INFLUENCE DE L'HYPOTHÈQUE SUR LES DROIIS DU CONSTITUANT

Comme l’hypothèque confère seulement un droit de suite et un droit de préférence vis-à-vis des créanciers chirographaires, sans soumettre la chose hypothéquée à des services, le constituant conserve sur elle tous les droits de la propriété, en tant qu'ils ne sont pas de nature à nuire au droit de suite où au droit de préférence du créancier hypothécaire. Ainsi :

1° le constituant conserve le droit d’user et de jouir de la chose, Même dans le cas de gage, le créancier gagiste en cette seule qualité ne peut se servir de la chose engagée, si ce n’est pour veiller à sa conservation; il commet un vol lorsqu'il manque sciemment à cette obligation(l), car il déplace frauduleusement la chose d'autrui (2). Si la chose engagée est frugifère, le créancier gagiste ne profite pas non plus des fruits; il doit les imputer sur la et 3) et subsidiairement les restituer au constituant(4). Mais le droit d'user du constituant est restreint en ce sens qu'il ne peut détériorer la chose hypothéquée de telle manière que l'hypothèque devienne insuffisante pour assurer le payement intégral de la dette ou que cette insuffisance soit à craindre; dans le premier cas, le créancier hypothécaire peut réclamer un supplément d'hypothèque; dans le second, il a droit à la remise de la chose pour prévenir les détério-

(12) D. h. t., L. 34 pr. “ Cum tabernam debitor creditori pignori dederit,

“ quaesitum . utrum eo faeto nihil egerit an tabernae appellatione merces,

“ quae in ea erant, obligasse videatur? Et si eas merces per tempora distraxerit “ et alias comparaverit easque in eam tabernam intulerit et decesserit, an omnia

“ quae ibi deprehenduntur creditor hypothecaria actione petere possit, cum et

“ mercium species mutatae sint et res aliae illatae? Respondit: ea, quae mortis “ tempore debitoris in taberna inventa sunt, pignori obligata esse videntur ,.

(1) D:47, 2, de furt., L. 55 (54) pr; À 4, 1, de oblig. quae ex del., $ 6 initio.

(2) Ilest alors en demeure (D. 18, 1, de condict. furt., L.8S$S 1: 1. f.) et supporte la perte accidentelle de la chose engagée dans les mêmes cas que tout autre débiteur ou demeure: D. 4, 2, quod metus causa, L. 14 $ 11 ï. f.

(3) C. 4, 24, de act. pigner., L. 1 initio, L. 8 initio, sauf la faculté de se payer avant tout les intérêts convenus (D. 36, 4, ut in poss. legat., L. 5 S 21, vis Et cum exemplum.....….. imputari) et même, à cause de l'antichrèse tacite, ceux qui n'ont pas ae convenus.

(4) C. 4, 24, de act. pigner., L. 1 i. f.; D. 13, 7, de pigner. act., L 225$ 2. Ces règles sont aussi suivies pour les fruits civils (C. 4, 24, de act. pigner., Li. 2; C.8, 24 (25), de partu pign., L. ?) et pour les autres profits résultant de la chose engagée; D. 13, 7, de pigner. act., L. 22 pr. initio.

rations ultérieures ; il dispose à ces deux fins de l’action hypothécaire(). D'autre part, en donnant une chose en gage, on peut en accorder l'usage et la jouissance au créancier gagiste en guise d'intérêts, si la dette n’est pas productive d'intérêts 6), et méme, par cela seul que la chose engagée est frugifère, le créancier a le droit de garder les fruits à titre d'intérêts, en vertu de la volonté tacite des parties(1), En effet, comme le débiteur a l'obligation naturelle de payer des intérêts, le créancier peut garder les intérêts non convenus mais spontanément payés par le débiteur (8) ; en engageant une chose fugifère, on veut lui accorder le même droit sur les fruits qu'il percevra. C’est ce qu’on appelle une convention d’anti-

(5) Les jurisconsultes romains hésitèrent à entrer dans cette voie. Marcellus refusait même l’action Aquilienne au créancier hypothécaire du chef des détériorations que la chose hypothéquée avait subies par la faute du constituant, à moins que le créancier ne fût sans action personnelle pour être payé. Ulpien accordait l’action Aquilienne ; D. À. 4, L. 27, MARCELLUS, “ Servum, quem quis “ pignori dederat, ex levissima offensa vinxit, mox solvit, et quia debito non “ satisfaciebat, creditor minoris servum vendidit: an aliqua actio creditori in “ debitorem constituenda sit, quia crediti ipsius actio non sufficit ad id quod “ deest persequendum? Quid si eum interfecisset aut eluscasset? Ubi quidem “interfecisset, ad exhibendum tenetur: ubi autem eluscasset, quasi damni injuriae dabimus actionem ad quantum interest, quod debilitando aut vinciendo persecutionem pignoris exinanierit. Fingamus nullam crediti nomine actionem “ esse, quia forte causa ceciderit : non existimo indignam rem animadversione et “ auxilio praetoris. ULPIANUS notat : si, ut creditori noceret, vinxit, tenebitur, si “ merentem non tenebitur ..

D. 9,2, ad leg. Aquil., L. 17 (L. 17 pr.), ULPIEN, “ Si dominus servum suum occiderit, bone fidei possessori vel ei qui pignori accepit in factum actione “ (fondée sur la loi Aquilia) tenebitur ,.

Par voie de conséquence, on doit accorder au créancier l’action hypothécaire aux fins indiquées ci-dessus Puisqu'il peut agir en dommages et intérêts par l'action Aquilienne à cause de son hypothèque, il doit aussi avoir le droit de recourir à l'action naissant de celle-ci, à l'effet de sauvegarder son hypothèque ; arg. D. 13, 7, de pigner. act., T1. 9 pr. « Si rem alienam mihi debitor pignori dedit « aut malitiose in pignore versatus sit, dicendum est locum habere contrarium « judicium ». Si, dans le cas de gage, le débiteur détient la chose, il y a encore lieu à l’actio pigneraticia contraria; Li. 9 pr. cit.

DERNBURG, cité, II, S 79, p. 4-5, concède l’action hypothécaire en réparation du dommage ou en délivrance de la chose hypothéquée, selon que lé préjudice existe déjà ou est seulement à craindre,

(6) CE D.R. £., L. 11$ 1 « Si Gvrfyonois facta sit et in fundum aut in aedes « aliquis inducatur, eo usque retinet possessionem pignoris loco, donec illi « pecunia solvatur, cum in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse per- « cipiendo habitandoque : itaque si amiserit possessionem, solet in factum « actione uti ».

(7) D. 20, 2, in quib. caus. pign. tac. contrah., L. 8 « Cum debitor gratuita pecunia utatur, potest creditor de fructibus rei sibi pigneratae ad modum legitimum « usuras retinere ». — (8) D. 12,6, de condict. indeb., L. 26 pr. initio.

La

chrèse (pactum antichreticum”*) où une antichrèse [évriypnoie (9), usage réciproque ; le créancier antichrésiste use et jouit de la chose engagée en même temps que le débiteur jouit du capital dont il est débiteur et pour lequel il ne paye pas d'intérêts (LOT, Mais l’antichrèse ne doit pas contenir un avantage supérieur au taux maximum de l'intérêt conventionnel, sinon elle constitue une convention usuraire et partant est nulle pour l'excédent du taux légal(ll), L'antichrèse laisse subsister le contrat de gage(l?); seulement le créancier antichrésiste a un droit d’user et de jouir analogue à celui du preneur(3); il peut donner à bail la chose engagée (1),

2° Le constituant conserve aussi le droit d’aliéner la chose hypothéquée; cette aliénation transfère la propriété à l’acquéreur, mais

(9) D. h. t., L. 11 S 1. La chose ainsi engagée s'appelle aussi 2rriypasts; D.13, 7, de pigner. act., L. 33.

(10) D. h. #., L. 11S 1; C. 4, 32, de usur., L. 14 initio, L. 17 initio.

(11) D. 20, 2, in quib. caus. pign. lac. contrah., LL. 8i.f.; arg. D.h.t., L.1 S 3. Pour savoir si la convention est usuraire, on doit se placer au moment de sa conclusion; il faut qu’à ce momert l'antichrèse fût de nature à jrocurer au créancier un avartage probable supérieur au maximum des intérêts conventionnels. Il est indifférent qu'en fait l'avantage ait été supérieur; l'appréciation d'un contrat ne dépend pas d'événements accidentels subséquents; le créancier antichré-iste profite légitimement des bonnes récoltes comme il souffre des mauvaises; C. 4, 32, de usur., L. 14, L. 17. Cf. DERNBURG, cité, II, $ 91, p. 89-92.

(12) D. 18, 7, de pigner. act., L. 33. — (18) Arg. ©. 4, 32, de usur., Li. 14 à. f.

(14) Arg. D. A. t., L. 11S 1. La convention d'antichrèse peut être conclue sous la condition que le créancier n'obtiendra les fruits qu'à défaut du payement des intérêts au jour fixé, soit jusqu'à concurrence des intérêts convenus, soit, dans le cas où ceux-ci sont inférieurs au maximum légal, jusqu'à concurrence de ce maximum comme peine du retard; le D. h. #., L. 1 $ 3, prévoit la dernière espèce.

Rien n'empêche de faire une convention d'antichrèse sans donner en gage la chose dont le créancier pourra se servir en guise d'intérêts: il y a alors un contrat réel innomé qui donne lieu à l'action praescriptis verbis. C'est une espèce pareille qu'a en vue la loi 11 S 1 cit.; l'action in fuchun dont elle parle est l'action praescriptis verbis. DERNBURG, cité, Il, $ 91, p. 92-93; cf. WiNDSCHEID, I. 8 234, note 5. Il faut même admettre que si un débiteur se borne à remettre une chose à son créincier en lui permettant de s’en servir en guise d'intérêts, cette convention constitue une antichrèse sans droit de gage; ce dernier droit ne se présume pas. La loi 11 $ ! cit. refuse implicitement l'action hypothécaire, l'actio pigneraticia contr «ria et les interdits possessoires sur le fondement d’une simple antichrèse; elle réduit le créancier à l'action pracsaiptis verbis. Non obstat D. 13, 7, de pigner. act., L. 33, où Marcien suppose une antichrèse conclue à l'occasion d'un contrat de gage; les mots cum pignus sit se réfèrent à ce dernier contrat: le juriste veut dire qu'un contrat de gage accompagné d'un pacte d'antichrèse n’en est pas moins un contrat de gage; telle est l'interprétation de PormiEr, Pand. Justin. 13, 7, n° 1, nute b. Contra DERxBUR6G, cité, IL, S 91, D:193. |

la chose reste grevéc de l’hypothèque entre ses mains (15), Le con- Stituant peut aussi concéder de nouvelles hypothèques sur la chose, sauf que la seconde hypothèque est inexistante vis-à-vis du premier créancier hypothécaire. Celui-ci a une hypothèque sur une chose quitte et libre, l'hypothèque subséquente ne peut lui enlever aucune partie de son droit; la seconde hypothèque ne frappe qu’une chose déjà hypothéquée, elle doit venir après la première, prior lempore polior jur2(6 ; elle ne doit avoir d'effet qu'après que le premier créancier hypothécaire a exercé son droit d’une manière complète (17), Le même principe s'applique aux concessions subséquentes de servitudes, d'une emphytéose ou d'une superficie sur la chose hypothéquée. Le constituant est libre d'accorder un usufruit sur cette chose (8), L’usufruit produit provisoirement(l®) tous ses effets ordinaires en faveur de l'usufruitier; ces effets deviennent même définitifs si l’hypothèque s'éteint. Mais l’usufruit est inexistant vis-à-vis du créancier hypothécaire, qui a le droit de vendre la pleine propriété qu’il a reçue en hypothèque; s’il la vend effectivement, l’usufruit s'éteint d'une façon absolue. 11 faut en dire autant de la concession subséquente d’une autre servitude personnelle, d'une servitude prédiale(#), d’une emphytéose ou d’une superficie. Il n'en est pas autrement d’une renonciation que ferait le constituant à une servitude qui serait due à un fonds hypothéqué. Cette renonciation éteint la servitude conformément à la volonté des parties ; cette extinction devient définitive si l'hypothèque disparaît Mais, à l'égard du créancier hypothécaire, la servitude continue d'être due au fonds hypothéqué:; il peut vendre celui-ci comme fonds dominant; en ce sens la renonciation à la servitude est inexistante pour lui@l), — Par dérogation à la règle énoncée

(15) C. 8, 27 (28), de distract. pign., L. 12: D. 50, 17, de R. J., L. 205 i. f.

(16) C. 8, 17 (18), qui potiores, L. 3 (4). — (17) D. 20, 4, qui potiores, L. 12 $ 5. (18) D: 50, 17, de'R. J., L. 205“ Et ideo quod fisco oblisamus, et vindicare interim (leçon Mommsen, de préférence à énterdum) et alienare et servitutem ün? “ praedio imponere possumus ,.

(19) L. 205 cit., vo interim. — (20) L. 205 cit.

(21) Arg. L. 205 cit. (note 18). Le renonçant qui exercerait encore l'act'on confessoire du chef de la servitude à Jaquelle il a renoncé, serait repoussé par une exception de dol; celle-ci serait fondée à fortiori après l'extinction de l’hypothèque. On objecte que la servitude active est une qualité du fonds dominant qui ne pourrait s'éteindre que pour tous et non pour quelques-uns seulement. Cette qualité n’est pas autre chose qu'un droit et celui-ci peut exister pour quelques-uns et ne pas exister pour d'autres. Si le propriétaire d'un fonds hypothéqué le grève d’une servitude prédiale, celle-ci est valablement imposée en général (L. 205 cit.), mais non pour le créancier hypothécaire, qui incontestablement peut vendre le fonds quitte et libre de cette servitude. Non obs!at D. 7, 1, de usufr., L. 15 S 7 « Sed nec servitutem imponere fundo potest

çe

ci-dessus, l’aliénation de la chose hypothéquée de la part du débiteur hypothécaire est nulle et la chose aliénée reste dans le patrimoine du débiteur, lorsque celui-ci s’est engagé à ne pas l’aliéner (22). On déroge ici au principe d'après lequel une convention interdisant à un propriétaire d’aliérer sa chose ne crée qu'une obligation à sa charge, sans limiter son droit de propriété(#3). C’est que la promesse de ne pas aliéner est, dans l'espèce, l'accessoire de la convention d'hypothèque; celle-ci limite la propriété du concédant, il en est de même de la convention accessoire qui défend d’aliéner la chose hypothéquée(@#, De plus, indépendamment d'une défense d'aliéner, s’il s’agit d'un meuble grevé d’une hypothèque spéciale, son aliénation de la part du constituant est considérée comme un vol, parce qu’elle rend difiicile et souvent impossible la poursuite de l’hypothèque; le créancier peut ignorer entre quelles mains se

“ proprietarius nec amittcre servitutem.. »; ce passage doit être entendu en ce sens que la renonciation à une servitude active de la part du nu propriétaire du fonds dominant est nulle à l’égard (le l’usufiuitier, mais elle produit ses effets à l'extinction de l'usufruit: T. II, S 224 et note 16 initio. Contra DERNBURG, cité, II, $ 80, p. 19-20.

(22) D. 20, 5, de distract. pign., L. 7 $S 2 - Quaeritur, si pactum sit a creditore, « ne liceat debitori hypothecam vendere vel pignus, quid juris sit, et an pactio « nulla sit talis, quasi contra jus sit posita, ideoque venire pos-it. Et certum est - nullam esse venditionem, ut paetioni stetur »; Basiliques XXV, 7, e. 7 (èd. HrimBacy, III, p. 85) « Recte creditor paciscitur, ne debitori pignus vendere «“ liceat ». La lecon de la loi 7 $ 2 cit. est conforme à la Florentine et aux autres manuserits connus des Pandectes de Justinien; comme elle est corroborée par les Basiliques, il convient de s y arrêter. On a proposé des corrections variées :

1) Azon et Accurse déclaraient que des manuscrits portaient, au lieu de “ nullam esse venditionem, ut pactioni stetur ,, * nullam esse pactionem (ou “ conventionem), ut venditioni stetur ,. SAviGNy, Gcschichte des rüm. Rechts im Mittelalter IIX, p. 726, note 63. La variante pac ionem où ronventioncm atteste l'incertitude de cette leçon. Des auteurs modernes (PucurTs, Kleine civil. Schriften, n° 38, p. 676. — Maywz, L,S 161, note 17) complètent la correction par une autre en lisant « si pactum sit a debitore, ne liceat creditori », au lieu de: « si pactum sit a creditore, ne liceat debitori +».

2) Mommsen, dans son édition du Digeste de Justinien, propose de lire “ nullam esse scil. pactionem), nee impediendam esse venditionem, ut pactioni stetur +, c'est-à-dire que la convention de ne pas vendre serait nulle eb qu'on ne devrait pas interdire la vente pour se conformer à la convention de ne pas vendre. Quelque judicieuse que soit cette correction, elle n'est pas justifiée.

Voyez en faveur de la lecon florentine SiNTENISs, cité, p. 78-80, BACHOFEN, cité, p. 611-612, DERNBURG, cité, II, S 81, Va: Grow, 1, S 299, Anm., n° 4, b, et WinpsCuE1D, I, $ 1724, note S. — (23) T IL $ 210, 2° initio.

(24) En ce sens VaxGerOW, 1, S 299, Anm , n° 4, b. Contra DERNBUrG, cité, IT, S 81, p. 23. La nullité de la vente faite par le débiteur hypothécaire contrairement à la défense aura pour résultat d'exclure le bénéfice de discussion du tiers acquéreur de la chose hypothéquée; Now. 4, €. 2 initio. Dans l'espèce ne peut invoquer une acquisition nulle; VANGEROW, loc. cit.

trouve la chose mobilière (5), L'aliénation du meuble n’en est pas moins valable (6), D'autre part celui qui, connaissant l’hypothèque qui grève une chose, l’aliène ou la donne une seconde fois en hypothèque, sans avertir la partie adverse, se rend coupable de stellionat(£7),

3° Le constituant reste possesseur de la chose hypothéquée, à moins qu'il ne l'ait donnée en gage(?8), Dans le dernier cas, comme nous l'avons expliqué ailleurs), deux possessions sont en concours : le créancier gagiste possède seulement à titre de gage, le constituant continue de posséder à titre de propriétaire et même à usucaper ; à ce point de vue, le créancier gagiste ne fait que détenir, il exerce la possession animo domint* du constituant: les interdits possessoires sont réservés au créancier gagiste. La situation se complique lorsque celui-ci donne la chose à bail au constituant ou lui cn abandonne l'usage précaire, S'il VAaDAIESE situation se modifie en ce sens que le créancier gagiste, tout en conservant sa possession à titre de gage, ne l’exerce plus par luimême, mais par l'intermédiaire du constituant devenu preneur ; de son côté le constituant exerce maintenant sa possession animo dominti* et ad usucapionem par lui-même. Il n’en est pas autrement si le créancier gagiste donne la chose en précaire au constituant; il conserve sa possession à titre de gage par l'intermédiaire du constituant précariste. Les renonciations ne se présument pas; en permettant au constituant de se servir précairement de la chose

(25) D. 47, ?, de furt., L. 198 6, L. 62 (61)$8,L 67 (66) pr.; C. 7, 26, de usuc. gro empt., L. 6. La règle cesse avec son motif quand un débiteur dont les biens sont grevés d’une hypothèque générale, aliène une chose mobilière; cette aliénation ne porte guère atteinte à l’hypothèque générale et, du reste, on ne pouvait raisonnablement interdire au débiteur la disposition de tout son mobilier.

(26) Toutefois, si le constituant affranchissait un esclave grevé d'une hypothèque spéciale dans l'intention de frustrer ses créanciers, l'affranchissement était nul en vertu de la loi Aelia Sentia du règne d'Auguste; l'esclave ne devenait pas libre; Gaius, I, 37 et 47; ULPIEN, I, 15. Il en était autrement lorsque l’esclave était seulement compris dans une hypothèque générale ou même dans l'hypothèque d’un ensemble autre que le patrimoine; D. 20, 2, in quib. caus., Li. 9 « inhabitantes autem manumittimus ». Cette nullité de l'affranchissement Supposait, comme l'action Paulienne, l'intention frauduleuse d'un débiteur iusolvable ; à défaut de cette intention, l'affranchissement produisait ses effets. Non obstat D. 49,9, qui et a quibus, L. 5 $ 2 i. f.; ce texte fait allusion à l'intention frauduleuse du débiteur insolvable Contra DERNBURG, cité, II, $ 80, p. 13-14.

On admettait que le propriétaire d'un fonds hypothéqué avait le droit d'y créer un lieu religieux, c’est-à-dire un tombeau, pour lui et les siens, mais non pour des étrangers; D. 1!, 7, de relig., L. 2 $ 9, L:3.

(27, D. 47, 20, stellion., L. 3 1; C. 9, 34, de crim. stellion., L. 1, L: 4.

(28) I. 4, 6, de action., S 7 i. ?. — (29) T. I, S 142, IL, 20.

engagée, le créancier n'entend pas du tout renoncer à l'avantage de la possession, qui est précisément celui qu'il a en vue d'une manière spéciale dans le gage; celui-ci a pour but de lui procurer la possession; il est impossible d'admettre qu'il l’abdique en même temps, ne fùt-ce que temporairement (30),