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créancier l’a stipulée dans la conviction que le constituant était propriétaire de la chose et si, en outre, le constituant acquiert la chose: ultérieurement. L’équité le commande ainsi, le constituant ne peut sans mauvaise foi opposer ici la nullité de l’hypothèque(l), hypothèque se date du jour de l'acquisition de la chosell?), — Enfin l’hypothèque pure.et simple de la chose d'autrui, indépendamment de l'acquisition de celle-ci, produit des effets restreints moyennantk la bonne foi du créancier et du constituant; comme le Constituanti de bonne foi dispose de la revendication Publicienne contre lesi possesseurs sans titre ou à titre inférieur, on accorde au créancier!

(11) C.8, 15 (16), si aliena res, L. 5 « Cum res, quae necdum in bonis debitoris « est, pignori data ab eo postea in bonis ejus esse incipiat, ordinariam quidem « actionem super pignore non competere manifestum est, sed tamen aequitatemn « facere, ut facile utilis persecutio exemplo pignoraticiae daretur »; D, 13,7, de pigner. act., L. 41, vis Rem alienam...…… pigneraticia creditori, et vis Sed si! convenisset.....…. Voyez encore D. 14, 6, de scto Maced., L. 7 S 2. Le créancier qui! savait qu'il stipulait une hypothèque sur la chose d'autrui, reste sans action, même après que le constituant en est devenu propriétaire, sauf dans les casil | exceptionnels où il pouvait espérer la validation de l’hypothèque, par exemple si le constituant lui avait garanti la ratification du propriétaire; D. h. +, D! pr ; Cf. DERNBURG, cité, I, $ 28, p. 239-240. En général il n’a qu'un droit de! rétention sur la chose qu'il a reçue en hypothèque; L. 1 pr i. f. cit.

L'hypothèque est validée pour un motif analogue si le propriétaire de la! chose devient l'héritier du constituant; il ne peut exciper de la mauvaise foi! du constituant, alors qu'il est son héritier et que lui-même est propriétaire ;l

DD. x: t., L. 22, Modestin. Contra D. 13, 7, de pigner. act., L. 41, vis Non estk idem... . debet, Paul. L'antinomie entre les deux textes est absolue ; l'opinionN | de Modestin mérite la préférence, parce qu'elle est la plus en harmonie avec lel développement du droit romain. Arg. D. 21, 3, de except. rei vend., L. | 8. DERNBURG, cité, I, 8 31, p. 268- 69, — VANGEROW, I, S 372, Anm. 2, d. — WAIND-* SCHEID, I, S 230 et note 9.

(12) Mais si la chose a été donnée successivement en hypothèque à plusieurs! créanciers, le premier stipulant l'emporte; D. 20, 4, qui potiores, L. 9 $ 3; lel motif a été indiqué à la note 10, n° 4, du présent paragraphe. Il y a plus: l'hypothèque stipulée en second lieu n'arrive à l'existence qu'après l'extinction h de la première et sous la condition que le constituant soit encore proyriétaire| de la chose à ce moment; L, 9 $ 8 cit Ê

Comment faut-il dater une hypothèque ainsi validée de plein droit par! l'acquisition de la chose, si elle est en concours avec une autre qui avait été! stipulée sous la condition de l'acquisition de la chose? Quid notamment si la Convention conditionnelle d'hypothèque est antérieure à la convention d'hypo- | thèque pure et simple? Le créâncier hypothécaire conditionnel l’emportera,l comme dans le cas précédent, et exclura le créancier hypothécaire pur et simple tant que la première hypothèque subsistera; le créancier hypothécaire pur et! simple eût été exclu par un autre de même qualité qui lui aurait été antérieur, | il doit l'être aussi par le créancier hypothécaire conditionnel antérieur; arg.h L. 9 $ 3 cit. Ce motif tombe lorsque là convention d'hypothèque pure ét simple est la plus ancienne; les deux hypothèques se datent alors du jour del

l'acquisition de la chose, d’après la règle commune qui sert à déterminer leur | date respective.

bonne foi l’action hypothécaire Publicienne contre les mêmes \ Horsaires (13). Par analogie de ce qui est admis à la revendication blicienne, si deux créanciers ont stipulé l’hypothèque de la même bonne, c'est le premier stipulant qui a un titre supérieur (H), car il {été premier en rang si le constituant avait été propriétaire. Maïs > titres sont égaux si les deux créanciers ont stipulé l’hypothèque

personnes différentes; le titre du premier constituant n'est pas ls fort que celui du second et partant les titres des deux stipulants ht aussi d’égale force; aucun d'eux ne dispose donc contre l’autre l'action hypothécaire Publicienne(5), Le demandeur à cette action | dispensé de la preuve de la propriété du constituant; aussi Ltion est-elle utile même au créancier qui a reçu une chose en

pothèque du véritable propriétaire (16), [2° Le constituant doit être capable d'aliéner (7), L'incapable peut

» hfirmer l'hypothèque lorsqu'il est devenu capable, à la condition - (tre encore propriétaire de la chose, car il ne peut hypothéquer chose d'autrui. L'hypothèque confirmée est validée rétroactive- 1 nt jusqu'au jour de la convention originaire et elle se date de ce ar; c’est l'application d’une règle générale sur Ja confirmation ($). | conséquence, Si deux hypothèques consenties successivement r un incapable sont confirmées le même jour ou des jours diffé-

hts, elles se datent du jour de leur concession respective et non :{ jour de leur confirmation (19).

M13) D. À. £., L. 18 “ Si ab eo, qui Publiciana uti potuit quia dominium non abuit, pignori accepi, sic tuetur me per Servianam praetor, quemadmodum Lebitorem per Publicianam ,. La nécessité de la bonne foi du créancier résulte 1plicitement de cette loi; le D. h.t., L. 1 pr., fournit un argument dans le même fs. Parmi les possesseurs à titre inférieur on doit comprerdre le constituant li-même: D. 4. #, L. 21 $ 1 “ Si debitor servum, quem a non domino bona fide bmerat et pigneravit, teneat, Servianae locus est et, si adversus eum agat credifor, doli replicatione exceptionem (l'exception fondée sur la nullité de l'hypothèque consentie par le non-propriétaire) elidet: etita Julianus ait, et habet - frationem ,.

{(14) D. 20, 4, qui potiores, L. 14 “ Si non dominus duobus eandem rem diversis temporibus pigneraverit, prior potior est, , {(15) L. 14 cit. “ quamwvis, si a diversis non dominis pignus accipiamus, possessor elior sit ,. Ilfaut en dire autant lorsque les hypothèques ont été consenties {rle même non-propriétaire le même jour; arg. L. 14 cit., vis diversis temporibus. (16) Voyez T. IT, S 207-208.

(17) D. 20, 3, quae res pignori, L. 1 pr. L'hypothèque est aussi valablement bncédée par un représentant du propriétaire, lorsqu'il a le pouvoir d'aliéner; .h.t., L. 11 pr.; D. 13, 7, de pigner. act., L. 11 $ 7, L. 12, L+18 $ 4, L. 19; D. 20,3, vaeres piyuori, L. 1 $ 1; C. 8, 15 (16), si aliena res pign., Li. 7. CICR TRURS: D. 13, 7, de pigner. act., L 16 pr. L'hypothèque des biens des incapables sous ‘itelle ou sous curatelle exige un décret du magistrat; D. 27, 9, de reb. eor., L. 1 P2et4; C.5, 37, de admin. tut., L. 22 S 1. — (18) T. I, $ 82,30. (19) Il arrive ainsi que l'hypothèque confirmée en second lieu passe avant

3° L’hypothèque conventionnelle exige le consentement des parties; mais ce seul consentement suffit, la convention d'hypothèque est un pacte prétorien (0), Le consentement sur l'hypothèque peut être tacite. Tel est le cas où le débiteur accorde à son créancier Je droit de vendre une chose à défaut de payement; comme le créan:

cier non payé peut faire vendre tous les biens de son débiteur, Je4

droit de vendre un bien déterminé serait sans signification, sie

créancier n'avait pas une hypothèque(2). De même celui qui déclare

hypothéquer ses titres de propriété, veut hypothéquer les biens à!

auxquels ces titres se rapportent(2?). Le droit romain ne soumet

l’hypothèque conventionnelle à aucune solennité (23), aucune publi- à cité n'était requise. La tradition de la chose hypothéquée est aussi M inutile(®4, à moins qu’on ne veuille concéder nn gage. C’est une

dérogation à la règle dominia rerum non nudis pactis, sed traditionibus transferuntur (5): ele se fonde sur ce que le créan-

cier n’a généralement aucun intérêt à la possession, puisque IaM

celle qui a été confirmée la première, notamment si elle a été consentie la pre- : | mière. Mais la confirmation d'une convention d'hypothèque suppose que cettehl convention soit simplement annulable; alors la convention d'hypothèque existait avant la confirmation et celle-ci efface le vice de la convention. Si la convention 4h d'hÿpothèque est inexistante à cause d'une incapacité fondée sur l'absence 1! complète de volonté, la confirmation est exclue ; il peut seulement étre

question de constituer des hypothèques nouvelles qui se datent du jour de leur concession; cf. T. II, S 81, III, 20, — (CO)RD rt (21) D. 20, 4, qui potiores, L. 3 $ 2 “ Post divisionem regionibus factam inter

“ fratres convenit, ut, si frater agri portionem pro indiviso pignori datam a credi=A

“ tore suo non liberasset, ex divisione quaesitae partis partem dimidiam alter “ distraheret (le fonds ayant été divisé d'une manière effective entre les deux * frères, celui qui avait concédé l'hypothèque sur la moitié indivise de toute “ fonds, s'était engagé à libérer la portion divise de l’autre et, pour le cas oùil

“ ne l’aurait pas fait, il avait permis à son frère de vendre la moitié indivise, non hypothéquée jusqu'ici, de la portion divise échue au frère débiteur

ue

“ Pignus intellegi contractum existimavi.. 5 2”) OC. 8, 16, (17), quae res pign., Li. 2 « Cum constet pignus consensu con-

« trahi, non dubitamus eum, qui emptiones (i. e. instrumenta emptionum) agro

“ Tum suorum pignori posuit, de ipsis agris obligandis cogitasse ». On hypothèque.aussi tacitement un bien en promettant sur la valeur de ce bien “fide et periculo domus meae », OÙ “ per exactionem domus meae satisfieri

“ tibi permitto ,; C. 8, 16 (17), quae res pign., L. 9 pr. Mais le créancier n’a qu'un | simple droit de rétention s'il se réserve le droit de détenir une close du

débiteur.

L'engagement de payer des fruits à prélever sur la récolte d'un fonds ne

confère pas non plus une hypothèque sur ce fonds; cf. D. 18, 1, de contr. empt., |