CF TT

(22) D. 19, 1, de À. E. V., L. 3 8 1 « qui fundum dari stipularetur, vacuam l|« quoque possessionem tradi oportere stipulari intellegitur.. ».

Il semble que cette doctrine n'aurait jamais été douteuse si un fragment {d'Ulpien ne comprenait l'obligation ‘ fundum tradi’ parmi les obligations indivisibles.

D.45, 1, de V. O.,L. 72 pr. “ Stipulationes non dividuntur earum rerum, quae ||“ divisionem non recipiunt, veluti viae itineris actus aquae ductus cetera- “ rumque servitutium. Idem puto et si quis faciendum aliquid stipulatus sit, “ ut puta fundum tradi vel fossam fodiri vel insulam fabricari, vel operas vel “ quid his simile : horum enim divisio corrumpitstipulationem. ,.

Mais il est possible de concilier cette loi avec les principes généraux, en la rapportant à une stipulation ‘ fundum tradi * accompagnée d'une clause pénale, 1Les Romains avaient l'habitude de joindre cette clause aux stipulations de faire: 3,15, de V. O., $ 7; D. 45, 1, eod., L.137 8 7 initio. Or, dans ce cas, la peine peut seulement être évitée par la tradition totale du fonds; la tradition est indivisible Jau point de vue de la clause pénale; D. 19, 1, de A. E. V., L. 47. SAvIGNY, cité, I, 1 $ 32, IT, CO, p. 339-343, pense qu'Ulpien entend parler de la stipulation ‘ fundum Méradi, et nisi traditus erit, centum dari ”, à l'occasion de laquelle on admettait que la peine était in obligatione et la tradition du fonds seulement in condicione S D: 44, 7, de O. et À., L. 44 8 6: cf. T. III, S 309 et note 12.

On peut citer les textes suivants en faveur de la divisibilité de l'obligation de livrer :

tradition d’une chose, si elle est faite dans le but de transférer la propriété, est en réalité une dation, laquelle est divisible ; la tradition de la chose vendue constitue une dation divisible. Or, cette divisibilité de la dation suppose celle de la tradition; une tradition indivisible ne pourrait donner lieu à une dation divisible; on ne comprend pas que la tradition partielle faite par le vendeur soit à la fois valable comme dation partielle et nulle comme tradition partielle. L'obligation de livrer, si elle est l'accessoire d’une obligation de donner, est donc divisible, elle doit avoir le même caractère si elle est principale; si, par sa nature, elle n'était pas susceptible de division, comment se partagerait-elle quand elle est l'accessoire de l'obligation de donner ? On objecte que les obligations de livrer sont des obligations de faire et que celles-ci sont indivisibles. Mais les obligations de faire sont les unes indivisibles, les autres divisibles, peu importe que la plupart aient le premier caractère. Pour que l'argument produit fût concluant, on devrait établir que l'obligation de livrer est une obligation de faire indivisible ; nous venons de prouver le contraire (#3), — L'obligation de livrer étant divisible, il en est de même de l'obligation de restituer la possession ou la détention d'une chose corporelle(#1),

10 D. 45, 1, de V. O., L. 52 S 1 “ Si quis vacuam possessionem tradi promiserit, “ non nudum factum haec stipulatio continebit, sed causam bonorum ,. D'après Ulpien, l'auteur de notre fragment, la stipulation ‘ vacuam possessionem tradi” n'a pas pour objet un pur fait, mais ‘ causam bonorum?, c'est-à-dire une chose corporelle divisible; donc la stipulation est divisible quant à son objet.

2» D. eod., Li. 137 $ 3 « sicut liberatur, qui se daturum spopondit, si quandoque tradit ». Le tradere est considéré ici comme l'équivalent du dare.

De même au D. eod., L. 85 S 6, les deux expressions sont employées comme synonymes.

30 D. 13, 6, commod., L. 3 S 3, et D. 16, 3, depos., L. 1 S 36. Ces textes déclarent divisible l'obligation de restituer une ose reçue en commodat ou en dépôt, du moins en règle générale; cette obligation n’est autre qu'une obligation de livrer. Les deux lois précitées sont inexplicables pour nos adversaires; cf. note 24 du présent paragraphe. s

(23) Voyez en ce sens Savigny, cité, I, $ 32, n° If, C, et, en principe aussi, MouiTon, cité, I, nos 230 i. f.,250, d ct e, et 413 initio. Of. UBBELONDE, cité, $ 7 cbn. avec $ 2, l initio, et avec $ 29.

Contra MüarenBRucH, II, 8 326, note 6 i. f., DANIéLoOPOULO, cité, p. 114-187, Mayxz. Il, 8 192, n° IT initio et Obseir 1, et Fa cité, $ 13.

CHSDAS C7 PR EASIS SDECS d-pos., L. 1 $ 36. D'après ces lois, loble gation de restituer une chose reçue en au ou en dépôt peut seulement être poursuivie contre l’un des héritiers du commodataire ou par l’un des héritiers du déposant pour sa part héréditaire, à moins que l'un des héritiers du commodataire ne détienne seul la chose empruntée ou qu'il ne s'agisse d’une chose déposée physiquement indivisible; ef. n° I, A, 3, du présent paragraphe. Les auteurs qui soutiennent l'indivisibilité de l'obligation de livrer, doivent, pour être conséquents, admettre que l'obligation de restituer est divisible ou indivi-

PS RE PT PE RE I US ET D et NT D

nest tt

2° Sont aussi divisibles les obligations de constituer des droits

d'usufruit(®), d'emphytéose, de superficie où d’hypothèque. Ces

droits réels sont divisibles au point de vuc de leur constitution (2%) et

partant l'obligation de les constituer doit avoir le même caractère.

| Si on dit de l'hypothèaue qu'elle est indivisible 27), cette indivisibilité

concerne la poursuite de l'hypothèque et non sa constitution; on peut hypothéquer une partie divise au indivise d'une chose(?8).

90 ]1 faut en dire autant des obligations qui ont pour objet des faits positifs ou négatifs divisibles. Il y a des faits positifs ou négatifs de l’homme qui sont susceptibles d'être décomposés en parts et portions de même nature que le fait entier et, dans ce cas, l'obligation de faire ou de ne pas faire est pareillement divisible. Telle est l'obligation de prester un certain nombre de journées de services domestiques; étant donnée une prestation de dix de ces journées, chaque journée forme la dixième partie de la prestation totale (22). Telle est encore l'obligation de ne pas revendiquer une chose (amplius non agi rei vindicatione); si la chose est revendiquée pour moitié, l'abstention qui fait l’objet de l'obligation, le non vindicare, existe pour l’autre moitié(#), L'obligation de remettre une dette est aussi divisible; on peut remettre une dette pour partie (31), pourvu qu’elle soit divisible(#). Il en est de même de l'obligation de céder une créance divisible; rien ne s’oppose à la cession partielle de cette créance. Mais surtout les obligations de faire ou de ne pas faire deviennent divisibles, en vertu de la convention des parties, lorsque celles-ci ont eu en vue moins la prestation du fait que le payement d’une somme d'arg nt pour le cas de non-prestation du fait; l'obligation de faire ou de ne pas faire se convertit alors en une obligation de donner divisible(#), De là la

sible selon que la restitution a pour objet la propriété ou la possession (ou la détention). L'obligation de restituer une chose reçue en commodat ou en dépôt devrait donc être indivisible, tandis que les textes précités lui attribuent en | général le caractère opposé.

(25) D. 7, L, de usufr., L. 5 ï. f. — (26) L. 5 cit.initio. (27) D. 21, 2, de evict., L. 65, vis propter indivisam pignoris causam. C. 8, 20 (21), si comm. res pignor. sit, L. un. (29) D. 38, 1, de oper. libert., L. 15 S 1; D. 45, 1, de V. O., L. 548$ 1. D “eod., L..4 81. «CP. T° IIT, $ 309, note 15; n91,

(31) D. 34,3, de liber. leg., L. 7 pr.; D. 46, 4, de acceptil., L. 9, L. 10, 1. 17; D. 45, 1, de V. O., L. 2 S 8 i. f. — 32) D. 46, 4, de acceptil., L. 18 S 1.

(33) D. 46, 5, de stipul. praet., L. 2 $ 2 “ Incertam quantitatem continet stipu- “ latio judicatum solvi et rem ratam dominum habiturum et damni infecti ethis “ similes, in quibus respondetur scindi eas in personas heredum, quamvis possit “ dici ex persona heredum promissoris non posse descendentem a defunceto “ stipulationem diversam condicionem cujusque facere. Atin contrarium summa # ratione fit, ut uno ex heredibus stipulatoris vincente in partem ejus commit- “ tatur stipulatio : hoc enim facere verba stipulationis ‘ quanti ea res est”. ,.

divisibilité de nombreuses stipulations nécessaires (31) telles que les cautions damni infecti(&), legatorum servandorum causa(), rem pupilli salvam fore 87), judicatum solviCS), ratam rem dominum habiturumS), judicio sistil) et dolum malum abesse afuturumque esse(#). Ainsi encore l'obligation de faire ou de ne pas faire résultant d’une stipulation volontaire ou bien d’une conveniion quelconque peut être rendue divisible par la volonté des parties ; c’est le cas de la stipulation volontaire dolum malum abesse afulurumque esse, laquelle est au fond une stipulation de dommages et intérêts pour l'éventualité d’un dol(4t).

(34) Même texte. En général les auteurs ne parlent que de la divisibilité des stipulations prétoriennes; mais plusieurs stipulations judiciaires ou communes sont aussi divisibles. Telles sont les cautions de dolo (D. 45, 1, de V. O., L. 121 pr) et ratam rem dominum habiturum (D. 46, 5, de stipul. praet.. Li. 2 $ ? initio); la première est judiciaire (I. 3, 18, de divis. stipul., $ 1, THéoPHiLe, eod., S 1 initio; D. 45, 1, de V.0., L.5 pr. initio), la seconde est commune (I. 3, 18, de divis. stipul., S4i.f., et THéoPœiLe, eod.; si le D. 46, 5, de stipul. praet., L. 2 pr. etS$ 2 initio, la représente comme prétorienne, c'est parce qu'elle était généralement fournie devant le magistrat). C'est pourquoi nous avons substitué l'expression de stipulations nécessaires (prétoriennes, judiciaires ou communes) à celle de stipulations prétoriennes. Au reste il y a aussi des stipulations volontaires ou conventionnelles qui, quoique portant sur un fait, sont divisibles, comme il y a des stipulations nécessaires indivisibles à raison du fait sur lequel elles portent; cf. n° I, À, 20, et B, 30 i. f., du présent paragraphe.

(35) D. 46, 5, de stipul. praet., L. 2 $ 2 initio.

(36) Arg. I. 3, 18, de divis. stipul., 8 ? initio, et D. 46, 5, de stipul. praet., L. 1 $ 2, L:2 pr., S 1-2.

(37) Arg. I. 3, 18, de divis. stipul., S 4, et D. 46, 5, de stipul. pracet., L. 1 S 2, L.2 pr., $ 1-2. — (38) L. 2 $ 2 cit. initio.

(39) Arg. D. 46, 5, de stipul. praet., L. 1 $ 3, L. 2 pr., S 1-2.

(40) Arg. L: 8, 18, de divis. stipul., $ 1, D. 45, 1, de V. O., L. 121 pr., et D. 46,5, de stipul. praet., L. 2 pr., $ 1-2. Voyez encore D. 45, 1, de V. O.,L.4$ 2.

(41) Arg. D. 45, 1, de V. O., L. 38 $ 13, L. 121 pr., et D. 46, 5, de stipul praet., L. 2 $ 2 initio.

Quid si l’objet d’une obligation est en partie divisible, en partie indivisible, comme dans le cas où l'obligation porte à la fois sur la dation d'une chose corporelle et sur l'établissement d’une servitude prédiale? L'obligation elle-même sera en partie divisible, en partie indivisible. Pas de doute possible sur le second point et le premier ne paraît pas plus contestable; en tant qu'une dette est susceptible de partage, elle doit se diviser conformément au droit commun; cf. Maywz, IL, $ 192, n° III initio. Si l'obligation s'éteint quant à son élément divisible ou quant à son élément indivisible, elle devient absolument indivisible ou divisible. Il est indifférent que l'élément indivisible de la dette soit accessoire ou principal; même dans le dernier cas, la dette sera divisible pour son élément divisible, malgré le caractère accessoire de celui-ci; le motif est identique. Donc l'obligation du mandataire de rendre compte et de payer le reliquat de compte est divisible sous le second rapport. Cf. D. 35, 1, de condic., L. 82, et D. 40, 7, de statulib., L. 6 $ 7, notre $ 333 avec les notes 29 et 35, et Maywz, IE, $ 192, note 21.

Te,

II. À raison de sa forme et nonobstant la divisibilité de son objet, l'obligation devient, à certains égards, indivisible lorsqu'elle est alternative ou qu’elle porte sur un genre proprement dit. En effet, dans ces obligations, le payement doit porter sur une chose entière comprise dans l'alternative ou le genre; il ne peut avoir pour objet des parties de plusieurs choses ; une pareille division serait contraire à la volonté des contractants. Si quelqu'un à promis alternativement 1000 as où 100 mesures de froment, il doit choisir l'argent ou le froment(4?) et le débiteur d’un cheval en général est tenu de choisir un cheval pour le tout(f). De là la conséquence que le payement de la dette est indivisible; un payement partiel est impossible. S'il était possible, s'il entrainait une extinction partielle de la dette, le débiteur qui ne serait plus obligé que pour partie, pourrait COMpiéter sa libération en choisissant une partie d’une autre chose; le créancier serait exposé à recevoir des parties de plusieurs choses, contrairement à la convention(#). Supposons que Primus et Secundus doivent 1000 as ou 100 mesures de froment; Primus pourrait payer 500 as ct serait libéré; de son côté, Secundus pourrait payer 50 mesures de froment, de manière à être également libéré; le créancier aurait obtenu la moitié de l’argent et la moitié du froment, contrairement à la volonté des contractants. Supposons encore que Primus soit l'unique débiteur de la dette susdite; si le créancier acceptait 500 as, Primus serait libéré de la moitié de la dette; il ne devrait plus que 500 as où 50 mesures de froment; le choix continuerait de lui appartenir pour le payement de ce reliquat et il pourrait payer cette fois 50 mesures de froment. Comme il sera expliqué plus loin, on évite ce résultat par l’indivisibilité de payement. Mais les obligations d’une quantité de choses fongibles telles que les dettes d'argent, de blé, de vin, etc., sont divisibles; rien ne s'oppose ici à la division du payement; plusieurs payements partiels procureront au créancier la quantité de choses à laquelle il a droit(5).

L'indivisibilité qui tient à la forme de l'obligation, est-elle essen-

(42) D. 12, 6, de cond. indeb., L. 26$S 11; D. 31, de leg. 29, L. 15.

(43) D. 45, 1, de V. O., L. 85 $ 4. Cf. S 324, 30, et $ 326, IT initio.

(44) L. 85 S 4 cit.

(45) D. 45, 1, de V. O., L. 2 $ 1 initio, L. 85 $ 1. L'indivisibilité de la dette d'un genre proprement dit subsiste avec son motif, alors même quil est dû plusieurs choses du genre et que, dans le cas d’une pluralité de débiteurs ou de créanciers, les choses dues se divisent numériquement entre les débiteurs ou les créanciers (cf. D. 45, 1, de V. O., L. 54 pr.); ici encore le payement partiel de l’une des choses est impossible, sinon le créancier pourrait recevoir des parts indivises de plusieurs choses. Il faut en dire autant de l'obligation alternative. Cf. le paragraphe suivant initio.

tielle? Fondée sur la volontée présumée des parties, elle ne peut être que naturelle. Il est donc loisible aux parties d'y déroger, en convenant que le payement partiel de la dette entrainera son extinction proportionnelle.