S 361. DES CONTRATS CONSENSUELS ET DES PACTES CONFIRMÉS

Les contrats verbaux et les contrats littéraux étaient un progrès

par rapport aux contrats réels per aes et libram. Mais, pour M compléter le développement de la théorie des conventions, il fallait M admettre des contrats consensuels, c’est-à-dire des contrats parfaits M

par le simple consentement des parties.

1° Dès une haute antiquité, les Romains avaient reconnu commé tels la vente, le louage, la société et le mandat (1). Le contrat emphytéotique ne fut d’abord pas considéré comme un contrat propre; les jurisconsultes romains le rattachaient, les uns à la vente, les autres! au louage (®); ce n’est qu’en vertu d’une constitution de l'empereur

Zénon qu’il devint un cinquième contrat consensuel(3). Quant auik

contrat de superficie, il ne constitua jamais un contrat indépendant: c'est une vente, un louage ou une donation, selon que la superficie |

documents grecs qui nous sont connus aujourd’hui, du moins pour les syngra-

phae, et par Gaius, IIT, 134. En ce sens Mirreis, cité, p. 469-480, et Cosra,

IT, p. 241-242 et note 74. Cf. GiraRp, p. 499 et note 5. Contra GNEIST, cité, ! p. 471-475. — (45) GNeisr, cité, p. 468-469, 476-482, 499-500.

(46) pseudo-Asconius, passage reproduit à la note 42; cf. D. 50, 16, de V.S:1 L. 39 pr., et FesTus, v° SiGNaRe. Parfois encore les parties déclaraient adhérer au | contenu de l'écrit, mais elles ne se bornaient guère à apposer leur nom au bas de lécrit; la signature moderne était quasi-inconnue dans l'antiquité classique; | Mirres, Rôm. Privatrecht, p. 302-303 et 304-305. — (47) Gnæisr, cité, p. 442-443. h

(48) Sé\èQue, de benef. II, 23, LII, 15. Gnisu, cité, p. 443-444.

(49) Gaivs, III, 134 i. f.

(50) Auzu-GeLLe, XIV, 2,S$ 7. En ce sens Cosr4, II, p. 245-246, ScHUPFER, cité, p. 345 etss., et Maynz, IL S 247, note 27. Contra GNEIST, cité, p. 386. A l'époque! de Cicéron, les syngraphae étaient vues avec défaveur, parce que, affranchies de toute forme, elles prêtaient à la fraude; souvent des usuriers y inscrivaient une | somme supérieure au montant de la dette et l'écrit comme tel avait force obli- | gatoire; GNEIST, cité, p. 483-492.

() Gaius, IT, 135-136. Cf. PERNICE, Labeo I, p. 441-469.

(2) Cette dernière opinion prévalait; GAIUS, III, 145.

(3) I. 3, 24, de loc. et cond., 8 3; C. 4, 66, de emphyt. jure, L. 1.

“ist concédée pour un prix global, pour un prix périodique ou à titre tfratuit (4),

| 29 D'autre part, les jurisconsultes romains firent admettre que bs conventions accessoires ajoutées immédiatement à un contrat Me bonne foi seraient civilement obligatoires par le seul consente-

| hent des parties (5), Le préteur reconnut la convention d'hypothè-

ent pactes accessoires, pactes prétoriens et pactes légitimes (pacta badjecta * (2), pacta praetoria* A) et pacta legitima”*(M). On les éunit sous la dénomination commune de pactes confirmés (pacla bestita*(5)), parce qu'elles sont munies d’une action; à elles ’opposent les pactes simples (pacta nuda)U6) ou dépourvus d'action.

sgitimes apparurent à une époque où la théorie des contrats était léfinitivement fixée dans les écrits des jurisconsultes classiques ; nn ne voulut plus la modifier en y faisant entrer des espèces “Mouvelles (17),

3° Là s'arrêta le développement des conventions parfaites par le

(4) Ars. D. 43, 18, de superf., L. 1 S 1 initio et 7.

() D. 2, 14, de pact., L 78 5. Cf. T. IV, S 467.

(6) L. 4, 6, de action., S T initio. Cf. T. III, $ 365, note 71.

(7) L. eod., S 9. Cf. T. III, S 353, 20 et 30, — (8) Are. I. eod., S 11.

(9). D. 4, 8, de recept., Li. 3 $ 1. — (10) C. 5, 11, de dot. promiss., L. 6.

(11) C. 8, 53 (54), de donat., L. 35 $ 5a-5d; ef. T. IV, $ 406, 20, Jusqu'à un fertain point, le compromis et la promesse de payer les intérêts d’un capital reçu #n mutuum appartiennent aussi à la catégorie des pactes légitimes, en vertu de Ponstitutions de Justinien; cf. T. II, S 365, notes 67 et 68.

(M(12). Cf. D. 2, 14, de pact., L. 7 $ 5. — (13) C£. D. eod., L. 17 8 2.

(14) C£. D. eod., L. 6. — (15) CE. D. 19, 5, de praescr. verb., L. 15 i. f.

(16) D. 2, 14, de pact., L. 7 8 4.

(17) SoxiLuinG, IT, 8 250 initio et i. f. Nous reviendrons sur ce point lorsque nous examinerons ex professo la distinction entre les contrats et les pactes : T. III, S 365, I.

seul consentement des parties. Le droit romain possédait cinq con= traits consensuels, quelques pactes légitimes ou prétoriens et les contrats de bonne foi soutenaient des clauses accessoires de toute | nature. En dehors de ces espèces rigoureusement déterminées, dominait le principe que la convention comme telle, la convention | fondée sur le seul consentement des parties, constituait un simple À} pacte; elle ne produisait pas d'obligation civile ni une action ; il n’en résultait qu'une obligation naturelle et une exception. . C’est une grave imperfection du droit romain. Justinien aurait dû à convertir la stipulation en un contrat consensuel d'une applica=. tion générale; il aurait supprimé ainsi d’un seul coup la distine- :

tion entre les contrats et les pactes, entre les contrats consensuels M et les contrats verbaux, entre les pactes confirmés et les pactes M simples, C'eût été une assimilation analogue à celle qu'il fit dans M

plusieurs autres théories du droit romain. Mais il ne réalisa pas à cette réforme; il se borna à rapprocher quelque peu la stipulation

des contrats consensuels, comme nous l’expliquerons au paragraphe 44

suivant. La stipulation n'en constitue pas moins le complément | du système des contrats consensuels et des pactes confirmés: elle M fournit un moyen facile de rendre les simples pactes obligatoires en À

droit civil. |