CE S 361, 30. — (5) CE. S

(6) On n'est pas admis à objecter que le contrat emphytéotique date seulement de l'empereur Zénon (C. 4, 66, de emphyt. jure, L. 1); il était déjà reconnu à l'époque classique, comme une variété des contrats de vente et de louage; Grarus, III, 145; I. 3, 24, de loc. et cond., $ 3. Quant au contractus suffragii, qui date des empereurs Théodose If, Arcadius et Honorius (C. 4, 3, de suffragio, L, un.), c'est une application du principe classique des contrats innomés ; cf. la note 44 du présent paragraphe. Enfin si, malgré l'absence de la forme de la Stipulation, la promesse de payer les intérêts d’un capital emprunté était déjà parfois munie d'une action à l’époque classique en vertu du droit civil proprement dit, cette promesse s'appelait pactum et non contractus, parce qu'elle produisait seulement une action comme un accessoire du mutuum; voyez la note 68 du présent paragraphe.

(7) WALTER, 1re éd., p. 617-621, enseigna que le trait caractéristique des contrats était la réciprocité des prestations, sauf qu'il rangeait aussi parmi les contrats les conventions qui n'avaient pas ce caractère si elles étaient civilement obligatoires dès les temps les plus reculés. Il modifia plus tard quelque peu son opinion; 2e 6d., T. II, S 564-568, 3e éd., T. II, $ 596-601. Maywz, IE, $ 207 et Observation, reprit la doctrine primitive de Walter, en écartant le tempérament que celui-ci y avait apporté. D’après Maynz, le contrat se caractérise par la réciprocité des prestations ou de l'intérêt. Il importe de remarquer que ces deux idées ne se confondent pas; la donation modale, le mutuum gratuit, le commodat et le dépôt contiennent une réciprocité de prestations, mais non une réciprocité d'intérêt. Pour Maynz la notion décisive est celle de l'intérêt réciproque (T. II, 8 207, notes 6 et 8 initio); le contrat serait une affaire (note 6). Cela n'empêche pas l’auteur de faire aussi consister le contrat dans la réciprocité des prestations (8 207 initio et note 8); il profite de cette

“verbaux ou réels (8); le droit de Justinien ne connaît plus de contrats

littéraux (9). Cette division est relative à la perfection des contrats. Tous exigent pour leur perfection le consentement des parties ; sans ce consentement un contrat ne se conçoit point (10), Mais cette condition n'est pas toujours suffisante ; il faut parfois autre chose pour que le contrat existe.

1° Les contrats consensuels (consensu obligationes) (1) sont ceux qui se parfont par le seul consentement des parties; solo consensu Contrahilur obligatio®?). Aucune autre condition n’est requise: il ne faut ni un consentement donné de vive voix, ni une prestation déjà effectuée, ni la rédaction d’un écrit(3), Le droit romain ne connail que cinq contrats de cette espèce : la vente, le louage, le

-mandat, la société et le contrat emphytéotique(14),

confusion pour la défense de son système. À celui-ci s'opposent les considérations suivantes :

1° La stipulation, les anciens nomina transscripticia, le mutuum gratuit, la donation modale exécutée, le commodat, le dépôt et le mandat sont des contrats qui n'interviennent que dans l'intérêt d’un seul des contractants. Vainement Maynz objecte-t-il que la stipulation dérive de la mancipation, qui était une Opération réciproque. La stipulation descend plutôt des conventions verbales ajoutées à la mancipation (T. III, S 359, 10 initio); or ces conventions n'impliquaient pas la réciprocité des prestations ou de l'intérêt. Maynz argumente de la réciprocité des prestations dans le mutluum, dans le commodat et dans le

dépôt; il devrait justifier d'un intérêt réciproque, ce qui estimpossible, L'auteur

se fonde sur ce que les nomina transscriptivia dérivent du neæum, c’est-à-dire du prêt d'argent accompagné du nexum; mais le prêt d'argent gratuit n’est pas une Opération d'un intérêt réciproque. Pour le mandat Maynz est réduit à affirmer que ce contrat renferme virtuellement dès l’origine un intérêt réciproque.

20 Le compromis et les conventions relatives à des contrats innomés tels que Péchange, le partage, la transaction et la dation d'arrhes, sont des pactes qui intéressent les deux contractants. Maynz est forcé de le reconnaître pour la convention d'échange et, en définitive, aussi pour le partage, la transaction et le compromis, peu importe que les obligations naissant du partage et de la transaction aient un caractère accidentel et que le compromis soit subordonné à l'acceptation de l'arbitre. L'auteur conteste sans aucun motif la convention relative à une dation d’arrhes.

Non obstant D. 2, 14, de pact., L. 7 8 2, et D. 50, 16 de V. S., L. 19 1. f. Le premier passage se borne à dire qu'une prestation faite en vue d’une prestation réciproque constitue un contrat (réel innomé) et, si le second identifie le contrat avec la réciprocité des prestations, il ne le fait que pour la vente, le louage et la société.

Voyez en ce sens, du moins d'une manière générale, SOHILLING, III, S 250 initio eb Erinnerung, SINTENIS, II, S 96, Anm. 3 initio, et ORTOLAN, IIL, n° 1203.

(8) C£ IL. 3, 13, de obligat., S 21. f. — (9) Cf. le paragraphe précédent,

(10) D. 2, 14, de pact., L. 1 8 8 i. f,; D. 44, 7, de O. et A1 bi Es

(11) Rubrique I. 3, 22, de consensu obligatione; cf. D. 50, 17, de R. DER,

(12) I. 3,18, de obligat., S 2 i. £.; L 3, 22, de cons. obligat., pr. et S 1-2.

(13) L. eod., S 1.

(14) L. cod., pr., cbn. avec I. 3, 24, de loc. et cond., $ 3 i. f., et C. 4, 66, de emphyt, jure, L. 1. Voyez cependant T!, II, $ 215, note 5 i. f., et T. IV, 8 416, note 30.

2° Les contrats verbaux (verborum obligationes)() sont cel qui se parfont seulement par des paroles; verbis contrahit obligatioU6); les parties doivent consentir de vive voix(10,#f seul contrat verbal du droit de Justinien est la stipulatidl mais c’est une forme générale de contracter, susceptible d'é appliquée à une convention quelconque(U8), Comme tout conti: verbal, la stipulation exige un consentement manifesté de vk voix (19); il faut de plus une question du créancier et une répolks du débiteur (0).

3° Les contrats réels (rei obhigationes) ®1 sont ceux quinek parfont que par une prestation de la part de l’un des contractank re contrahitur obligatio®®). Pour que le contrat réel existel faut, outre le consentement, une prestation effectuée par l’un contractants, la livraison d’une chose ou la prestation d’un faitWé C'est ainsi que le prêt est seulement parfait par la remise de chose qu'il s’agit de prêter. La promesse de prêter, malgré le ch} sentement des parties, n’est pas un prêt; ses effets sont différentk elle oblige exclusivement le futur prêteur(®4), tandis que le contrati( prêt oblige principalement l’emprunteur 5). La promesse de preff n’est d’ailleurs qu'un simple pacte, à moins d’avoir été revêtue d forme de la stipulation(?6). De même l'échange n’est parfait que M la remise de l’une des choses qu'il s’agit d'échanger; la conventil d'échange ou, comme disent les modernes, le pac{um de pernl lando n'est pas un échange, une permulalio; ses effets 4h] différents ; il oblige les deux parties, tandis que l'échange obh seulement l’accipiens.De plus, la convention d'échange comme till est un simple pacte(®7), — Les contrats réels sont nommés innomés, selon qu'ils produisent une action spéciale ou l'acl générale praescriplis verbis(®S), La première catégorie compril seulement quatre espèces : le prêt de consommation (2), le prôMl usage (0), le dépôt@D et le contrat de gageG?), Tous les aulfil

(15) Rubrique I. 3, 15, de verborum obligatione. — (16) I. eod., pr. initio.

(17) I 3, 19, de inut. stipul., $ 12 initio.

(18) D. 45, 1, de V. O., L. 5 pr., vis Conventionales sunt.......…. contracto

(19) L 3, 15, eod., pr. initio. — (20) Pr. initio cit., cf. S 1.

(21) Grarus, IIT, 131, où toutefois l'expression “ rei... obligatio , n’est pas al S lument certaine; le Re porte “re, non litterarum obligatio consistitl A

(22) 08,013; de obligat., S 2 1. f.; 1. 38, 14, quib. mod. re contr. oblig. NM

(23) C'est en ce sens large qu'on doit entendre la règle que le contrat se parfait par la remise de la chose : re contrahitur obligatio.

(24) Arg. D. 12, 1, de reb. cred., L. 30. — (25) CE M. IV, S 442 et 444,

(26) Are. C. 4, 64, derer. PA L. 3. — (27) L.8 cit.

(28) CF. S 363,201. f. (29) [.3, 14, quib. mod. re contr. oblig., pr. initio,

(30) IL. cod., $ 2 initio. — (31) L. cod., $ 3 initio. — (32) L. cod., $ 4initio.

{htrats réels sont innomés(%); les espèces les plus diverses apparnnent à cette catégorie; toute prestation faite en vue d’une

mème variété d'objet; de là des contrats réels innomés sous les hatres formes : do ut des, do ul facias, facio ut facias, facio des\31). Le principe des contrats réels innomés offre cette grande

lilité qu'il permet de rendre civilement obligatoires tous les pactes ]mples, s’ils sont synallagmatiques. Du moment qu'un pacte simple blige les deux parties contractantes, il est loisible à chacune d'elles convertir la convention en un contrat réel innomé en exécutant

1(84) D. 19, 5; de pracser. verb., L. 5 pr. i. f.; cf. $ 363, note 20. La prestation fciproque peut certainement consister dans un fait négatif, dans un non facere D 12, 4, de cond. ce. d. c. n. s., L. 3 pr. initio et $ 1 initio) et on ne voit aucun otif qui empêche la prestation originaire, celle qui fonde le contrat, d’avoir le ême objet. Dès que l’abstention existe, soit par suite du décès de la partie qui Pvait s'abstenir (C. 2, 4, de transact., L. 6), soit par l'expiration d’un délai pen- “hntlequel on devait s'abstenir, soit autrement, le contrat réel innomé se forme. im ce sens AcoaR1As, cité, p. 20-21, et Mayxz, II, S 243, note 26 1. f. Cf. SOHILLING, LS 324, note 7.

(| La prestation réciproque peut aussi consister dans la restitution de la chose bçue; le précaire nous en fournit la preuve; D. 43, 26, de prec. L. 2$ 2. Voyez mncore D. 19, 5, de praescr. verb., Li. 1$ 2, L. 17 pr,, S 2 et5. En ce sens PoEuLs. Abe, SUI2, I 1. ., SomiLuine, III, $ 324 et note r, et Maynz, IL, $ 248, note 28 1. f. fontra VON DER PFORDTEN, cité, p. 286-287.

Pour que le contrat réel innomé se forme, il faut que la prestation de l’une Mes parties soit faite en faveur de l’autre; cette condition n'existait pas dans lespèce du D. 19,5, de pracscr. verb., L. 16 $ 1; Maynz, II, S 243 et note 24.

(85) Are. D. 2, 14, de pact., L. 45, C. 2, 3, cod., L. 21, et C. 8, 38, comm utr. jud., HT — (36) Cf. le n° IIT, 2°, de ce paragraphe.

IM(37) Arg. D. 19, 4, de rer. permut., L.1S 2.

M(S8) Ars. D. 19, 3, de uestimat., Li. 1 pr. — (39) Arg. D. 43, 26, de mec Li. 2$ 2. (40) Are. D. 19,5, de praescr. verb., L. 17 S 5 initio.

modale(#l), Ia transaction (42), le partage conventionnel (3), ete.(&

Tous les contrats réels innomés donnent lieu à deux actions(4i L'une tend à l'exécution du contrat(46): c’est l’action praescripil verbis (47), appelée encore in factum civilis actio (18), cévilis incey £ actio(®), etc. (50), L'autre a pour but de faire rescinder le contri

(41) Arg. C. 8, 53 (54), de donat., L. 9. — (42) Arg. C. 2, 4, de transact., L, 6 SA |

(45) Arg. C. 3, 38, comm. utr. jud., L. 7.

(44) Citons encore le contrat appelé par les modernes contractus suffragü, we triste création de Théodose II, Arcadius et Honorius ; C. 4, 3, de suffragio, D, vi], Il suppose que deux personnes se sont engagées, l’une à intercéder auprès de l’empereur pour l’autre, et celle-ei à payer de ce chef une certaine rémunératid, à la première, Le contrat réel innomé arrive à l’existence, soit par l'intercessial Soit par le payement de la rémunération promise, sauf qu'il est nul s'il a po objet l’obtention d’une fonction publique; Nov. 8, ©. 1. Voyez GoEsoHEn, II (1), S 493, SomiLrixe, II, S 250, note f, et Maywz, II, S 244, note linitio. Cf. ErxLEBE | cité, $ 30. — (45) D. 19, 5, de pracscr. verb., L. 5 S 1. — (46) L. 5 $S 1 cit. initio. |

(47) D. cod., L. 2; C. 2, 4, de transact., L. 6 SACS CS A0

(48) D. 19, 5, de pracscr. verb., L. 1 $ 1-2. Le nom de in factum civilis ac s'explique comme suit : la praeseriptio est au fond une demonstratio conçue factum (cf. $ 363, 20 ï. f.); de là le nom d’actio in factum. Mais il faillait séparh cette action in factum de l’action in fackum prétorienne ; elle avait une formule in jus concepta, une intentio juris civilis portant sur un dare ou sur un dare facelel oportere (cf. Gatus, IV, 45), tandis que l'action in facitum prétorienne avaitu:bl formule in factum concepta; l'intentio, au lieu de porter sur un dare ou sur un da ! facere oportere, se fondait purement et simplement sur la demonstratio (G:AIUS, ll 46); de là l'appellation de civilis actio. En ce sens SAVIGNY, System V, 8 21 p. 96-98, et Mavywz, II, $ 243 et note 19. Cf. ACCARIAS, cité, p. 66-68. |

(49) D.2, 14, de pact., L. 7821. f.; D. 19, 5, de praescr. verb., L. 16.pr. L'épithè#| civilis fait allusion à l'infentio juris civilis et le mot incerti s'explique p l’intentio incerta “ quidquid ob eam rem dare oportet vel dare facere oportet » Ch

l’action praescriptis verbis; D. 19, 5, de praescr. verb., L. 6 “ civili intentioib incerti agendum est ,. En ce sens SAVIGNY, System V, $ 217, p. 98, MayNz, | S 243, p. 333, et l'opinion commune. | D'après quelques auteurs (SCHILLING, III, $ 324 et note x. — AccaRIAS, citl p. 68-70), la dénomination d’incerti serait due à la nature des contrats innoméi|, qui sont eux-mêmes des confractus incerti. Mais il est plus naturel de | rapporter à l'objet de l’action, comme dans les locutions usuelles de condict} | certi et de condictio incerti, plutôt qu’au contrat qui lui sert de base. Accari#kli croit trouver dans le D. 12, 1, de reb. cred., Li, 9 pr. initio, la preuve que les conf h trats innomés s’appelaient à Rome contractus incerti; cf. SAVIGNY, System W À Beilage XIV, n° XXII et note c. Ce fait esb si peu concluant, au point de de la qualification de l’action, qu'il résulte du texte invoqué que les contract | INCERTI peuvent donner lieu à une condictio CERTI; Certi condictio competitll | sive ex certo contractu petatur sive ex incerto. (50) D. 19, 5, de praescr. verb., Li. 13 S1if., L. 24 i.f.; C. 4, 64, de rer. permull | L. 6. Quelques textes qualifient encore l’action de condictio; D. 12, 4, de cond. \ À d. co. n.s., L. 3 $ 4; D. 43, 26, de prec., L. 19$ 2; ce mot est alors pris dans le ser P large comme synonyme d’actio in personam; GAIUS, IV, 105. Voyez SoHILLING, Ul | $ 325 et note a.

conséquence, d'obtenir la restitution de la chose payée6D; on [Vappelle condictio causa data causa non secuta®? ou condictio ob causam datorum®). C’est une règle propre aux contrats linnomés : à l'occasion des autres contrats, l’inexécution des obliga- {tions de la partie adverse n'autorise pas d'une manière aussi générale à poursuivre la résolution du contrat®f). Avant la reconnaissance {des contrats innomés, celui qui avait fait une prestation en vue d’une prestation réciproque, disposait seulement de la condiclio causa ldata causa non secula contre le cocontractant qui se refusait à remplir ses engagements 65) et cette action en répétition fut main- {tenue plus tard après la création de l’action praescriptis verbis. [Mais la condictio causa data cousa non secuta est subordonnée à Ml'inexécution coupable des obligations du cocontractant; l’auteur de |la prestation qui a donné ‘naissance au contrat, ne peut se désister {de celui-ci par sa volonté unilatérale ; il n’a pas le jus poenilendi”, {comme nous le démontrerons plus loin(66), Lorsque la prestation jréciproque est devenue impossible par suite d’un accident et qu’elle lavait pour objet la jouissance d’une chose ou des services, il peut seulement répéter par une condictio sine causa la prestation qu'il "à effectuée lui-même, conformément aux règles sur les risques et “périls dans les obligations (59), A la différence de l’action praescrip- Miis verbis et bien que les contrats innomés soient de bonne foi, la condiclio causa data causa non secula, comme toutes les condictiones dans le sens restreint de ce mot, est de droit strict ; {elle n'a pas pour fondement le contrat réel innomé, qu’elle précéda Hhistoriquement, mais le quasi-contrat résultant d'une prestation lindue(58).

lIII. Subdivisions des pactes. Les pactes sont confirmés ou simples.

1° Les pactes confirmés (pacta vestila*)®) sont ceux qui pro-

(GW) D: 19; 5, de praescr. verb., L. 5 S:1 i. f., L. 7.

(02) D. 12, 4, de cond. ce. d. c. n.s. Dans cette expression les mots causa non fsecuta forment un ablatif absolu, data est un accusatif pluriel complément direct Idesecuta, et causa un ablatif équivalant à ex causa ou ob causam ; arg. D. 19, 5, de praescr. verb., Li. & $ 1 1. f., et C. 4, 6, ob caus. dat , L. 5 ï. f. L'expression complète équivaut donc à condictio causa non secuta res datas ob causam. Voyez SOHILLING, AT, $ 325, note f.

(53) C. 4, 6, de cond. ob caus. dat. Le mot datorum dépend de condictio, ob causam dépend de datorum, et il faut suppléer par la pensée les mots causa non secuta; arg. C. eod., Li. 5 ï. f. — (54) Of. T. III, $ 386,1. — (55) Cf. $ 363 initio. (b6).CF. S 383, I, 5°. — (57) Cf. T. II, & 299, IV, 30.

(58) Of. T. IV, & 490, II.

(9) Cf. D. 19, 5, de praescr. verb., Li. 15 « conventio ista non est nuda.. ».

duisent une obligation civile(60), Ils sont de trois espèces : légi- | times, prétoriens ou accessoires (legitima”*(6l), praetoria*(62) où: adjecta*\63), selon qu'ils ont été reconnus par des constitutions du Bas-Empire(69, parle droit prétorien ou bien à titre d'accessoires d’un autre contrat. Les pactes légitimes sont la donation(65), la constitu: ! tion de dot(66) et, en un certain sens, le compromis(67) et la promesse + de payer les intérêts d’un capital emprunté(68). Ils donnent lieu à

(60) D. 2, 14, de pact., L. 7 $ 5initio.

(61) Cf. D. 2, 14, de pact., L. 6 « Legitima comventio est quae lege aliqua con: ! firmatur.. ».

(62) Cf. D. cod., L. 17$ 2 « De pignore jure honorario nascitur ex pacto actio., ».

(63) C£. D. eod., L. 7 $ 5 « solemus enim dicere pacta conventa inesse bonae« fidei judiciis.. ». — (64) Cf. les notes 65 à 68.

(65) C. 8, 58 (54), de donat., L. 35 $ 50 à $ 54; I. 2, 7, de donat., $ 2? initio; Nov. W| 167, c. 1 pr. et $ 1. Si, au Code 4, 21, de fide instrument., L. 17 pr. initio, Justi: M nien parle de Contractus venditionum vel permutationum vel donationwm, il emploieñ le mot contractus dans le sens large comme synonyme de conventio. Il est même impossible que, dans cette constitution de l’an 528, il ait envisagé comme uni contrat consensue] la donation qu’il ne rendit civilement obligatoire eu vertu dui|| seul consentement des parties que par une loi de l'an 530; L. 35 cit. D'autredll part si, dans les Institutes 2, 7, de donat., $ 2 initio, la donation est comparée | | à la vente (ad exemplum venditionis), c'est en ce sens qu'elle est parfaite par! le seul consentement (ut, et si non tradantur, habeant plenissimum et perfectum robur et traditionis necessitas incumbat donatori).

(66) C.5, 11, de dot. promiss., L. 6.

(67) Le compromis produit une action en faveur de la partie victorieuse si la sentence arbitrale a été confirmée par la signature des parties ou par leurW! silence prolongé pendant dix jours; C. 2, 55 (56), de recept., L. 5 pr., $ let 2initio (pr.), L. 4 S 6-7; cf. T. IV, S 463, I, Lo. Tout en étant soumise à ces con- F ditions spéciales, l’action n'en a pas moins pour base principale la convention des parties. SoHILLING, ILE, $ 345, 6°. Contra Maywz, II, S 250 eb 252,

(68) Cette promesse est munie d’une action s'il s'agit soit d'un prêt dellh choses autres que de l'argent (C. 4, 32, de usur., L. 11 (12)), soit d'un prêt à la{lk grosse, tel que le faenus nauticumn (D. 22, 2, de naut. faen., L. 5 S 1, L. 7),soit| | d’un prêt fait par une ville (D. 22, 1, de usur., L.30), un banquier ou un changeur; | Nov. 136, c. 4. Nous admettons l'existence d’un pacte légitime en ce qui con-M4 cerne les banquiers et changeurs, parce que, dans l'espèce, ce fut une constitution! de Justinien qui créa l’action. Mais, dans les autres cas, le pacte relatif aux intérêts produisait déjà une action à l'époque classique, indépendamment du droit prétorien et même du droit impérial; car le reserit d'Alexandre Sévèrellh pour les prêts de choses autres que de l'argent (C. 4, 32, de uswr., L. 11) neMsh faisait, comme la généralité des rescrits, que consacrer une règle déjà existante; | cf. TI, $ 3,1, 20, d. Dès lors le caractère accessoire du pacte peut seul justifñer! la concession d'une action; il y a ici un pactum adjectum* produisant exception-| nellement une action (une action in factum), bien qu'il fût ajouté à un contrat de! droit strict. Les auteurs admettent encore dans ces cas un pacte légitime! (SoxILLING, III, S 345, 2, cbn. avec $ 266 i. f. — Maynz, II, S 252 et note8),lM bien que ces conventions consensuelles ne soient sanctionnées par aucune} loi; cf. D. 2, 14, de pact., L. 6. Aussi SoxILLiNG (III, $ 345 initio) propose-til|

- une condictio ex lege(®), sauf concession d’une action spéciale (10), Les pactes prétoriens sont la convention d'hypothèque(7l), le constitut(7?), la convention relative à un serment extrajudiciaire(®) et l'acceptation des fonctions d'arbitre(74), On peut en poursuivre

de remplacer l'expression dé pacta legitima par celle de pacta civilia. Mais cette dernière terminologie n'a aucune base dans nos sources et elle n’explique pas pourquoi des conventions déjà reconnues à l'époque de Scaevola, d'Ulpien et de Paul n'auraient pas reçu la dénomination de contractus; d'après nous le motif est qu'elles n'étaient pas obligatoires par elles-mêmes, mais seulement comme des accessoires du Amuéuum.

SoxiLLING (LIT, $ 345, 5) et Maywz (II, S 252 initio) rangent parmi les pactes légitimes les conventions faites sur une succession future avec le consentement du de cujus; arg. C. 2, 3, de pact., L. 30. Mais comment la loi romaine, qui annule en général les pactes successoires, leur accorderait-elle une faveur quand le de cujus y a consenti? Ce consentement rend le pacte valable, mais d’après le droit commun des conventions; il vaudra comme vente, comme convention d'hypothèque, comme donation, comme stipulation, mais pas autrement; arg. L. 30 $ 4 cit.

La qualification de pacte légitime est encore moins justifiée pour le pacte relatif à la constitution d’une servitude; car, d'après nous, il ne crée pas le droit réel de servitude; il n'en résulte ni une action réelle, ni une action personnelle. Contra SoxiLinG, III, S 345, 1.

(69) Arg. D. 13, 2, de cond. ex lege, L. un. “ Si obligatio lege nova introducta “ sit nec cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur, ex lege agendum “ est. Cf. Nov. 162, c. 1,8 1, vis per condicticiam ex lege.

(70) C’est ainsi que le compromis est garanti par une action in factum; CO. 2, 55 (56), de recept., L. 5 pr. i.f. (L. 5 pr. initio), L. 4S 6.

(71) I. 4, 6, de action., $ 7 initio. La convention d'hypothèque crée plus qu'un droit réel: elle donne lieu à certaines obligations; cf. T. IT, $ 270, 1° initio, et S 271, I, 30. — (72) I. 4, 6, de aclion., $ 9.

(13) Arg. I. cod., S 11. Sans doute, pour que cette convention soit productive d’une action, il est indispensable que la partie à laquelle le serment a été déféré, l'ait prêté. Mais il n’en est pas moins vrai que, sous cette condition, c'est la convention qui constitue avant tout le fondement de la poursuite En ce sens ScHiLLING, III, $ 335 et notes k et 1. Contra MAywz, II, $ 250 initio.

(74) D. 4, 8, de recept., L.3$ 1, L. 15 initio. L'acceptation des fonctions d’arbitre réunit tous les caractères de l'acceptation d'un mandat. Seulement, comme le mandataire peut se désister du mandat par sa simple volonté, sauf d'une manière intempestive, il fallait donner contre l'arbitre une action spéciale, qui est soumise d'ailleurs aux règles de l’actio mandati directa ; notamment elle peut amener une condamnation de l'arbitre à des dommages et intérêts envers les parties compromettantes; D. 4,8, de recept, Li. 32 8 12 “ Si arbiter sese celare temptaverit, “ praetor eum investigare debet, et si diu non paruerit, multa adversus eum “ dicenda est ,. On a contesté que l'arbitre pût encourir une pareille condamnation (SoniLuinG, III, $ 341 initio. — Maynz, IL, S 250 et 257, p 412), parce que, faute de savoir comment il aurait rendu la sentence, il serait impossible de déterminer l'intérêt de chaque contractant et l’on a repoussé dans l'espèce l'existence d'un pacte prétorien; Maywz, IL, $ 250; cf. SoniLiinG, IT, $ 3385. Mais limpossibilité d'estimer les dommages et intérêts dus par l'arbitre aux parties compromettantes n’est pas établie; le juge peut très bien évaluer ex bono et aequo

l'exécution par une action in factum (5), toutes les fois qu’il n’a pas été établi d'action spéciale, comme pour le constitut, qui produit l’actio de pecunia constituta(t®). Quant aux pactes accessoires, dont le nombre est illimité, leur théorie sera exposée à la fin de celle des conventions (77),

2° Les pactes simples { pacla nuda) sont ceux qui ne produisent qu'une obligation naturelle(78). Mais ils deviennent civilement obligatoires de deux manières D'abord les parties peuvent les revêtir de la forme de la stipulation(®); celle-ci étant essentiellement unilatérale, deux stipulations sont indispensables dans le cas d’un pacte Synallagmatique(80), Ensuite, s’il s’agit d’un pacte de la dernière espèce, chaque partie peut le convertir en un contrat réel innomé, en exécutant son obligation (81).

l'intérêt qui s'attache à une sentence prononcée par un arbitre honnête et capable; cf. $ 371,10. Dans tous les Cas, on reconnait que l’acceptation de l'arbitre oblige celui-ci pour autant que sa nature le permette; cela suffit pour qu'on doive la considérer comme un pacte prétorien, En ce sens MüÜHLENBRUCH, II, S 433, 8, b, et d initio.

On a encore qualifié de pactes prétoriens le receptum nautae, cauponis et stabularii et l'acceptation des fonctions d'arpenteur; SomLLING, II, $ 335. Mais, dans le premier cas, il y a un quasi-contrat et non une convention; aucun consentement n'est nécessaire de la part du débiteur; cf. T. IV, $ 479. Dans le second cas, l'obligation de l’arpenteur se fonde sans doute sur une convention; mais cette convention est un quasi-louage de services: si on ne lui donnait pas le nom de louage et si on remplaçait l'actio locati par une cognitio extraordinaria, c'est uniquement parce que les services de l'agrimensor étaient réputés des operae hiberales* et que l’idée d’une location de pareils services répugnait aux Romains; CÉMIPAINP SM 20;

Enfin on a voulu faire admettre comme pactes édilitiens les pactes relatifs à la garantie des vices de la chose vendue; SCHILLING, IL, $ 335 i. f. À notre avis, ce sont des pactes accessoires qui, par dérogation à la règle générale, peuvent précéder ou suivre le contrat de vente; D. ?, 14, de pact., L. 31 : D. 21, 1, de aedil. ed., L. 19 $ 6, L. 20; C. 4,58, de aedil. act, L. 38 1; cf, D. IV, S 467, note 15 i. f.

(75) C. 4, 1, de reb. cred. et de Jurejur., LS.

(76) L. 4, 6, de action., S 9. De son côté la convention d'hypothèque est garantie par l’action Servienne ou quasi-Servienne ; IL. 4, 6, de action., $ 7 initio. Mais les obligations naissant de la convention sont poursuivies par une action in factum:; May, II, $ 260 i. f. — (77) T. IV, & 467-471,

(78) PauL, IT, 14,8 1; D. 2, 14, de pact., L.7S 4, L.45; C. 4,64, de rer. permut., L. 3.

(79) Pau, IT, 22, $ 2 “ Omnibus pactis stipulatio subici debet, ut ex stipulatu actio nasci possit ,.

(80) Cf. D. 17, 2, pro socio, L. 71 pr., vis Respondit, si quidem..…..…. videretur.

(81) Arg. D. 2, 14, de pact.. L. 45,C.2, 8,eod., L. 21, et C. 3, 38, comm. utr. judie., L. 7. On doit s'étonner que la division des pactes en pactes confirmés et pactes simples ait été repoussée par UNTERHOLZNER (cité, I, $ 14), d'après l'auteur, tous les pactes seraient des nuda pacta. Si les pactes accessoires donnent lieu à une action, celle-ci serait un produit du contrat principal et non du pacte. La convention d'hypothèque ne formerait pas une véritable exception à la règle, parce

$S 366. DES CONVENTIONS A TITRE ONEREUX ET DES CONVENTIONS À TITRE GRATUIT.

Bien que cette division ne soit pas directement indiquée dans nos sources (), elle n’en à pas moins une importance considérable dans plusieurs théories @).

1° Les conventions à titre onéreux sont celles où chaque partie contracte en vue d’un équivalent à fournir par le cocontractant 6), A cette catégorie appartiennent entre autres la vente(4), le louage(®, la société (4), le contrat emphytéotique, le contrat de gage) et le prêt de consommation avec stipulation d’intérêts(6). Si le vendeur contracte, c’est en vue du prix, qu’il considère comme l’équivalent de la chose vendue. Si l’acheteur contracte, c’est en vue de cette chose, qui, dans sa pensée, équivaut au prix. De même, si quelqu'un prête à intérêt, c'est en vue de la restitution du capital et du payement des intérêts; ceux-ci équivalent à l’usage du capital. Si l’emprunteur promet de rendre le capital avec les intérêts, c’est parce qu’il trouve un équivalent dans la remise et dans la jouissance du capital. Les conventions à titre onéreux sont commutatives ou aléatoires, selon que l'équivalent en vue duquel on contracte, est certain ou incertain, c’est-à-dire conforme au cours ordinaire des événements ou bien dépendant de circonstances accidentelles (1), La vente est généralement commutative; mais elle est

qu'elle n'aurait pas pour objet la création d’un rapport obligatoire. Les autres pactes confirmés seraient des contrats. Autant de propositions, autant d'erreurs. L'action qui garantit les pactes accessoires, est un produit du pacte et non un produit du contrat principal, peu importe qu’elle garantisse aussi ce dernier. La convention d'hypothèque établit des obligations entre parties; cf. T. II, $ 270, 1° initio, et $ 271, I, 30. L'existence de pactes confirmés autres que les pactes accessoires et la convention d'hypothèque est attestée par le D. 2, 14, de pact.. L. 6 “ interdum ex pacto actio nascitur.., quotiens lege vel senatus consulto “ adjuvatur ,. Voyez au reste les notes 65, 66,67, 72,73 et 74 du présent paragraphe.

(1) Voyez cependant le D. 13, 6, commod., L. 5 $ 2, vis nulla utilitas ejus versatur apud quem deponitur, eb vis utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato, ut in dote, ut in pignore, ut in societate, le D. 43, 26, de prec., L. 14 “magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti spectat precarii condicio, L. 1 S 1, et le D. 19,5, de praescr. verb., L. 15 “ sed habet in se negotium aliquod.. ,, L. 22 “ locationis conductionisque negotium “ geritur.. ,. — (2) Cf. le n° 2 du présent paragraphe.

(3) Textes de la note 1. — (4) D. 13, 6, commod., Li. 5S 2 i. f.

(5) du moins si le gage est donné par le débiteur; cf. D. 13, 6, commod., L. 5 Se Et AT S 205020)

(6) Il en est de même de presque tous les contrats réels innomés; mais la donation modale est une convention de bienfaisance.

(7) Cf D. 18, 1, de contr. empt., L. 8 $ 1 “ cum quasi alea emitur.. ,.

aléatoire si elle a pour objet un coup de filet (8), des fruits à naître@®)

ou des prétentions héréditaires(10), — Les conventions à titre gratuit ou de bienfaisance(l) sont celles par lesquelles l’une des parties veut faire une libéralité à l’autre. Ont ce caractère la donation, la constitution de dot dans le sens qui sera précisé plus loin (2), le mandat, le dépôt(3}, le prêt de consommation sans stipulation d'intérêts, etc. Il n’est pas de l’essence de la convention à titre gratuit que l’auteur de la libéralité soit seul obligé; le gratifié peut l'être également, pourvu que, dans la pensée des contractants, la prestation qui lui incombe, ne soit pas l’équivalent de celle qu’il reçoit. La donation modale nous en fournit un exemple ; elle constitue une convention de bienfaisance, malgré l'obligation imposée au donataire d'exécuter le mode(l4),

2° La division des conventions en conventions à titre onéreux et conventions à titre gratuit manifeste son importance dans deux théories. Les conventions à titre onéreux donnent lieu à la garantie du chef d’éviction(15) et des vices(6) de la chose; cette garantie n'est pas due à l’occasion des conventions de bienfaisance(17), Dans les conventions de la première espèce, d'ordinaire les deux parties sont tenues de la faute lègère in abstracto*, à cause de leur intérôt réciproque; dans les conventions de la seconde espèce, en principe la partie avantagée répond de la même faute; mais l’auteur de la libéralité, à cause de l’absence d'intérêt, répond de la faute lourde seulement(18), En ce qui concerne les conventions aléatoires, elles sont soumises à quelques règles spéciales, qui seront indiquées au fur et à mesure que nous rencontrerons ces conventions (19).