DU RECOURS AUQUEL LA FIDÉJUSSION DONNE LIEU

1° En règle générale, le fidéjusseur qui a payé le créancier, a um recours contre le débiteur principal, car le plus souvent il a cautionné le débiteur à la suite d’un mandat(l) ou comme gérant d’affaires (®); à ce titre, il dispose des actions contraires de mandat ou de gestion d'affaires(3), indépendamment des actions du créancier qu’il à pu se faire céder(4). Même si l’action contraire de gestion d’affaires est exclue par l'opposition que le débiteur a faite au cautionnement (6), le fidéjusseur peut se ménager un recours en se faisant céder les actions du créancier (6). Mais, conformément aux principes

(55) C.h. t., L. 11,L. 14 S 1-2. Voyez T. III, $ 348 et note 17 initio. Cf. Maynz, IT, S 188 et note 18.

(56) En ce sens ARNDTS, $ 357, 2 et Anm. 2 initio, et MAYNZ, LL S 263, AN. CE Winpscxein, II, $S 478, note 10 i. f. — Contra GIRTANNER, cité, II, $ 33-34. p. 468-474, S 43, p. 543-544.

(1) T°A.t.,86; D. 17, 1, mand., LL. 6 S 2.— (2) Arg. D. 3,5, de neg. gest., L. 42 (43).

(3) Voyez les textes cités aux deux notes précédentes. — (4) CO. h, #., L. 14.

(6) D. 17, 1, mand., L. 682 i, f., L. 40,

(6) Cf. le paragraphe précédent n° II, B, 30.

généraux sur l’action contraire de gestion d'affaires (7), tout recours est refusé au fidéjusseur qui s’est porté caution contre le gré du débiteur principal®) et qui n’a pas fait usage du bénéfice de cession d'actions, ainsi qu’au fidéjusseur qui n’a pas voulu obliger le débiteur principal, soit qu'il ait voulu lui faime une libéralité(9), soit pour un autre motif(10). Le fidéjusseur est aussi privé de recours si l'obligation cautionnée à été contractée en réalité dans son propre intérêt: alors il a géré ses affaires personnelles et non les affaires d’autrui(il. Dans les deux derniers cas, il n’est pas au pouvoir du fidéjusseur de se créer un recours en usant du bénéfice de cession d'actions ; on ne comprend pas un recours de la part d'un fidéjusseur qui n’en a pas voulu lors du cautionnement ou qui à géré sa propre affaire. Le recours du fidéjusseur contre le débiteur principal suppose encore que le premier ait géré en bon père de famille, en ce qui concerne les moyens de défense à opposer au créancier (1*). — Le fidéjusseur est seulement admis à exercer SOn recours contre le débiteur principal après l'avoir libéré par le payement (13) ou par un acte équivalent comme la compensation(H), mais non si le créancier lui a accordé une libération personnelle. Toutefois le fidéjusseur peut, indépendamment de tout payement, se faire libérer par le débiteur principal, lorsqu'il a déjà été condamné à payer (5), lorsque le débiteur principal a promis de le décharger du cautionnement après un certain délai, qui est expiré(6), et lorsqu'il diminue les süretés qu'il présentait lors de la fidéjussion, de manière à mettre en péril

(7) C£. T. IV, $ 474 I, 10 et 20. — (8) D. 17, 1, mand., DAGIS IRAN O:

(9) D. 2, 14, de pact., L. 82 i. f.; D. 8, 5, de neg. gest., Li. 4 i. f.; D. 17, 1, mand., L. 6S 2 i. f. C’est ce qu'on devra souvent admettre si la fidéjussion a eu pour but de garantir le créancier contre une certaine exception du débiteur, auquel cas le fidéjusseur n’a pu l'opposer au créancier; cf. le paragraphe précédent no [1 A 20,

(10) Tel est le cas où le fidéjusseur n’a voulu qu'exécuter un mandat qui lui avait été donné par un tiers (D. 17, 1, mand., L. 53, vis quod Si... Ib Pit initio); il ne cautionne alors ni comme mandataire, ni comme gérant d'affaires du débiteur. Il en est autrement s'il a reçu à la fois un mandat d'un tiens et un mandat du débiteur principal; L.21i.f., L. 53 initio, cit. Cf. WiINDSCHEID, JU: S 41 et note 2.

(11). D. 2, 14, de pact., LL. 24; D. 84, 3, de liber. leg., Li. 5 pr., vis vel quid si, cbn. avec l’initium.

(12) D. 17,1, mand., L. 29 pr., S 1-4; D. h. D 6TIC L 30 mande, LALUECNE-

(13) L. 10 cit., vis Si pro ea... .... CETEUIN SG.

(14) Voyez encore D. 17,1, mand., L. 10 $ 18, Bi bn 12 po QI, le 2 8 3,et D. 4.t., L. 18, L. 64. — (15) D. . &., L. 45.

(16) Arg. C. 4, 35, mand., L. 10 initio; ef. D. 17, 1, mand., L. 45 $ 2. Mais si l’on a cautionné seulement pour un certain temps, on est libéré de plein droit vis-à-vis du créancier par l'expiration du terme convenu.

le recours sur lequel le fidéjusseur avait le droit de compter (17),

2° Par contre le fidéjusseur qui paye la totalité de la dette, ne jouit généralement d'aucun recours contre ses cofidéjusseurs, faute d’un rapport de mandat ou de gestion d'affaires(18), C’est seulement d'une manière exceptionnelle que l'un de ces rapports existera entre cofidéjusseurs; on conçoit que l’un d’eux ait reçu de l’autre le mandat de cautionner la dette ou bien qu'il ait voulu gérer l'affaire de l’autre, soit par le cautionnement même, soit en s’abstenant d'opposer le bénéfice de division; dans ces cas, il aura un recours contre son cofidéjusseur et il l’exercera par les actions contraires de mandat ou de gestion d’affaires ou bien par les actions cédées du créancier. Mais il est au pouvoir d’un fidéjusseur quelconque de se créer un recours contre ses cofidéjusseurs en usant du bénéfice de cession d’actions(®), En ce qui concerne l’époque du recours, il suppose le payement de la dette. Si un fidéjusseur exerce contre ses cofidéjusseurs les actions du créancier qui lui ont été cédées, il doit, comme le créancier, subir le bénéfice de division.

B) Du constitut de la dette d'autrui; S 317.

La fidéjussion est un cautionnement du droit civil; le constitut de la dette d'autrui est un cautionnement du droit des gens, il fut introduit par l’édit prétorien(l), Puisque le constitut de la dette d'autrui est un cautionnement comme la fidéjussion, il est en général soumis aux mêmes règles(?). Le constituant doit être capable de s'obliger(), il faut une obligation principale(® et celle du constituant ne peut pas avoir plus détendue). A l'instar du fidéjusseur, le constituant est tenu de la même manière que le débiteur principal,

(17) D. 17, 1, mand., L. 38 S l: C. 4, 85, eod., L. 10 initio. Dans ces cas, le débiteur principal libérera le fidéjusseur en payant la dette ou bien, si le créancier y consent, en fournissant un autre fidéjusseur: subsidiairement il sera tenu à des dommages et intérêts. Cf. T. IV, S 429, IT, 80,

(18) Garus, IIT, 122, vis itaque si creditor.......……. solvendo non sit; L A.#.,S 4 vis Sed'etsi ab uno... GDS LE, ROC Mb os dde ibn

En ce sens Savieny, cité, I, $ 25, p. 273-275, Maynz, Il, S 263 i. f., et WINDSCHEID, IL, $ 181, 3. Contra GIRTANNER, cité, II, S 42, p. 530-540.

(19) D. 4. #., L. 17, L. 86 1. f.; L. 89 i. f.; ©. k. &., L. 11 $ 1. En ce sens GIRTANNER, cité, IL, $ 42, p. 538, note 9, Maywz, IL, $ 263 et note 50, et WinpsoHæID, IL, S'A81 3. Contra Saviany, cité, I, $ 25, p. 275-277. Le fidéjusseur n’a pas besoin d'un recours contre ses cofidéjusseurs, s'il oppose le bénéfice de division.