 13 pr., et C. 2, 23 (24), de fidej. minor., 1 1,1b, 2

En ce sens VAxGErOw, L, S 183, Anm. 1, et Mayxz, IT, S 263, note 14.

(32) D. 17, 1, mand., L. B8 $S 1. Il en est autrement si le créancier a consenti au concordat; dans ce cas le fidéjusseur profite de la remise volontaire d'une partie de la dette comme de tout autre pacte libératoire; L. 58 $ 1 cit. Autres applications : D. 16, 3, depos., L. 1 8 14 i. f.; D. 46, 3, de solut, L. 95 SRE (décès du bébiteur principal sans héritiers); D. 2,8, qui satisd. cog., Li. 5 pr.; C. h. t., U. 1 (grande ou moyenne diminution de tête du débiteur principal.

(33) D. 2, 14, de pact., L. 32 “ Quod dictum est, si cum reo pactum sit, ut non “ petatur, fidejussori quoque competere exceptionem : propter rei personam “ placuit, ne mandati judicio conveniatur. Igitur si mandati actio nulla sit, forte “ si donandi animo fidejusserit, dicendum est non prodesse exceptionem fide- “ jussori ,. Cf. D. 34, 8, de liber. leg., L. 5 pr.

(34) D. 14, 6, de scto Maced., L. 9 S 3 “ Non solum filio familias et patri ejus “ succurritur, verum fidejussori quoque et mandatori ejus, qui et ipsi mandati “ habent regressum, nisi forte donandi animo intercesserunt : tunc enim eum “ nullum regressum habeant, senatus consultum locum non habebit.. ,. Cf. D. R.t., L. 60 initio.

Mais il est erroné de soutenir que le fidéjusseur qui est sans recours contre le débiteur principal, est privé d'une manière générale des exceptions appartenant à ce dernier. Ce système est insoutenable au point de vue des principes généraux du droit; si le fidéjusseur dispose des exceptions du débiteur principal, ce n'est pas à cause de son recours éventuel contre le débiteur, mais parce qu'il est tenu accessoirement de la même dette; le motif puisé dans le recours n’est déterminant que dans quelques cas particuliers et l'observation contraire de Justinien (I. 4, 14, de replicat., $ 4initio) ne nous lie point. Le D. 16,1, ad sctum Vell., L. 16S 1, est formel; il accorde l'exceptio senatus consulti Velleiani même au

B) D'autre part, le fidéjusseur dispose d’exceptions qui n'appartiennent pas au débiteur principal. Telles sont d’abord les exceptions de droit commun qui ont pris naissance en sa propre personne; sous ce rapport, il se trouve dans la même position que tout autre débiteur 5), En outre on lui a accordé trois bénéfices : le bénéfice d'ordre, le bénéfice de division et le bénéfice de cession d'actions. Nous venons de les citer dans l’ordre rationnel; historiquement ils se présentent dans l’ordre inverse. Le bénéfice de cession d'actions est le plus ancien, il remonte au moins aux premiers temps de l’empire(#); le bénéfice de division dut son origine à un rescrit d'Adrien(?); le bénéfice d'ordre ne fut introduit que par Justinien (8),

1° Le bénéfice d'ordre ou de discussion (beneficium ordinis vel excussionis*) autorise le fidéjusseur poursuivi en premier lieu à demander la discussion préalable du débiteur principal (9), pourvu que celui-ci soit solvable, en tout ou en partie, sinon sa discussion n’a pas d'objet (4), Ce bénéfice se fonde sur la volonté présumée des parties; le fidéjusseur est censé s'engager seulement à payer au créancier ce qu’il ne pourra pas obtenir du débiteur principal; en d’autres termes, on présume d’une manière générale une /idejussio indemnitatis* Al), D'après cela, le fidéjusseur sera libéré fidéjusseur qui n'a pas l'actio mandati contraria contre la femme. Voyez en ce sens VANGEROW, LIL, S 578, Anm. 2, n° II, 2, b, Mayxz, IL, S 263, note 12 i. f, et WinpsOHEID, II, S 477 et note 6.

Contra MoriTor, cité, 11, n° 1140.

(35) D. 4, 2, quod metus causa, L. 14 S 6 i. f.; D. 2, 14, de pact., L. 238; D. h.t.,

L. 21 S3, vis Quod si idem stipulator.....…. — (36) Arg. D. h. £., L. 36, rubrique. (37) Grarus, III, 121, vis sed nunc.……. partes petere; I. à. &., S 4, vis Sed ex epistula..….… partes petere. Pau, I, 20, S 1, attribue la r:forme à l'édit préto-

rien ; il est possible qu'après le rescrit d'Adrien le bénéfice de division ait été réglé par le préteur.

(38) Nov. 4, c. 1. Justinien fait remonter le bénéfice à Papinien; mais celui-ci na pu connaître que la fidejussio indemnitatis*; D. 45, 1, de V. O., L. 116. Cf. GLück, X VIIL, $ 1084, p. 359-363. — (39) Nov. 4, c. 1 initio.

(40) C’est au fidéjusseur de prouver la solvabilité du débiteur principal, puisqu'il oppose une exception (arg. D. À. #., L. 28,et ©. 4, 19, de probat., L. 3), à moins de fournir caution de ce chef; arg. D. h. t., L. 10 pr.

Il ne faut pas non plus qu'à cause de l'éloignement du debiteur principal, sa poursuite présente des difficultés; autrement le créancier peut s'en tenir à la poursuite plus commode du fidéjusseur. C’est en ce sens que Justinien exige la présence du débiteur principal; Nov. 4, c. 1, vis Atque haec quidem.....…: exigere possit. Toutefois le fidéjusseur d'un débiteur absent peut obtenir un délai du juge pour faire reparaître le débiteur; si ce dernier ne reparaît pas dans le délai fixé, le fidéjusseur est tenu de répondre à l’action du créancier; Nov. 4, c. 1, vis Sed huic sane rei..… Voyez GLück, XVIII, $ 1084, p. 377. Cf. GIRTANNER; cité, IL, S 27-28, p. 439-450, et WinpsoHEID, II, $ 478 et note 2.

(41) Cf. D. 45, 1, de V. O.,L. 116.

si, à la suite du retard coupable apporté par le créancier à la poursuite du débiteur principal, celui-ci est devenu insolvable, car la condition tacite sous laquelle le fidéjusseur s’est engagé, est défaillie(4?), A plus forte raison, si le bénéfice de discussion a été régulièrement opposé par le fidéjusseur et que plus tard le débiteur principal soit devenu insolvable avant d'avoir été discuté par le créancier, celui-ci supporte cette insolvabilité; le bénéfice d'ordre lui ayant été opposé, le créancier était engagé d’une manière spéciale à poursuivre sans retard le débiteur principal, de façon à prévenir son insolvahilité ; il doit subir les conséquences de sa négligence(43). Mais le bénéfice d'ordre cesse lorsque l’obligation principalen’est pas susceptible d’être efficacement poursuivie en justice, par exemple si le débiteur principal n’est tenu que naturellement ou bien s'il dispose d’une exception qui n'appartient pas au fidéjusseur; la discussion du débiteur principal manque d'objet dans ces cas, comme dans celui de l’insolvabilité du débiteur (#). Le fidéjusseur perd aussi le bénéfice s’il y a renoncé d’une manière expresse ou tacite (45),

2° Le bénéfice de division (beneficium divisionis*) suppose qu'il y ait plusieurs fidéjusseurs ; il tend à faire diviser la poursuite entre les fidéjusseurs (46). Il est analogue au bénéfice d'ordre et généralement soumis aux mêmes règles, Lui aussi se fonde sur l’idée d’une fidejussio indemnitatis* : chaque fidéjusseur est censé s'être engagé seulement à payer la part de son cofidéjusseur, si le créancier ne parvenait pas à se la faire payer par ce dernier.

(42) C'était la règle suivie dans le droit classique à l'occasion d’une fidejussio indemnitatis* (D. h. £., L. 41 pr.), tandis qu'on admettait le contraire dans la fidéjussion ordinaire; D. h. £., L. 62. Sous Justinien la fidéjussion ayant de plein droit le caractère d'une fidejussio indemnitatis*, le principe qui régissait celle-ci, doit être généralisé.

Voyez en ce sens GIRTANNER, cité, IT 8 36, p. 483-490, SiNTENIS, II, $ 129 et note 60, VANGEROW, III, S 578, Ansm. 4, Maywz, IL, S 263, note 19, eb WINDSCHEID, II, S 478 et note 10.

Contra Pucara, Pand,S 405 ï. f., Ruporrr, Zu Pucara’s Pand., S 405, noter, et ARNDTS, $ 357, 2 et Anm. 2.

(43) Arg. D. h. #., L. 51 $ 4. Ce passage consacre la règle dont il s’agit pour le bénéfice de division; on doit l’étendre par analogie au bénéfice d’ordre.

(44) Toutefois le fidéjusseur est libéré si le créancier a remis la dette au débiteur principal par une convention libératoire, réelle ou personnelle: dans l'espèce, le créancier est sans action efficace contre le débiteur principal, parce qu'il y a renoncé. De même, le fidéjusseur est libéré si, lors du cautionnement, il avait eu de justes motifs de croire que le créancier disposait d’une action efficace contre le débiteur principal; arg. D. h. &., L. 48 pr. et $ 1.

(45) ou bien s’il nie frauduleusement la fidéjussion; arg. D, h. #., L. 108 1.

(46) Garus, III, 121, vis sed nunc..……… partes habere; I. h. £., $ 4, vis Sed ex epistula.....….. HD 26.

C'est pourquoi le bénéfice est subordonné à la solvabilité des cofidéjusseurs par rapport auxquels la division de la dette est réclamée (47). Si par suite de l'inaction coupable du créancier, l’un des fidéjusseurs devient insolvable, le créancier supporte sa part dans la dette; la part des autres n’est pas augmentée de ce chef (4$). Le créancier supporte à fortiori l'insolvabilité d’un cofidéjusseur lorsqu'elle survient postérieurement à la division (4%). Le bénéfice de division ne peut pas être invoqué quant à un cofidéjusseur contre lequel le créancier n’a pas d'action efficace (0) et il cesse en cas de renonciation (1),

3° Le bénéfice de cession d'actions (beneficium cedendarum actionum”) a pour but d'obtenir la cession des actions qui appartiennent au créancier à raison de la dette cautionnée; telles sont l'actio mutui contre le débiteur principal, l'actio ex slipulatu contre les cofidéjusseurs, l’action hypothécaire contre les détenteurs de biens hypothéqués en sûreté de la dette(?). Cette cession d'actions est utile au fidéjusseur, soit pour lui procurer un recours qu'il n’a pas de plein droit contre le débiteur principal ou ses cofidéjusseurs(53), soit pour garantir un pareil recours par une hypothèque qui est attachée à la créance cautionnée(54). Mais la cession doit être réclamée avant la consommation du payement, car celui-ci éteint la dette et, avec elle, les actions du créancier; du moment que

(47) Voyez les textes de la note précédente; cf. D. k. 4, L. 28, L. 10 pr. De plus il faut que la poursuite des cofidéjusseurs ne présente pas de difficultés à cause de leur éloignement; arg. D. A. #., L. 10 pr., vis et omnes confidejussores, qui idonei esse dicuntur, praesto sint, et Nov. 4, c. 1. Contra WINDSCHEID, int $ 479 et notes 5a et 6.

(48) Arg. D. h. t., L. 41 pr. Voyez en ce sens WinpsCHEID, II, $ 479 et note 11 initio, et, en général, aussi May, IE, $ 263, note 25.

(49) D... D 5184, De5281;Ch.6., 116:

(50) Par exemple le cofidéjusseur est une femme (D. k. &., L. 48 pr.) ou un mineur; L. 48 cit. 8 1 initio. Toutefois le fidéjusseur conserve son bénéfice s'il avait de justes motifs d'y compter (arg. L. 48 cit. pr. i. f.); tel est le cas où son cofidéjusseur est un mineur qu’il croyait majeur et qui s'est porté caution avec ou avant lui (arg. L. 48 cit. S 1 initio); il en serait autrement si le mineur avait cautionné après coup; L. 48 $ 1 initio cit. Le fidéjusseur conserve encore son bénéfice, si l’inefficacité de l’action du créancier contre le cofidéjusseur provient d'un dol du créancier: ce dol ne doit nuire qu'à son auteur, par exemple le créancier a frauduleusement déterminé un mineur à cautionner après coup; L. 48 S'1 cit. i. f. Cf. Potier, Pand. Justin. 46, 1, n° 57, notes a, d et c, eb DEMANGEAT, Des obligations solidaires, p. 392-395.

(51) C. h. t., L. 10 $ 1, ou bien de dénégation frauduleuse de la fidéjussion,; D. h. t., L. 10 8 1. Les fidéjusseurs d'un tuteur ne peuvent pas non plus s’en prévaloir; D. 46, 6, rem. pup. salv. fore, Li. 12.

OS MD Un. Nil 17, 4 50: CC Dpt, DLL LUS F2 RCE Et

(53) Ch. #., D. 11: — (54) C. A. 4. 2 pr., L'14S 1-2, Li: 21.

les actions du créancier sont éteintes, il ne peut plus être question de les céder (55), Si les actions du créancier ont perdu de leur effcacité par sa faute, le fidéjusseur est libéré dans les limites de cette inefficacité ; à cause des bénéfices d'ordre et de division, il est seulement tenu envers le créancier pour autant que celui-ci n’ait pu se faire payer autrement. Si le créancier laisse prescrire son action hypothécaire, le fidéjusseur sera libéré envers lui(56),

Il résulte de cet exposé que le bénéfice le plus avantageux est le bénéfice d'ordre; il tend à repousser le créancier pour le tout. Après lui vient le bénéfice de division, qui repousse au moins partiellement le créancier. Le bénéfice de cession d'actions est le moins favorable; il ne dispense pas le fidéjusseur du payement intégral de la dette; it a seulement pour effet de lui procurer un recours contre le débiteur principal ou les cofidéjusseurs ou bien de garantir ce recours. Dès lors le fidéjusseur qui est dans les conditions voulues pour user du bénéfice d'ordre, ne manquera pas de l’invoquer de préférence aux deux autres. Subsidiairement il opposera le bénéfice de division plutôt que le bénéfice de cession d'actions. Celui-ci ne sera invoqué qu’en dernier lieu, notamment lorsque le débiteur principal ou les cofidéjusseurs sont actuellement insolvables; dans ce cas, le fidéjusseur les poursuivra, par les actions cédées, après qu'ils seront devenus solvables, ou bien il exercera immédiatement l’action hypothécaire qui lui aura été cédée.