S 363. HISTORIQUE DES CONTRATS RÉELS

lbrestation réciproque par le contrat verbal de stipulation, auquel )fas on disposait de l'actio ex slipulalu(®). A défaut de l'emploi Mes formes de la mancipation et de la stipulation, celui qui avait femis une chose en vue d’une prestation réciproque, était sans action our exiger celle-ci. Il pouvait seulement répéter par la condictio ausa data causa non secula ce qu'il avait payé), ou bien bncore, du moins à partir d'une certaine époque du droit romain, gir en dommages et intérêts; dans le cas d’un dol de la partie

Héels de la ne de la mancipation; on admit he manière D: : 5 ; :

Myénérale que la simple remise d’une chose ou la simple prestation

ion civile ct une action pour réclamer la prestation réciproque(6). 1° Ce principe fut d'abord reconnu pour quatre contrats réels :

Mont la valeur se déterminait par Ne nombre, à côté des anciens |

(1) C£. $ 358.— (2) CF. S 359, 1o.

(8) D. 12, 6, de cond. indeb., L. 52 “ ob rem vero datur, ut aliquid sequad° tur, quo non sequente repetitio competit , et L. 65 S 4 “ Quod ob rem datur, N° ex bono et aequo habet repetitionem : veluti si dem tibi, ut aliquid facias, nec 1 feceris

(4) D. 19,5, de praescr. verb., L. 5 $ 3 “ Quod si faciam ut des et posteaquam { feci, cessas dare, nulla erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur » et 616$ 1° (5) L. 16S$ 1 cit. Voyez Maynwz, II, 8 243 initio.

(6) D. 2,14, de pact., L.7 $ 2, vis sed et si in alium contractum res non transeat, « subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ut x puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias : hoc ouv))æyux H« esse et hinc nasci civilem obligationem », et vis esse enim contractum, quod « Aristo ouyélæyux dicit ».

(7), Gaius, III, 90; D. 44, 7, de O. et A., L. 1 S 2, 3,5 et6.

lingots d’airain remontant à Servius Tullius dont la valeur se déterminait par le poids(®) et qui disparurent plus tard(®). Le pesage de la monnaie en présence de cinq témoins et du libripens était devenu symbolique; le prêteur frappait la balance d’une pièce de monnaie, qu’il remettait pour la forme à l'emprunteur (10), Dès lors l’emploi de la mancipation devait finir par perdre son caractère obligatoire (M), En ce qui concerne le nexœum, qui dans l’ancienne Rome accompagnait si usuellement le prêt d'argent (2), il fut défendu d’une manière absolue par une loi PoeteliaQ3). qui parait appartenir à l’année 313 avant J. C.44); l’emprunteur d’une somme d'argent, disait la loi, n'obligera plus que ses biens et non sa personne(l5); d’après Tite-Live(6), ce fut en quelque sorte un nouveau commencement de liberté pour les plébéiens(1?),

2° Sous l'empire, le principe qu'une simple prestation faite en vue d’une prestation réciproque était une cause suffisante d'obligaüon, fut appliqué à d’autres espèces que le prêt de consommation, le commodat, le dépôt et le contrat de gage. La réforme fut due aux Proculéiens. Elle traversa les mêmes phases que la plupart des autres réformes du droit romain; elle s'opéra d’une manière successive. Labéon et ses partisans commencérent par faire prévaloir le principe nouveau dans certains cas particuliers, où il

(8) Garus, I, 122 « olim aereis tantum nummis utebantur, et erant asses, dupuudii, semisses, quadrantes, nec ullus aureus vel argenteus nummus in usu erat, sicut ex lege XII tabularum intellegere possumus; eorumque nummorum vis et potestas non in numero erat sed in pondere ».

(9) CE T. I, $ 65,1, 20. — (10) C£. Gauss, III, 174.

(11) Voyez cependant Gaius, IIL, 173 « si quid eo nomine debeatur, quod per « aes et libram gestum sit. ». Cf. SoHiLLiNe, III, $ 267 i. f. — (12) Cf. $ 358, 2e.

(13) Tire-Live, VIII, 28 « cautumque in posterum ne necterentur ,. D’après Tire-Live, loc. cit., ce furent les mauvais traitements d’un créancier sur la personne d'un neœus du nom de C. Publilius qui provoquèrent la suppression du nexum. La loi fut appliquée; Trre-Live, VIII, 28 “ necti desierunt ICIC Te republ. IT, 34 “ nectierque postea desitum ,. — (14) Cf. T. I, S 141,1, do i.f.

(15) Tire-Live VIII, 28 “ pecuniae creditae bona debitoris, non corpus “ obnoxium esset ,. — (16) VIII, 28.

(17) plebi romanae velut aliud initium libertatis factum est. La loi Poetelia, par une disposition spéciale, libérait en outre les nexi actuels de leur état de servitude (Tire-Live, VIII, 28 “ Ita nexi soluti »; CIC., de republ. II, 34, vis omnia nexa civium liberata), à la condition d'affirmer sous la foi du serment que leurs biens suffisaient au payement de leur créancier: VARRON, de lingua lat. VIL, 105, vis et omnes, qui bonam copiam jurarunt, ne essent nexi, dissoluti.

En vertu d'une troisième disposition, qui appartient à une autre matière, la loi Poetelia défendait d’enchaîner les débiteurs adjugés à leur créancier à la suite de la manus injectio (addicti), sauf dans le cas d'une condamnation pour délit; Tire- Live, VIIL 28 “ ne quis, nisi qui noxam meruisset, donec poenam lueret, in “ compedibus aut in nervo teneretur ,.

semblait surtout commandé par l'équité 18), Sous Trajan, le jurisconsulte Ariston posa la règle générale qu'il existait une cause d'obligation toutes les fois que l’une des parties avait donné une chose dans le but de recevoir en échange une prestation quelconque (®); à la fin de la période classique, cette règle avait été étendue à tous les cas où une prestation autre qu’une dation avait été faite en vue d’une prestation réciproque (20), La réforme était maintenant complète. Parmi les nouveaux contrats, quelques-uns portaient un nom spécial; il suflira de citer le precarium@), la {ransactio(®?), la permutlalio"®3) ct l'aestimatum®4); ces noms datent de l’époque classique et étaient aussi techniques que ceux de muluum et de commodatum(®5), Mais la plupart des nouveaux contrats réels manquaient d'une dénomination particulière et on ne pouvait songer à en donner une à chacun d'eux, car ils variaient à l'infini (26), Dès

(18) D. 19, 5, de praeser. verb., L. 1 $ 1 “ Domino mercium in magistrum “ navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, “ civilem actioneim in factum esse dandam Labeo scribit ..

D. eod., L. 6, NERATIUS, “ Insulam hoc modo, ut aliam insulam reficeres, vendidi. “ Respondit nullam esse venditionem, sed civili intentione incerti agendum est ,.

D. eod., L. 12, PrRoouLLS, “ Si vir uxori suae fundos vendidit et in venditione “ comprehensum est convenisse inter eos, si ea nupta ei esse desisset, ut eos “ fuudos, si ipse vellet, eodem pretio mulier transcriberet viro : in factum “ existimo judicium esse reddendum idque et in aliis personis observandum ,.

Voyez encore D. eod., L. 19 pr., L. 20 pr. etS 2, et D. 12, 4, de cond c. d. c. n.s., L. 16 initio.

(19) D. 2, 14, de pact., L. 7 $ 2 “ Sed et si in alium contractum res non “ transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obliga- “tionem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias : hoc # guy%))}z/p1 esse et hinc nasei civilem obligationem

(20) D. 19, 5, de praescr. verb., L. 5 S 4, Pau, “ Sed si facio ut facias, haec “ species tractatus plures recipit.. Sed tutius erit et in insulis fabricandis et in “ debitoribus exigendis praescriptis verbis dari actionem ,.Voyez encore D. eod., MAIS AA D Alépr 221.05

Si, au D. eod., L.5 SK 3, Paul repousse encore la nouvelle doctrine pour les conventions facio ut des “ Quod si faciam ut des et posteaquam feci, cessas dare, “ nulla erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur ,, son opinion était condamnée par Gaius (D. cod., L. 22) et par Ulpien (D. eod., L. 15; D. 12, 4, de cond. c. d. c. n. s., L. 8 $ 4), dont la doctrine fut confirmée par un rescrit d'Alexandre Sévère (C. 2, 4, de transact., L. 6) et devint ainsi dominante, Cf. SOHILLING, LIT, $ 324 et notes ee et ff, et Maynz, IT, S 243, note 10. Contra, au moins pour le droit classique, ACCARIAS, Contrats innommés, p. 192-222.

(21) D. 43, 26, de precario. — (22) D. 2, 15, de transactionibus.

(23) D. 19, 4, de rerum permutatione. — (24) D. 19, 3, de aestimatoria.

(25) IL y avait un interdictum de precario (D. 43, 26, de prec., L. 8 pr. initio, L. 14) et une actio de acstimato vel aestimatoria: D. 19, 3, de aestim., L. 1 pr.

(26) D. 19,5, de pracescr. verb., L, 4 “ Natura enim rerum conditum est, ut plura “ sint negotia quam vocabula ,.

lors, au moins pour ces contrats sans nom propre, il était IMpos-) sible de créer des actions spéciales, désignées par le nom duil. contrat auquel elles se rapportaient(®7). Il était également impossible! d'insérer dans la formule de la nouvelle action une demonstratiol indiquant le nom du contrat dont on poursuivait l'exécution: on! ne pouvait dire, comme à l’ac{io vendili ou à l'actio deposit, « quo“ ille vendidil vel deposuit » @S). Il fallait remplacer cette demonstratio par un libre exposé des faits de la cause; cet exposé: était une véritable demonstratio conçue in factum (*) et, comme la demonstratio proprement dite, elle figurait en tête de la formule, immédiatement après la désignation du juge. De là le nom de praescriplio donnée à cette partie de la formule @0) et celui d’actial| praescriptis verbis G1), La création de cette action pour les nouveauxi! contrats réels qui étaient dépourvus d’une désignation propre, n’empêchait pas de créer des actions spéciales pour ceux qui avaient recul! des noms propres. Mais comme les uns et les autres étaient soumis à la même théorie, il était logique d’y attacher une action uniqueeiM l'action praescriptis verbis fut appliquée d’une façon générale à | tous les contrats réels autres que les deux prêts, le dépôt et le contrar

de gage(%*). En partant de l’idée que tous ces contrats sont garantidWl

ont été amenés à les appeler contrats innomés; cette expression est irréprochable. Mais on doit se garder de l'entendre en ce sens queM tous les contrats dont il s’agit manqueraient d’une dénominatio"M propre. Elle signifie seulement que tous sont garantis par une action innomée, par l’action praescriplis verbis; celle-ci avait été rendudM nécessaire parce que la plupart des nouveaux contrats n'’avaienil

pas de nom particulier, et on l’avait étendue aux contrats pourvu: d'un nom propre. Au reste, à côté de l’action praescriptis verbii qui tend à l’exécution du contrat innomé, on maintint la condictit causa data causa non secuta en résolution du contrat, du che d’inexécution des obligations de la partie adverse (33).

(27) D. eod., L. 2 “ Nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nominal “ praescriptis verbis agendum est », L.3 “ in quam necesse est confugere, quotien! “ contractus existunt, quorum appellationes nullae jure civili prod lae sunt,, Voyez encore D. eod., Li. 1 pr. — (28) Graius, IV, 40.

(29) C. 2, 4, de transact., L. 6 $ 1 “ utilis actio, quae praescriptis verbis ren « gestam demonstrat.. »; cf. Gaius, IV, 136 “ loco demonstrationis.. ,. Voyel û ACCARIAS, Contrats innommés, p. 64-65. — (30) Cf. Garus, IV, 136.

(31) D. 19,5, de praescr. verb., L. 1 pr., L. 2.

(32) D'ailleurs le D. 19, 8, de aestimat., L. 1 pr., appelle l’action naissant dl contrat estimatoire actio de aestimato et actio aestimatoria praescriptis verbis.