DE L'ACQUISITION DE L'HYPOTHÈQUE PAR CONVENTION

Indépendamment d’une obligation principale et d’une chose susceptible d'hypothèque, l'établissement d'une hypothèque par convention exige les conditions suivantes :

1° Le constituant doit être propriétaire de Ja chose qu'il s’agit d'hypothéquer(l); l’hypothèque étant un droit réel, implique une

nant. Cela résulte des termes de la loi 11 8 3; il n'y est pas question de servitudes à créer au profit d'un voisin comme dans la loi 12 (vendere eas vicino liceat), mais de servitudes existantes qu'on voudrait transférer à un autre fonds. De plus, dans la loi 11 $ 2, il s’agit de l'hypothèque et du gage d'un usufruit existant; dès lors on doit supposer qu'au à 3 Marcien se place dans le même ordre d'idées. Certes la loi 12 s'occupe du gage de servitudes rurales à constituer par le créancier hypothécaire et les compilateurs des Pandectes de Justinien semblent avoir voulu complét r la loi 11 par la loi 12, mais en quel sens? La Joi 11 $ 2-3 expose un système d'hypothèque et de gage pour l'usufruit et les servitudes urbaines déjà constitués: ce système relatif aux servitudes urbaines devait être étendu rationnellement aux servitudes rurales. Mais la loi 11$2-3 ne statuait rien pour l’hypothèque et le gage d'une servitude à créer; sous ce rapport, elle avait besoin d'être complétée. Tel est l'objet de la loi 12 relative à certaines servitudes rurales et sa décision doit être suivie par analogie pour toutes les autres servitudes de cette espèce, pour les servitudes urbaines eb pour les servitudes personnelles.

On doit d'autant plus se rallier à cette interprétation qu'il y a lieu de choisir entre elle et une distinction incompréhensible. Si on applique la loi 11 $ 8 à l'hypothèque et au gage d'une servitude urbaine à créer, le droit romain repous- Serait cette hypothèque et ce gage pour les servitudes urbaines en l'admettant pour les servitudes rurales. On s'efforce d'expliquer cette distinction en faisant observer qu'aucun interdit possessoire spécial ne protégeait la quasi-possession des servitudes urbaines, ce qui aurait exclu l’ancien gage, dont le seul avantage consistait dans les interdits possessoires, et, par voie de conséquence, l'hypothèque Mais, à l'époque de Marcien, la possession des servitudes urbaines était protégée par l'interdit Uti possidetis (D. 43, 17, uti possid, L. 3 $ 5-6) et par l'interdit de cloacis; D. 43, 23, de cloacis; voyez T. I, $ 1504, Le créancier gagiste disposait aussi à cette époque de l'action hypothécaire etil n y eut jamais le moindre motif de repousser l'hypothèque proprement dite d'une servitude urbaine à constituer, alors qu'on reconnaissait celle d’une servitude rurale à établir. On allègue aussi la difficulté qu'un créancier éprouverait à trouver un acheteur d'une servitude ur'aine; mais cette difficulté ne justifie pas l’exclusion de l'hypothèque dont il s'agit,

Voyez en ce sens YON DER PFORDTEN, Civil Archiv XXII (1839), p. 24-30, et WinpscHEID, I, S 227 et note 10. Cf. PicOINELLI, Il pegno di s rvitu prediale, Florence, 1881.

Contra ScxiLzinG, II, S 206 et note i, Pucara, Vorles. I, $ 195, p. 378-379, Mouror, Servitudes, n9 32, VANGEROW, I, S 367, Anm., n0 IT, et Mayw, I, S 155 et note 24. Ervurs, Servitutentchre, S 38, p. 340-345, et DERNBURG, cité, I, $ 63, p. 489-197, restreignent l'hypothèque d’une servitude à créer aux servitudes de passsage et d’aqueduc.

(ND 22,3 "de probat., L 23: D. 13,7, de pigner.act., Ti2:

aliénation partielle, elle peut même conduire à l’aliénation totale. — Mais il est évident que l'hypothèque de la chose d'autrui est ou devient valable si le propriétaire y consent dès le principe @) ou après coup). En ce qui concerne la date de l’hypothèque dans le dernier cas, il faut voir si le propriétaire donne après Coup un consentement proprement dit à la constitution de l’hypothèque ou bien s’il ratifie la concession antérieure, S'il se borne à donner un consentement subséquent, l'hypothèque se date seulement du jour de ce consentement; rien ne prouve l'intention de confirmer la convention antérieure. Au contraire, la ratification de celle-ci a pour but et pour effet de la valider; l'hypothèque apparaît donc comme valable dès le jour où elle a été consentie par le débiteur et elle se date de ce jour (4. — On hypothèque aussi valablement la chose d'autrui

(2) D. cod., L. 20 pr. initio. Le tiers propriétaire consent tacitement à l'hypothèque :

1° s’il est fidéjusseur et que sa chose soit donnée en bypothèque par le débiteur en sa présence et sans opposition de sa part; D. 20, 2, in quib. caus. pign. tac. contr., L. 5 $2 “ Si quis fidejubeat, cum res illius a debitore pro quo fide- “jussit pignori data sit, bellissime inteilegitur hoc ipso, quod fidejubeat, “ quodammodo mandare res suas esse obligatas. Sane si postea sint ejus res “ hypothecae datae, non erunt obligatae , ;

29 s'il écrit, à la demande du débiteur, un chirographe par lequel ce dernier hypothèque la chose; D. h. #., L. 26 $ 1 “ Pater Seio emancipato filio facile “ persuasit, ut, quia mutuam pecuniam acciperet a Septicio creditore, chiro- “ graphum perscriberet sua manu filius ejus, quod ipse impeditus esset <cribere, “ sub commemorationc domus ad filium pertinentis pignori dandae : quaere- “ batur, an Seius inter cetera bona etiam hanc domum jure optimo possidere “ possit, cum patris se hereditate abstinuerit, nec metuiri ex hoc solo, quod “ mandante patre manu sua perscripsit instrumentum chirographi, cum neque “ consensum suum accommodaverat patri aut signo suo aut ala scriptura, * Modestinus respondit : cum sua manu pignori domum Suam futuram Seius “ scripserat, consensum ei obligationi dedisse manifestum est .. Mais il va de soi, comme le constate le texte, que le fils n’est pas caution de son père;

39 sil laisse hypothéquer sa chose par le débiteur, alors qu'il sait que ce dernier veut tromper le créancier sur la propriété de la chose; C. &, 15 (16), si aliena res, L. 2 “ Si probaveris praesidi hortos de quibus agebatur tuos esse, É intellegis obligari eos creditori ab alio non potuisse, si non sciens hoc agi in “ fraudem creditoris ignorantis dissimulasti ,. Le seul fait de laisser hypothéquer ses biens par le débiteur est insuffisant; L. 2 cit.

(8) D. 13, 7, de pigner. act., L. 20 Det

(4) D. h. 4, L. 16 $ 1 “ Si nesciente domino res ejus hypothecae data sit, deinde “ postea dominus ratum habuerit dicendum est hoc ipso (leçon proposée par “ Mommsen, au lieu de ipsum), quod ratum habet, voluisse eum retro reccurrere “ ratihabitionem ad illud tempus, quo convenit. Voluntas autem fere eorum “ demum servabitur, qui et pignori dare possunt ,. DE&RNBURG, cité, I, SET p. 229-230, ne prévoit pas la première des deux hypothèses indiquées ci-dessus ; mais les termes de l’autorisation subséquente du propriétaire peuvent l’imposer

aussi bien que la seconde.

DE L'HYPOTHÈQUE. — $ 264. 3ai

pour le cas où l’on en acquerrait la propriété), ce qui a lieu taci- “tement si le débiteur déclare dans le titre constitutif qu’elle lui est

Bu chose. Cette hypothèque existe et se date du jour où le constituant devient propriétaire () et, si elle à eté concédée successivement à biplusieurs créanciers, ceux-ci ont la même date(8). L'hypothèque Si générale comprend, outre les biens présents, tous les biens futurs que le constituant pourrait acquérir ultérieurement; elle se date, {pour chacun des biens futurs, du jour de son acquisition (9); si lelle a été consentie successivement à deux créanciers, celle qui (l’a été en premier licu, a la priorité quant aux biens dont le #Mconsliluant était déjà propriétaire lors de son établissement ou mia acquis entre la première et la seconde concession d’hypothèque; fmais, pour les biens acquis à partir de la seconde concession, les Ideux créanciers ont la même date(10), Si un fermier donne en

CRPAIGICIT SET

(6) D. k. £., L. TI pr.; D. 20, 4, qui potiores, L. 8 $ 1: D. 36, 1, ad sctum Trebell., AL. 58 (56). DERNBURG, cité, 1, S 29, p. 244.

(7) L'hypothèque ne peut rétroagir jusqu'à un moment où le constituant #n avait pas encore la propriété de la chose; or, même après avoir acquis cette

mipropriété, il l'acquiert sans rétroactivité. En faisant rétroagir ici l'hypothèque,

que, lors de l’accomplissement de la condition, on soit devenu propriétaire de {la chose ; arg. D. 45, 1, de V. O., L. 31. — (9) D. 20, 4, qui potiores, Li. ESHE

(10) Il est certain que le constituant acquiert la propriété sans rétroactivité ; ) dès lors il semble impossible de faire rétroagir l’hypothèque jusqu’au jour où Melle a été consentie, en lui donnant pour objet la chose d'autrui. Du reste il Min'existe aucun motif de la faire rétroagir d’une façon aussi anormale. Le créan- Acier qui stipule lhypothèque générale en premier lieu, n'a aucun droit acquis sur les biens que le constituant acquerra après la seconde convention d'hypo- Mithèque; le second créancier lui fait acquérir une hypothèque sur la chose dont Ml enrichit généralement le constituant, par exemple sur l'argent prêté ou sur Ja chose vendue; il est équitable que, de son côté, au moins pour les biens acquis ultérieurement, il ait le même rang que l’autre. Beaucoup d'auteurs datent les hypothèques générales du jour de la convention.

La même divergence d'opinions se reproduit quant à la date des hypothèques

hypothèque des fruits à naître, il ne peut vouloir les hypothéquer que pour le cas où il en acquerra la propriété par la perception: !

concédées successivement sur la chose d'autrui pour l'éventualité de son acqui- 4 | sition.

1° D. 20, 4, qui potiores, L. 7 S 1, ULPIEN, « Si tibi quae habiturus sum obligae # «“ verim et Titio specialiter fundum, si in dominium meum pervenerit, mox Al! « dominium ejus adquisiero, putat Marcellus concurrere utrumque creditoren “ etin pignore: non enim multum facit, quod de suo nummos debitor dederit, 2 « quippe cum res ex nummis pigneratis empta non sit pignerata ob hoc solum, ! «“ quod pecunia pignerata erat ».

Un débiteur avait donné en hypothèque, à vous, tous ses biens futurs et,à. Titius, un bien futur déterminé. Il fit plus tard l’acquisition de ce dernier bien avec de l'argent acquis après qu'il vous avait accordé l’hypothèque et partant# aussi hypothéqué en votre faveur. Cette circonstance ne vous confère pasde privilège propter versionem in rem sur le fonds ainsi acheté. C’est donc la dates des deux hypothèques qui est décisive et Ulpien admet une date commune, # celle de l'acquisition du fonds; car il fait concourir les deux créanciers hypo=t thécaires « concurrere utrumque creditorem et in pignore ». Ulpien n'ajoute past que les hypothèques ont été consenties le même jour et cette circonstance ne# peut se présumer; il s'exprime d'une façon générale, dès lors sa décision vaut pour ce cas et pour celui où les hypothèques ont été concédées à des dates! différentes. En faveur de la thèse d'hypothèques consenties le même jouron! ne peut invoquer le mot et de la proposition « concurrere utrumque creditorem etin pignore ». Ulpien n’a pu songer à établir une corrélation entre le concoursk des deux créanciers et la date commune des deux conventions d’hypothèque,# puisqu'il ne fait aucune allusion à la dernière circonstance. Il a en vue une autre corrélation qu'il indique en termes formels ; dans le principium de la même loiW, il avait admis à deux reprises le concours de deux créanciers hypothécaires! (ambo in pignus concurrent. erit concursus LS creditoris); il en admett encore un (et) dans notre texte.

20 D. 49, 14, de jure fisci, L. 28, ULPIEN, « Si qui be obligaverat quae habeth « habiturusque esset cum fisco contraxerit, sciendum est in re postea adquisital « fiscum potiorem esse debere Papinianum respondisse : quod et constitutum| « est. Praevenit enim causam pignoris fiscus ».

En général le fisc a une hypothèque légale privilégiée en ce sens qu'elles l'emporte sur les autres hypothèques de même date, mais non sur des hypothè-k ques plus anciennes; D. 20, 4, qui potiores, L. 8. Quelqu'un avait hypothéqué sesh biens présents et futurs à un particulier; puis, comme il était devenu débiteur du fisc, une seconde hypothèque générale avait frappé son patrimoine. Il fit uneh acquisition subséquente. Pour ce bien le fisc l’emporte « fiscum potiorem esse, dans notre système parce que son hypothèque a la même date que celle duf particulier. Les auteurs qui datent l’hypothèque générale du jour de la conven:| tion, doivent donner la préférence au particulier (D. 20, 4, qui potiores, L. 8), peuh importe que l’hypothèque générale du fise soit légale et non conventionnelle;l ils n’en doivent pas moins donner à la dernière une date postérieure à celle de la convention d'hypothèque générale; ils ne peuvent la dater que du jour delal naissance de la dette envers le fise ou du jour de l'acquisition du bien futur. Bah loi 28 est donc inconciliable avec leur doctrine. Ajoutons que, comme le D.20,l 4, qui potiores, L. 7 $ 1, elle est empruntée au même livre trois des Disputationesh d’Ulpien; elle fixe donc le sens du dernier passage.

Nous négligeons le D. A. t., L, 34 S 2, qui se borne à décider que l'hypothèque