S 360. DES ANCIENS CONTRATS LITTÉRAUX

SavIGNY, Literalcontract der Rômer, dans les Vermischte Schrifien de l’auteur I, p. 205-261.

WUNDERLICH, De antiqua literarum obligatione, Goettingue,

GAILLARD, Des obligations liltérales, Strasbourg, 1860.

Vorcrt (M.), Ueber die Bankiers, die Buchführung und die Litteralobligation der Rômer, Leipzig, 1887.

(4) Garus, III, 136 i. f. et 138 i. f.; PauL, V,7, $ 2 initio.

(5) Gaius, II, 92; Pau, II, 3, $ 1. — (6) I. 3, 16, de V. O.,$ 1.

(7) Garus, IIT, 92. — (8) Garus, III, 93. — (9) Gaius, II, 98, cf. 94.

(19) Loi romaine des Visigoths, GAIuS, II, 9, $ 3 initio; ULPIEN, VI, 2 initio. De plus, la femme devait être sui juris (Vatic. fragm. 99 initio) et être autorisée par son tuteur; ULpien, XI, 20. Mais la dotis dictio pouvait se faire avant ou après la conclusion du mariage; Loi romaine des Visigoths, GaIxs, IT, 9, $ 3 initio. En ce sens SCHILLING, IL, $ 281 et note d. Contra Maywz, II, $ 310, ncte 13 initio.

(11) Loi romaine des Visigoths, Gaius, IT, 9, $ 3 initio; ULpien, VI, 2 initio.

(12) Uzpien, VI, 2 ï. f.; Loi romaine des Visigoths, GAIUS, II, 9, $ 3 initio.

(13) Arg. Loi romaine des Visigoths, GaIus, I, 9, $ 3, et Ur.PIEN, VI, 2.

(14) C. Théod. 3, 12, de inc. nupt., L. 3, vis Dos si qua forte solenniter... dicta.. fuerit; C. Théod. 3, 13, de dot., L. 4(C. J. 5, 11, de dot. promiss., L. 6).

(15) Loi romaine des Visigoths, Gaius, IT, 9, $ 3; TÉRENCE, Andria V, 4, v. 47-48. Il est probable que les termes usuels étaient « Dos est 1000 ». « Accipio »; arg. TÉRENCE, loc. cit. — (16) Cf. SoxiLLin6, IIT, $ 281 et note i.

(17) Ce n’était pas nécessairement une condictio certi, comme le suppose SCHILUING, II, $ 281 i. f.; voyez Maywz, III, S 310, p. 25.

A côté des contrats verbaux vinrent se placer les contrats littéraux, des contrats parfaits par la rédaction d’un écrit, litteris. Ici l'écrit ne sert pas seulement à la preuve du contrat(); il le crée, il lui donne l’existence(?). Deux contrats de cette espèce se formèrent dans l’ancienne Rome : les nomina transseripticia®) et les chirographa et syngraphae().

I. Des nomina transscripticia. A) Tout père de famille soigneux et en particulier les banquiers tenaient deux livres pour leurs opérations d’argent®), L'un était un brouillon, appelé liber adversariorum, où l’on annotait jour par jour, mais d’une manière sommaire et dans un ordre indéterminé, les opérations pécuniaires, les recettes et les dépenses (6). Le second était un livre régulier de recettes et de dépenses(6®), codex vel labulae accepti et expensi. On y inscrivait, habituellement tous les mois, les affaires mentionnées dans le brouillon, en plaçant chaque poste sous le nom de la partie adverse (60); c’est pourquoi les créances s’appelaient nominal). De là aussi l'expression de nomina facere pour désigner le contrat littéral(8). Dans une colonne on mettait les sommes reçues (acceplum referre) (9), dans l’autre les sommes payées (expensum ferre, expensilatio)(0), sans doute sur deux pages différentes (1H), C’est par le second registre que se formait le contrat littéral, basé sur l'idée d’un payement, d’une expenstlatio; le premier était dépourvu de valeur juridique, il n’était pas produit en justice(2). Selon toute vraisemblance, chaque contrat littéral comportait une double mention : le créancier inscrivait sous la rubrique des accepta

(1) C£. Gaius, IIT, 131, et T. III, S 374, IL, 2°. — (2) Garus, LIT, 89 et 128.

(3) Graius, ITT, 128-130 et 133. — (4 Gaius, 1LI, 134.

(5) Cic., in Verrem IT, lib. 1, ec. 23, et pseudo-Asconius, ad h. l; Cic., pro Cluentio 30, pro Roscio com. 2-3, pro Caecina 6.

(6) Cic., pro Roscio com. 2-3. Notre livre-journal moderne mentionne aussi jour par jour les opérations de commerce.

(64) Sous ce rapport, il ressemble au livre de caisse moderne.

(6b) Circ., pro Roscio com. 2-3. À ce point de vue, il ressemble au grand-livre moderne, qui contient, sous le nom de chaque client, son compte particulier. Il s’en sépare par ce que, sous chaque nom, on n’inscrivait probablement qu'un seul poste. Indépendamment du codex accepti et expensi, les banquiers et changeurs avaient sans doute un registre contenant le compte particulier de chaque cliént; D:2, 13, de edendo, L. 48 1, L. 9 8 2, L. 10S 1; D. 2, 14, de pact., L.47$1, Cf. Maywz, II, $ 247, note 7. — (7) DIRKSEN, Manuale latinitatis, v° NExUM, S 3.

(8) L. 3, 21, de litter. oblig., initio; Cic , deoffic. IIT, 14, et in Verrem II, lib. }, c. 36 et 39. — (9) Cic., pro Caecina 6.

(10) Crc:, loc. "cit; AULUu CeLrr,- XIV, 42, S47.

(1) PLiNE, Hist. natur, TL, 7 “ Huic (Fortunae) omnia feruntur accepta : et in “ tota ratione mortalium, sola utramque paginam facit ,.

(12) Cro., pro Roscio com. 2, et in'Werrem IE, lib. 1, ce. 49. -

Ja dette qui devait être éteinte et parmi les eæpensa la nouvelle dette littérale qu’il s'agissait de créer. Quant au débiteur, s'il voulait être exact, il faisait les annotations inverses sur son registre : ilinscrivait l’ancienne dette sous les eæpensa et la nouvelle parmi les accepta. Chaque rnomen se trouvait ainsi transcrit d'une colonne à l’autre, sur le livre du créancier et sur celui du débiteur, ce qui rend compte de l'expression n0men transscripliciumtUS), — Le contrat littéral pouvait intervenir de deux manières différentes : d’abord entre les mêmes parties, lorsqu'une dette d'argent résultant d’une cause quelconque telle qu'une vente, un louage, une société, un prêt d'argent, était transcrite sur le registre à charge de l’ancien débiteur(l4#), ensuite entre le créancier et un nouveau débiteur, lorsqu'une somme d’argent due par quelqu'un était transcrite sur le registre à charge d'une autre personne, qui était obligée au lieu et place de l’ancien débiteur 5), Dans le premier cas, on parlait d'une #ransscriplio à re in personam, dans le second, d'une #ansseriplio a persona in personamtUS), Mais il n'y avait pas de contrat littéral lorsque le préteur d'une somme d'argent, au lieu d'inscrire cette somme à la fois comme | accepta et comme expensa, ainsi qu’il vient d'être dit, se bornait à mentionner sa créance sous la rubrique des eæpensa(). Appeler

(13) Deux autres explications sont possibles. On pourrait faire dériver le terme nomen transseripticium, soit de la transcription du brouillon sur le livre de recettes et de dépenses, soit de la novation &e l'ancienne obligation. A cette dernière opinion se rallient SoHiLLiNG, IIT, $ 285 et note u, ORTOLAN, III, n° 1427, et NaMUR, IL $ 311, 3. Mais la transcription du brouillon dans le livre de recettes et de dépenses, malgré son caractère usuel, n'était pas de l'essence du nomen transseripticium et partant n'explique pas d’une manière satisfaisante la dernière expression. Les nomina transseripticia ne supposent pas davantage nécessairement une novation; voyez la note 22 du présent paragraphe. Il semble plus naturel de rendre compte des mots nomina transscripticia par la transeription d'une colonne à l'autre sur le registre de recettes et de dépenses. En ce sens SAvIGNY, cité, p. 240-241, 250-254, SOHLESINGER, Zur Lehre von den Formalcontracten, p. 64, Maywz, IL S 247 et note 24, Voler, cité, p. 552-565, et GIRARD, p. 496-497.

(14) Garvus, IIT, 129 “ A re in personam transscriptio fit, veluti si id quod tu ex “ emptionis causa aut conductionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi “ tulero ,.

(15) Garus, IT, 130 “ À persona in personam transscriptio fit, veluti si id quod “ mihi Titius debet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi,.

(16) Gaius, III, 128. Le créancier qui faisait une fransscriptio a persona in personam, inscrivait la somme comme reçue de l’ancien débiteur et comme payée au nouveau. Mais celui-ci ne pouvait guère inscrire qu'un payement reçu; l’ancien débiteur n’en était pas moins libéré sur le registre du créancier.

(17) Cette annotation constituait un simple commencement de preuve du prêt, de même que la mention du payement d’un prix de vente pouvait valoir comme

un pareil nomen ‘ transscriplicium , élait chose impossible, puis qu'il n’y avait pas transcription d'une page à l’autre(8): on qualifia de nomen arcarium (de arca, caisse)(®). C'est en ce sen que Gaius dit que les nomina arcaria se formaient re et no! hitteris ; le registre valait seulement comme moyen de preuve(20! Gaius ne veut pas écarter l’application des nomina transscriptici aux prêts d'argent; on ne voit pas pourquoi le prêteur et l’'emprur teur agissant de commun accord auraient été impuissants à convert; l'obligation ex mutluo en une obligation littérale par la voie de transcription @D, — Rien n’empêchait non plus de créer un nome transscriplicium indépendamment d’une novation(?), bien qu celle-ci accompagnât presque toujours la transcription. Mais

un commencement de preuve d'un achat; Cic., in Verrem II, lib. 1, c. 23 “ Unus “ ostende in tabulis aut tuis aut patris tui emptum esse: vicisti! ,. Cf. SCHILLN IITI, $ 285 et note q, et ci-dessus T. I, 8 132, II, À, 10.

(18) ni une novation. — (19) Gaius, III, 131.

(20) Garus, III, 131 “ Alia causa est eorum nominum quae arcaria vocantuil “in his enim rei, non litterarum obligatio consistit, quippe non aliter valer! “ quam si numerata sit pecunia: numeratio autem pecuniae re facit oblig “ tionem : qua de causa recte dicemus arcaria nomina nullam facere oblig: “ tionem, sed obligationis factae testimonium praebere ,. 132 “ Unde non propr “ dicitur arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, s€ “ numeratione pecuniae obligantur; quod genus obligationis juris gentium estAl Voyez la note 17 du présent paragraphe.

(21) CE. ORroLaN, UT, n° 1417. Contra ScmiLLine, III, $ 285, Saviany, cit! Nachtrag, S 10, et Maynz, II, S 247, p. 364.

(22) En ce sens Savieny, cité, p. 224-295, et Nachtrag, S 7 et 8, UNTERHOLZNEN cité, I, $ 20, n° IL, 3, et ORTOLAN, III, n° 1423 initio. Contra SCHILLING, III, $ 24 et note u, et Maynz, II, $ 247, p. 361-366.

Tel est le cas où quelqu'un, après avoir prêté une somme d'argent, la transers vait immédiatement sur son livre de recettes et de dépenses parmi les accepta ti parmi les expensa; il y avait alors non pas deux contrats, un mutuum et u contrat littéral, mais un contrat unique, parfait litteris, ce qui excluait l'idé d'une novation; arg. D. 46, 2, de novat., L. 6 SL. 7. et D, 45 L' de 0 MEME $ ? “ quotiens pecuniam mutuam dantes eandem stipulamur, non duae oblio: “ tiones nascuntur, sed una verborum.. ,. Pn ce sens ORTOLAN, III, n° 1493 initil Contra SAvIGNY, cité, Nachtrag, S 10, p. 258, note 1.

Il en était de même lorsque celui à qui une somme d'argent avait été promis à titre gratuit, en faisait de suite la transcription sur son registre. Cf. VALERI MAXxIME, de dictis factisque memoralibus VILL 2, $ 2 “ C. Visellius Varo gra “ morbo correptus, trecenta millia nummum ab Otacilia Laterensi, cum qua con! “ mercium libidinis habuerat, expensa sibi ferri passus est. quos, ut front inverecunda, ita inani stipulatione captaverat .. Si, dans l'espèce de ce passagi l'expensilatio faite donationis causa est frappée d'inetficacité, ee n’est pas à caudl de la forme de la donation, mais parce que la donation était immorale (from inverecunda); de plus il s'agissait d’une donation à cause de mort faite à l’occasio d'une maladie du donateur et celui-ci s'était rétabli; enfin il y avait lieu l'exceptio legis Cinciae. Cf. UNTERHOLZNER, cité, L $ 20, no II, 3, S .viany;, cit®

ntrat littéral n'existait point par cela seul que le créancier avait jt sur son registre les annotations susdites; il fallait en outre e le débiteur eût consenti à ces annotations; ce consentement ait de l'essence du contrat littéral comme de toute autre conven- Lbn@3). La présence du débiteur était inutile (1), Son consentement fsultait de ce que lui-même avait porté la dette sur son registre bus la rubrique des accepta; tout débiteur honnête et soigneux scrivait la somme d'argent sur son propre registre, d’abord comme vpensa, puis comme accepta (®*). Le consentement du débiteur buvait aussi se manifester par un autre écrit, tel qu’une lettre ressée au créancier (*6), ou bien de vive voix. Le consentement du ibiteur au nomen lransscriplicium se prouvait soit par la vérifition de son registre (27), soit par un écrit émané de lui, soit par Imoins®?8). Dans le cas où le nomen transscriplicium tendait à

achtrag, $ 7 i. f. et 8, et ORTOLAN, III, n° 1423 initio. Contra SoxiLLING, II, 85, note u.

Mais un nomen transscriplicium ne pouvait se former en vue d'une créance ture, par exemple en vue des indemnités éventuelles dues à un mandataire. lexpensilatio ne pouvait se faire sous condition (Vatic. fragm., 329) et, dans >spèce, elle aurait été conditionnelle. Non obstat Cio., ad Attieum IV, 18; on doit bpliquer ce passage à une novation subjective du débiteur. En ce sens ORTOLAN, , n° 1423. Contra SAvVIGnY, cité, p. 224, et Nachtrag, 8 7 initio, lequel voit ici à nomen transscripticium indépendant d'une novation.

1(23) Cic., pro Roscio com. 1 “ Scripsisset ille, si non jussu hujus expensum ulisset?.. non scripsisset hie, quod sibi expensum ferri Jussisset? , et c. 2 Suum codicem testis loco recitare, arrogantiae est ,,; VALÈRE-MAXxIME, VIII, $ 2 “ C. Visellius Varo.….. ab Otacilia Laterensi. expensa sibi ferri passus est ,. (24) Garvs, III, 138.

(25) Cic., pro Roscio com. 1 “ Non scripsisset hic, qnod sibi expensum ferri jussisset? Nam, quemadmodum turpe est scribere, quod non debeatur; sic fimprobum est, non referre, quod debeas; aeque enim tabulae condemnantur ejus, qui verum non retulit; et ejus, qui falsum perscripsit ,.

(26) Cf. pseudo-AsconIus in Verrem II, lib. 1, e. 23 “ Sed postquam assignandis (literis reorum ex suis quisque tabulis damnari coepit, ad nostram memoriam itota haec vetus consuetudo cessavit ,,; d’autres manuscrits portent : “ obsignan- /s ». Voyez SaviGny, cité, Nachtrag, $ 9, p. 256-257 et note 1.

(27) Si les registres du créancier et du débiteur ne concordaient point, la usseté de l’un ou de l’autre pouvait être établie par des surcharges ou des tures (C1c., in Verrem IT, lib. 1, e. 86, vis in flagitiosa litura) ou par d'autres Constances; C1c., cité, c. 39, et pro Roscio com. 1, vis aeque enim tabulae condemnantur ejus, qui verum non retulit; et ejus, qui falsum perscripsit ,.

(28) On paraît aussi avoir eu recours à des témoins d’une nature spéciale pararüi), qui constataient le contrat littéral dans leurs propres registres; SÉNÈ- UE, de beneñic. III, 15 “ Adhibentur ab utraque parte testes; ille per tabulas fplurium nomina, interpositis parariis, facit , et Il, 23 “ Quidam volunt nomina secum fieri, nec interponi pararios, nec signatores advocari, nec chirographum dare ,. Cf. SomLuine, IL, S 285, note mi.f. ORTOLAN, III, n° 1421, + 250, note 3, et Mayny, II, 8 247, note 22 initio.

substituer un nouveau débiteur à l’ancien, ce dernier n'avait pas.

besoin de consentir; le consentement du nouveau débiteur était seul nécessaire, le tout conformément au droit commun de la novation (29),

B) Les nomina transscriplicia étaient une institution civile (30),

C’est pourquoi :

1° Ils étaient de droit strict 1) et, comme ils reposaient sur l’idée d’un payement, ils n’admettaient ni condition(3?) ni terme(33). Le créancier disposait d’une condictio certi, car il s’agissait toujours d’une somme d'argent déterminée (34),

2° Les nomina transscriplicia étaient réservés aux citoyens romains, sauf que, d’après certains jurisconsultes romains, les pérégrins pouvaient au moins faire une {ransscriplio a re in personam (#5).

Il. Des chirographa et des syngraphae 6). 1° Le chirographe [chirographum (87)] est la promesse écrite de payer une dette (88), quel qu’en soit l’objet ou la cause; le chirographe de mutuo en constitue une espèce particulière (39).

2° La syngrapha 40) est aussi une promesse écrite de payer une

(29) Il ne faut pas que le nouveau débiteur soit délégué par l’ancien, comme le suppose Gaius, IIT, 130, en s’attachant à ce qui arrivait d'habitude.

(30) Garus, IIT, 133 “ quodammodo juris eivilis est talis obligatio ,. Le mot quodammodo s'explique parce que la transseriptio a re in personam était, selon quelques jurisconsultes romains, accessible aux pérégrins.

(31) Arg. Cic., pro Roscio com. 4 ï. f. et 5. — (32) Vatic. fragm. 329.

(33) Arg. du même texte. — (34) Cio., pro Roscio com. 4 ï. f. et 5.

(35) peut-être parce qu'il existait déjà une obligation naturelle entre parties; Graius, III, 133.

(36) GNEIST, Die formellen Verträge des neueren rômischén Obligationenrechts,

p. 321-388 et 413-514, Berlin, 1845. — DAREsSTE, Bulletin de correspondance hellé-.

nique VIIL (1884), p. 362 etss. — DARESsrE, HAUSSOULLIER et REINACH, Inscrip=.

tions juridiques grecques I (1891), p. 297-300. — Mirreis, Reichsrecht uw. Volksrecht, p. 459-498, et Rôm. Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, p. 292-293, 296-297, 304-306 et 307-310. — SoHuPrER, Singrafe e chirografi, dans la Rivista italiana per le scienze giuridiche VII, p. 345 et ss.

(37) encore chirographus, au pluriel seulement chirographa, de ystp, main, et pxpeuv, écrire.

(838) Gaius, LIL, 134 “ Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis “ et syngraphis, id est si quis debere se aut daturum se scribat; ita scilicet si eo “ nomine stipulatio non fiat. Quod genus obligationis proprium peregrinorum “ est .

(39) Chirographum est synonyme de cautio; mais le mot ne commencça à être employé en ce sens que sous l'empire (JUVÉNAL, Sat. XIII, 135; SUÉTONE, César

17); auparavant il désignait l'écriture (Cio., Philippiques II, ce. 4, $ 8) ou l’écriti:

(Cic., Epist. ad div. X, 21, XII, 1. On finit même par l'appliquer, comme le mot

cautio, à une quittance; D. 19, 1, de À. E. V., L. 52 pr. initio. Voyez GNEIST, cité,

p. 331-336. — (10) ou syngraphum, au pluriel seulement syngraphae.

dette quelconque(4l). Mais, tandis que les chirographa étaient relatifs à un engagement unilatéral, les syngraphae concernaient des obligations bilatérales(1?). C’est pourquoi on les faisait à autant d'exemplaires qu'il y avait de parties ayant un intérêt opposé; chacune de ces parties recevait un exemplaire (#3).

3° Les chirographa et les syngraphae formaient des contrats littéraux, de la même manière que les nomina transscriplicia ; le promettant ne pouvait pas se défendre en soutenant qu'il n'avait pas reçu la somme promise(41). Ce qui les différenciait des nomina

(41) Of. Mirreis, Reichsrecht u. Volksrecht, p. 464 et note 2, p. 475-480.

(42) pseudo-Asconius, ad Cie. in Verrem IL, lib. 1, c. 36 “ Inter syngraphas et “ cetera chirographa hoc interest, quod in ceteris tantum quae gesta sunt scribi “ solent, in syngraphis etiam contra fidem veritatis pactio venit et non numerata “ quoque pecunia aut non integre numerata pro temporaria voluntate hominum “ seribi solent more institutoque Graecorum : et ceterae tabulae ab una parte “ servari solent, syngraphae signatae utriusque manu utrique parti servandae “ traduntur ,. Bien que ce renseignement émane d’un grammairien du IVe siècle de l'ère chrétienne qui ne brille point par l'exactitude en matière juridique, il eêt difficile de ne pas en tenir compte; le renseignement est précis et semble emprunté à un ouvrage de droit.

En ce sens GirarD, p. 499, et ORTOLAN, T. III, n° 1130 initio. Cf. Mirreis, Reichsrecht u. Volksrecht, p. 468-484 et 493-494, GNEIST, cité, p. 182-514, repousse tout le passage de pseudo-AsCoNIUs.

Les syngraphae sont certainement d'origine grecque; GNEIST, cité, p. 418-482. — MirTeis, Reichsrecht u. Volksrecht, p. 459-180. Les chtrographa ont aussi une origine pérégrine (Gaius, III, 1314 i. f.), probablement hellénique; Cosra, I, p. 241.

(43) pseudo-Ascon:ius, reproduit à la note précédente “ utrique parti servandae “ traduntur ,.

(44) Lo Garus, ILL, 134 (passage transcerit à la note 38 du présent paragraphe). Non seulement Gaius dit « litterarum obligatio fieri videtur », mais il ajoute « ita « scilicet si eo nomine stipulatio non fiat »; l'obligation littérale n'existait qu'à défaut de l'obligation verbale; si les chirographa et les syngraphae avaient eu une simple force probante, ils l'auraient eue même s'ils avaient été faits à l'occasion d'une stipulation et Gaius aurait ajouté d'une manière inexacte les mots « ita scilicet si eo nomine stipulatio non fiat ». Cette interprétation s'impose d'autant plus que Gaius venait de constater expressément (III, 131-132) que les nomina arcaria servaient seulement à la preuve du prêt; il ne dit rien de semblable des chirographa et des syngraphae. S'il se borne à dire « litterarum obligatio fieri videtur et non fit -, cette manière de parler s'explique parce qu’il s'agit d'une obligation du droit des gens entre pérégrins.

20 p eudo-Ascoxtits, reproduit à la note 42 du présent paragraphe; ce passage corrobore la thèse défendue ici, du moins pour les syngraphae.

En ce sens SoHizinG, III, $ 285 i. f., SCHLESINGER, Zur Lehre von den Formalcontracten, p. 69-72, ORTOLAN, III, n° 1431 initio, Maynz, IT, $ 247 i. f., Mitreis, Reichsrecht u. Volksrecht, p. 482-483, et Cosra, II, p. 245, note 78.

Contra GNEIsT, cité, p. 380-386, 492-508, Saviany, cité, Nachtrag, $ 4, G1bE, Novation, p. 289, et GIRARD, p. 499 et note 5.

Au point de vue du droit hellénique, la même solution est commandée par les

transscripticia, c'est qu'ils étaient indépendants de tout livre. d’affaires du créancier ; c'étaient des écrits sur feuille volante. Is! n'étaient assujettis à aucune forme(15). Mais, en fait, souvent les: parties apposaient leur sceau au bas de l'écrit (subsignare, adsignare) pour tenir lieu de signature(46), elles déposaient l'écrit chez un tiers(47) et des témoins intervenaient dans la passation et dans le dépôt de l’écrit(#8), A l’origine les chirographa et les 54 yngraphae n'étaient guère employés qu'entre pérégrins(4%), mais ils n'étaient pas inconnus entre Romains (50).