NOTIONS ET HISTORIQUE

1° Les obligations de bonne foi sont celles où l’on suit les principes de l'équité; les obligations de droit strict sont celles où l’on suit les principes rigoureux du droit(l). Dans les premiers siècles de Rome, toutes les obligations étaient de droit strict; tels étaient

(115) C.5, 18, sol. matrim., L. 8 initio; cf. C. 7, 71, qui bon. ced. poss., L. 1 initio.

(116) D. 12, 6, de cond. indeb., L. 8, L. 9.

(117) Cf. T. IIT, $ 288, IT, 2°, et dans le même sens UNTERHOLZNER, cité, I, S 182, n° VII, Saviany, cité, I, S 12, n° 4, et VANGEROW, I, $ 174, Anm. 1, n° 1.

Contra MAcHELARD, cité, p. 505-511.

(118) Arg. D. 15, 1, de peculio, L. 30 $ 4.

(119) L. 30 S$ 4 cit. La novation résultant de la litis contestatio du droit classique faisait obstacle à la reprise de l’action; pour rendre possible cette reprise, on ne s’aidait pas de cautions, comme lorsqu'il s'agissait du bénéfice de compétence; D. 15, 1, de peculio, L. 47 K 2. Il faut supposer que le jugement réservait une poursuite ultérieure; c’est peut-être pour ce motif que la loi 47 $ 2 cit. 1. f. paraît dire que le défendeur à l’actio de peculio n’est pas débiteur pour le tout. SAvVIGNY, Crée, IS 12 not

(120) D. 12, 6, de cond. indeb., L. 11. Cf, Saviany, cité, I, $ 12, n° 3, et MacKHE- LARD, cité, p. 507.

(1) Crc., pro Roscio comaedo 4 “ Hic tu si amplius [H-$.] nummo petisti, “ quam tibi debitum est, causam perdidisti : propterea quod aliud est judicium, “ aliud arbitrium. Judicium est pecuniae certae, arbitrium incertae. Ad judicium “ hoc modo venimus, ut totam litem aut obtineamus, aut amittamus … Quid est

les obligations verbales, les nomina transscriplicia et l'obligation ex mutluo; elles étaient aussi civiles, c’est-à-dire basées sur le droit civil et productives d’une action, quoique certaines d’entre elles, par exemple l'obligation ex mutluo, eussent été empruntées au droit des gens(®). Les obligations de bonne foi n’apparurent que plus tard, sous l'influence du droit des gens); c’étaient en même temps des obligations naturelles; mais, dans la suite, un grand nombre de ces dernières furent reçues dans la classe des obligations civiles(#, sans dépouiller pour cela leur caractére d'obligations de bonne foi®). Après ce développement du droit romain, les obligations civiles sont les unes de bonne foi, les autres de droit strict. tandis que les obligations naturelles sont toutes de bonne foi.

2° La division dont il s’agit a perdu beaucoup de son importance dans la législation de Justinien. Le domaine des obligations de droit strict s’est rétréci; les nomina transscriplicia, qui constituaient l’une des plus importantes obligations de droit strict de l’ancienne Rome, ont disparu(6 ; l'obligation d'exécuter un legs, laquelle était aussi de droit strict, est devenue une obligation de bonne foi(7), En outre le système des obligations de droit strict a perdu de sa rigueur; tandis que, sous la procédure formulaire, le juge de l’action de droit strict ne pouvait avoir égard qu'aux exceptions du défendeur qui avaient été insérées dans la formule), en droit nouveau le défendeur à une pareille action fait valoir ses exceptions de la même manière qu’à une action de bonne foi().

“ in judicio? directum, asperum, simplex.. Quid est in arbitrio? mite, modera- “ tum, quantum aequius melius, id däri .

I. 4, 6, de action., S 30 initio; THékopnise, eod.; D. 17, 1, mand., L. 29 $ 4 “ de “ bona fide enim agitur, eui non congruit de apicibus juris disputare, sed de hoc “ tantum, debitor fuerit nec ne ,..

(2) I. 1, 2, de jure natur. et gent. et civ., $ 2 i. f. Cf. S 328 initio.

(3) MorroRr, cité, I, nos 18 et 250, p. 321, note 2. — Maynwz, I, S 51, p. 522. — Contra Savigny. System V, $ 220 initio, Beilage XIII, n° XIII, et Beilage XIV, n° XLWVITI. — (4) Cf D. 1, 1, de just. et jure, L. b.

(5) Les obligations de bonne foi proviennent donc toutes du droit des gens; les obligations de droit strict descendent du droit civil ou du droit des gens; le mutuum était stricti juris et juris gentium: GaIuS, LIT, 132.

C£f SAvVIGNY, System V, Beilage XIII, n° XIII, et Beilage XIV, n° 3 ï. f., PcoxTa, Instit. II, S 269, p. 336-338, et Motor, cité, I, n°5 18 et 250, p. 321, note 2.

(6) Cf. T. III, $ 360, I, et $ 364.

(7) CET. V, S 719, T, 30, et II, 3°. Voyez encore OC. 5, 13, de rei ux. act., Lun: 8 2, et I. 4, 6, de action., S 29 (T. V, S 548, 20 ï. f., et $ 552, 1° initio).

(8) T. I, & 98, 20. — (9) Of. I. 4, 6, de action., $ 301. f.

> pe crpuiid ttité

S 331. DÉTERMINATION DES OBLIGATIONS DE BONNE FOI ET DES OBLIGATIONS DE DROIT STRICT.

En général, les obligations de bonne foi ont un caractère synailagmatique ou bilatéral; elles sont réciproques pour les deux parties. Les obligations de droit strict sont unilatérales; une seule partie est obligée. La vente, le louage et la société sont des contrats bilatéraux ; ils produisent des obligations de bonne foi. La stipulation est un contrat unilatéral; l'obligation qui en résulte est de droit strict(l), Les obligations de bonne foi constituent la règle (2); done leur énumération est inutile, il suflit de citer celles qui sont de droit strict; elles ont pour source :

(1) Le précaire fait exception à la règle; bieu que unilatéral, il produit une obligation de bonne foi; D 43, 26, de prec., L. 2? $ 2 i. f ; ici comme ailleurs le précaire est affranchi de la rigueur du droit; cf T. IV, $ 445. Le point de vue auquel nous venons d'apprécier les obligations de bonne foi et les obligations de droit strict, est généralement admis; MoLIToR, cité, I, n° 19, 10, — VANGEROW, I, S 189, Anm., n° I, 7, et n° II, 3 if. — ORTOLAN, III, n° 1986. — Namur. II, $ 503, 4 Cependant on a soutenu (MürLexBrton, I, S 138, n° II. — Maynwz, T. I, $ 51,II et Observ., T. IL, $ 195, S 216 et Observ.) que les actions de droit strict étaient plutôt celles qui avaient pour objet un ceréum, c'est-à-dire un corps certain ou une quantité déterminée de choses fongibles; les actions de bonne foi porteraient sur un incertum, sur une chose déterminée seulement quant à son genre ou bien sur une quantité indéterminée de choses fongibles. Mais il résulte de témoignages multiples et positifs que la formule d'une condictio incerti ne contenait pas les mots “ ex fide bona ,; elle était conçue d'une mavière absolue (quidquid paret Nr N” A0 A0 dare facere oportere); Garus, IV, 41, 131 et 136. La condictio incerti était donc une action de droit striet et non une action de bonne foi comme elle devrait l'être dans le système combattu ici Si, par suite de l'indétermination de son objet, le juge avait nécessairement un certain pouvoir d'appréciation, il n’en était pas moins tenu d'exercer ce pouvoir d'une façon rigoureuse. Il est vrai que nous lisons dans CICÉRON, pro Roscio com. & “ Aliud est judicium, aliud arbitrium. Judicium est pecuniae certae, arbitrium incertae.. ,. Mais l’orateur a pu avoir exclusivement en vue les condictiones certi et les actions de bonne foi; il est très probable que les condictiones incerti furent créées après les condictiones certi, rien ne prouve qu'elles fussent déjà connues à l'époque de Cicéron.

D'après SaviGny (System V, S 219 et Beilage XIV, n° III à XVIII et XIX initio, cf n°$ XIX i.f, XX à XLVII), les actions de droit strict tiendraient lieu d'une revendication perdue. Mais l'application de cette idée aux divers cas particuliers rencontre les plus grandes difficultés; il suffira de citer la stipulation. VANGEROW, 1, S 139, Anm., n° II, 3i.f.

(2) I 4, 6, de S 28 et 29 initio. Si, au $ 28 cité, Justinien représente l’action pracscriptis verbis comme étant de ni foi lorsqu'elle résulte de l'échange ou du contrat estimatoire, ce ne sont là que des exemples; arg, D. 19,3, de aestimat., L. 1 pr. i. f., et D. 39, 6, de mort. causa donat., L, 42 pr., y bonae fidei autem judicio constituto. En ce sens SAVIGNY, System V,

1° le contrat verbal de stipulation (), le prêt de consommation (4) et les pactes légitimes 6), surtout la donation(6) et la constitution

de dot(?), 2° Je quasi-contrat qui oblige à restituer une chose détenue sans

cause (8), 3° les délits, du moins au point de vue des actions civiles qu'ils

produisent(?), et 4° la loi, lorsqu'elle crée une obligation sans y attacher une action spéciale, de manière qu’il y a lieu à une condictio ex lege().

Beilage XIII, n° XII, note f, VANGEROW, T. I, $ 139, Anm., n° DER LT 1600 Anm., n° III i. f., et Maynwz, IL, $ 243, no Li. f. Contra Pucara, Instit. I, $ 165, note 4kk. — Gaius, IV, 62. et Cicéron, de offic. IIT, 17, ajoutent à l'énumération l'ancienne actio fiduciue. — L'actio emphyteuticaria est aussi incontestablement de bonne foi (Savianxy, System V, Beilage XIII, n° XII i. f.), de même que l'actio de pecunia constitula; arg. D. 13,5, de pec. constit., Li. 1 pr.; voyez SOHILI ING;, IL, $ 338, note g. — (3) CE. T. IV, $ 394, 20, — (4) Cf. T. IV, & 440 initio.

(5) Arg. D. 13, 2, de cond. ex lege, L. un. — (6) Cf. T.IV, $ 409, 30.

(I) CIT ON, So, 20 — (8) Cf. T. IV, $ 480-481.

(9) Les obligations naissant des délits sont essentiellement unilatérales. L'action Aquilienne était une condactio (cf. D. 12, 1, de reb. cred., L. 9 $ l; en ce sens RuporFr, zu PucarTa’s Instit. I, $ 165, note w) ou du moins une action stricte; SAV.GNY, System V, Beilage XII, n° VIII, Beilage XIV, n° XX, p. 569. L'actio furti mec manifesti, sans être une condictio, puisqu'elle avait pour objet un damnum decidere oportere et non un dare oportere (Gaius, IV, 37 et 45) était aussi stricte: sa formule ne contenait pas les mots ex fide bona; Gralus, loc. cit. L'actio de tigno juncto (D 47, 3, de tigno juncto), l’actio arborum furtim caesarum (D. 47, 7, arb. furt. caes.) et l’actio injuriarum ex lege Cornelia (I. 4, 4, de injur., & 8) étaient encore des actions strictes, tout en n'appartenant probablement pas à la classe des condictiones. Les actions civiles naissant de délits étaient donc des actions strictes dans le sens matériel et on les appréciait rigoureusement, alors même qu’elles n'étaient peut-être pas considérées formellement comme uctiones stricti juris, car leur intentio ne portait ni sur un dare oportere ni sur un dare facere oportere. Cf. SAVIGNY; System V, Beilage XIII, n° VIIT, Beilage XIV, n° XX, p. 567-572, PucxTa, Instit. I, 8 165, note bb, et VANGEROW, I, $ 139, Anm., ro JO, 8 sig te

(10) D. 18, 2, de cond. ex lege, L. un. Cf. Savieny, System IV, Beilage XIV, nos XII à XIV.

A proprement parler, la division des actions en actions de bonne foi et actions de droit striet ne concerne que les actions personnelles qui, naissant de conventions ou de quasi-contrats, se poursuivaient par une formule in jus concepta. Sont donc exclues de la division:

1° les actions personnelles naissant de délits, de quasi-délits ou de la loi.

20 celles qui naissent de conventions ou de quasi-contrats, mais qui se poursuivaient par une cognitio extraordinaria, où bien

3o par une formule in factum concepta, c'est-à-dire les actions honoraires. SAvIGNY, System V, $ 218-220 (surtout $ 218 i. f£.) et Beilagen XIII et XIV. — Pucura, Instit. I, $ 165, surtout la note bb. — VanGEroW, I, S 139, Anm., no NA,

Mais en fait toutes ces actions, sauf les actions civiles résultant de délits et