S 271. DES DROITS DU CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE

D. 20, 5, de distractione pignorum. et hypothecarum. C. 8, 27 (28), de distractione pignorum.

I. Le créancier hypothécaire peut vendre la chose hypothéquée(l) même entre les mains d’un tiers détenteur (®) et avec un droit de préférence vis-à-vis des créanciers chirographaires(®). Il a le droit de vendre la chose hypothéquée malgré toute convention

(30) D. 41, 8, de usurp. et usuc., L. 33 $ 6, JULIEN, « Si rem pignori datam credi- « toris servus subripuerit, cum eam creditor possideret, non interpellabitur « usucapio debitoris quia servus dominum suum possessione non subvertit. Sed « et si debitoris servus subripuerit quamwvis creditor possidere desinat, tamen « debitori usucapio durat, non secus ac si eam creditor debitori tradidisset : nam « quantum ad usucapiones attinet, servi subtrahendo res non faciunt deteriorem « dominorum condicionem Facilius optinebitur, si precario possidente debitore « servus ejus subripuerit. Nam conductio idem praestat, quod si apud credito- «“ rem res esset : possidet enim hoc casu creditor. Sed et si utrumque intercesserit “ et precarii rogatio et conductio, intellegitur creditor possidere et precarii « rogatio non in hoc interponitur, ut debitor possessionem habeat, sed ut ei “ tenere rem liceat +.

Julien suppose successivement qu'une chose engagée est volée par un esclave du créancier et par un esclave du débiteur. Si elle l’est par un esclave du créancier, celui-ci conserve sa possession de la chose engagée grâce à la possession de son esclave (D. 41, 2, de adgq. v. amitt. poss., L. 15) et partant le débiteur continue à usucaper Si la chose engagée est volée par un esclave du débiteur, le créancier perd sa possession à titre de gage. Mais le débiteur conserve sa possession animo domini* et al usucapionem par l'intermédiaire de son esclave, encore à cause de la possession de l’esclave. Cela n’est pas seulement vrai, d’après Julien, si le créancier gagiste n'a concédé au débiteur ni bail, ni précaire, mais à fortiori (Facilius) s'il a accordé l’un ou l’autre ou les deux à la fois, puisque alors le débiteur a en outre la détention de Ja chose. Julien mentionne en termes exprès la détention du preneur et il assimile, à ce point de vue, le précariste au preneur par le mob Nam; SINTENIS, Traduction allemande du Corpus juris, ad h. L De plus, à l'occasion du concours d'un bail et d'un précaire, il constate que ce dernier a pour but de procurer la détention et non la possession (non in hoc interponitur, ut debitor possessionem habeat, sed ut ei tenere rem liceat); si le précaire joint au bail a un pareil but, il ne peut en avoir un autre quand il est seul. En ce sens SaviGny, Besitz, S 25 i. f., et BACHOFEN, cité, p. 148-149, Contra DERNBURG, cité, Il, $ 90, p. 78-83.

(2) D. 20, 1, de pignor.,, Li. 17; C. 8, 13 (14), de pignor., L. 14, Li 15, L. 18; C. k. t., L. 12, L. 16, L. 17. — (3) C.7, 72, de bon. auct. jud. possid., L. 6 pr.

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contraire; celle-ci est considérée comme non avenue, parce que, sans la faculté de vendre, l'hypothèque n'aurait pas de valeur pratique; le seul effet de la défense de vendre est d'obliger le créan-. cier hypothécaire à faire au constituant trois notifications, au lieu d'une, avant de pouvoir procéder à la vente(4). Le créancier hypothécaire qui procède à la vente de la chose hypothéquée, le fait certainement en vertu de son hypothèque, c’est-à-dire d’un droit propre ®). Mais, comme ce droit propre lui permet de disposer de la chose d'autrui, il ne peutle faire que comme représentant du propriétaire et notamment, dans le cas d’une hypothèque conventionnelle, comme mandataire du propriétaire (6); ce mandat est irrévocable(). La vente de la chose hypothéquée est soumise aux règles suivantes : 1° Pour que le créancier puisse vendre, il faut que la dette soit exigible (8), que le créancier ait notifié au constituant son intention

(4) D. 13, 7, de pigner. act., L. 4, ULPIEN, « Sed etsi non convenerit de distra- « hendo pignore, hoc tamen jure utimur, ut liceat distrahere, si modo non ‘con- «“ venit, ne liceat. Ubi vero convenit, ne distraheretur, ereditor, si distraxerit, “ furti obligatur, nisi ei ter fuerit denuntiatum ut solvat et cessaverit », L. 5. On a conjecturé (LENEt, Palingenesia, Ulpien, n° 2874. — WinpsonaD, I, $ 237, note

initio), non sans une grande apparence de raison, que, à l'époque d'Ulpien, la convention de ne pas vendre la chose hypothéquée était valable et que les mots «“ nisi ei ter fuerit denuntiatum ut solvat et cessaverit » appartiennent aux Compilateurs du Digeste de Justinien; en effet PauL (IT, 5, $ l) exige trois notifications, alors même que la vente n’a pas été défendue.

(5) D. 13, 7, de pigner act., L. 6 pr. oo En CMD IE GPA; ce reb. eor., L. 7 SI.

(6) Gaius, IT, 64 « voluntate debitoris intellegitur pignus alienari, qui olim « pactus est, ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non solvatur »; [. 2, 8, quib. alien. licet, $ L'initio. Cf. D. 10, 2, fam. ercise., L. 29 1. f.

Originairement le droit de vendre la chose n'appartenait au créancier hypothécaire qu'en vertu d’un mandat exprès; arg. D. 13, 7, de pigner. act., L.4ïinitio, L. 88 4, D. 20, 3, quaeres pign., L. 3 i. f., D. 47, 2, de furt., L. 74 (78), et C. 4,24, de act. pigner., L. 4 initio. A la fin de l’époque classique, on l’admit sur le seul fondement de la convention d'hypothèque; D. 18, 7, de pigner. act., Li. 4; l'idée d'un mandat tacite se présentait tout naturellement. Cf. Maywz, L $ 161, p. 900 et Winpsouxin, I, 8 237, notes 1 et 17. DERNBURG, cité, II, $ 95, se prononce contre ce mandat tacite.

(7) O. 8, 28 (29), debit. vend pign. imped. non posse, L. 1-2.

(8) D. 20, 6, quib. mod. pign. solv., L. 5 $ 1, même si un terme de payement a été accordé après coup; D. hé, L. 4. Cf. DERNBURG, cité, IL, $ 97, p. 121. Si une dette est payable en plusieurs fois, il suffit qu'une seule partie de la dette soit exigible (D. 13, 7, de pigner. act., L. 8$ 3 1 f.), à moins qu'on ne soit convenu du contraire. Lorsqu'une dette était payable en deux fois et qu'on était convenu que la vente aurait pu se faire si la dette n’était pas payée aux deux échéances (nisi sua quaque die pecunia soluta esset), on admettait que la vente ne pouvait pas avoir lieu avant la seconde échéance; L. 8$ 8 cit.

Quid si le créancier vend toute la chose après une première échéance et qu'après avoir prélevé sur le prix de vente la partie exigible de la dette, il reste

de vendre à défaut de payement(® et que le payement n'ait pas eu lieu dans les deux ans qui suivent cette notification (10),

un excédent? Le créancier peut garder cet excédent en gage pour les parties restantes de la dette, jusqu'à ce que le débiteur lui ait accordé une nouvelle hypothèque équivalente; arg. D. 13, 7, de pigner. act., L. 8 $ 1. DERNBURG, cité, II, $ 97, p. 119-120. Il est aussi loisible au créancier de ne vendre après là première échéance qu'une partie divise ou indivise de la chose hypothéquée.

(9) C. h.t., L. 4; C.8, 33 (34), de jure dom. impetr., L. 8 $ 1; C. 5, 37, de admin. tut., L. 18. Cette notification doit se faire à celui qui a constitué l'hypothèque s'il est encore propriétaire et, dans le cas contraire, au propriétaire actuel de la chose hypothéquée, pas au débiteur en cette seule qualité, comme on le dit généralement.

Faut-il aussi que le débiteur soit en demeure? Nous ne le pensons pas. Si on exigeait cette demeure, on rendrait impossible la vente d’une chose hypothéquée en garantie d'une dette naturelle, puisqu'une pareille dette ne comporte pas de demeure. En réalité, la notification qui doit être faite au constituant et le délai à observer entre cette notification et la vente remplacent presque toujours largement la demeure du débiteur; si le constituant est un tiers, celui-ci ne manquera pas d'inviter le débiteur à payer, afin d'empêcher son expropriation et il en sera de même si la chose hypothéquée par le débi teur a été aliéné: au profit d’un tiers. Aucune loi ne subordonne le droit de vendre du créancier hypothécaire à une demeure du débiteur. En ce sens SINTENIS, cité, p. 506-507, Bacnoren, cité, p. 647-648, VANGEROW, I, $ 379, Anm., n° 3 initio, eb WinpsCHEID, I, $S 237, note 3 initio. Cf. DERNBUREG, cité, II, S 97, p. 122-125; cet auteur exige la demeure du débiteur, mais il l’attache à la notification.

S'il a été convenu que le créancier ne vendrait pas la chose hypothéquée, trois notifications sont nécessaires avec un intervalle entre deux notifications; cet intervalle était peut-être de dix jours; arg. D. 5, 1, de judic., Li. 68-70. DERNBURG, cité, T. I, S 8, p. 89-100, et T. IT, 8 97, p. 126.

(10) C. 8, 33 (34), de jure dom. impetr., L. 8 $ 1, après la dernière notification quand il en faut trois (note 9 ï. f.); WinpscHeip, I, S 237 et note 7. Contra DERNBURG, cité, II, $ 100, p. 142-143, et VANGEROw, I, S 379, Arm., ne 4. La vente de la chose hypothéquée ne peut être empêchée que par le payement de la dette ou par la consignation de la chose due; C. À. £., L. 8; C. 8, 28 (29), debit. vend. pign. impcd. non posse, L. 2; C. 4, 32, de usur., L, 19; la demeure du créancier est insuffisante. Non obstant C. h.t., L. 5 i.f., et D. 10, 2, fam. ercise., L. 25 S 14, qui supposent le dépôt de la chose due. DERNBURG, cité, IL, S 97, p. 126-128, — VaxGErOw, l, S 379, Anm., n° 8 i. f. — WinpsoHæip, I, $ 237, note 2.

Le créancier hypothécaire ne peut pas non plus procéder à la vente de la chose hypothéquée pendant le procès relatif à la dette; il doit alors attendre la décision de ce procès; C. h. 4, L. 5. Pour le surplus, la liquidité de la dette n’est pas nécessaire (arg. C. 8, 36 (37), de litig., L. 1), sauf que la vente sera infirmée si un jugement ultérieur décide que la dette n'existe pas. Cf, DERNBURG, cité, II, 8 97, p. 128-131, VANGEROwW, I, $ 3879, Anm., n° 2, et Winpscen, I, S 237, note 3 1. f.

Dans le cas d’un pignus in causa judicati captum, la vente a lieu, sans autre condition, deux mois après la saisie; D. 42, 1, dere judic., L. 31 i. f.

La vente faite sans l'observation de ces conditions est nulle, car le créancier n'avait pas qualité pour la faire de cette manière; ©, X. £., L. 5, L. 8.

2° Puisque le créancier hypothécaire procède à la vente de la chose hypothéquée en qualité de représentant du constituant, il doit la faire en bon père de famille (); si, par dol ou par faute, il vend la chose au-dessous de sa valeur, il “ tenu d'indemniser le propriétaire (2), la vente restant d’ailleurs valable(3). I] lui est loisible de vendre aux enchères publiques ou autrement, mais sous sa responsabilité; en fait la vente aux enchères publiques formait la règle (14), Le créancier hypothécaire ne peut acheter lui-même la chose hypothéquée(15) : c’est l'application du principe général qui défend aux administrateurs de biens d'autrui d'acheter ces biens(6), Le créancier, en achetant la chose hypothéquée, eût été placé entre son devoir et son intérêt; son devoir lui prescrit de vendre au prix le plus élevé, son intérêt lui commande d'acheter au prix le plus faible(7), A l'achat fait par le créancier équivaut celui que fait une personne interposée (18). La défense a pour sanction la nullité de la vente(9).

(1) D. 18, 7, de pigner. act., L. 18 $ 2, L. 14, L. 22 8 4.

(2) C. h. t., L.4, L. 7, L. 9; CO. 8, 29 (3), si vend. pign. agat., L. 1 pr. L. 4; D. 18, 2, de in diem add., L. 10.

(13) C. h.t., L. 7 initio, sauf si le créancier a agi de mauvaise foi et est insolvable, tandis que l'acheteur est complice de la fraude du créancier: dans ce cas, le propriétaire a contre l'acheteur l'actio doli en rescision de la vente; C. 8, 29 (30), si vend. pign. agat., L. 1$ 1, L. 3, L.4.

L'acheteur de bonne foi n’est jamais soumis à une action de la part du propriétaire. Non obstat L. 3 cit.; la vente à vil prix “ per gratiam, dontils'agitici est considérée comme faite de mauvaise foi par le créancier avec la complicité de l'acheteur. DERNBURG, cité, IT, $ 102, p. 152-157. — Winpsoxein, I, S 287, note 13. Contra VANGEROW, I, S 379, Anm., n° 6.

(14) D. 47, 10, de injur., L. 15 $ 32; C. 4. £., L. 4, L.9; C 8, 29 (30), si vend. pign. agat., L. 4 initio. Non obstat C. 8, 33 (34), de jure dom. impetr., L. 3 pr., qui prouve seulement qu'à l’époque de Justinien le créancier hypothécaire ne mettait plus la chose hypothéquée aux enchères publiques, lorsqu'il voulait la garder comme propriétaire. DERNBURG, cité, II, $ 100, p. 139-142. — WINDSCHEID, I, $ 287, note 11. Les enchères publiques étaient seulement obligatoires pour le pignus in causa judicati captum (C. 8, 22 (23), si in causa jud. pign. capt. sit, L. 2

r.; C. 7,53, de exsec. rei judic., L. 3) et pour le fisc; C. 2, 36 (37), si ad. fisc., L. 3 $ 1 i. f.; C. 10, 38, de fide et jure hastae fise., L. 1, L. 2, L. 4, L. 6: C. 4, 44, de resc. vend, Li. 16. — (15) C. k. t., L. 10 pr. — (16) T. IV, S 397, I.

(17) On peut encore dire que le créancier hypothécaire est à la fois vendeur et acheteur. — (18) C. k. £., L. 10 pr. et S 2: PauL. Il, 13, 8 4.

(19) C. h. é., L 10 pr. Maïs le créancier hypothécaire peut acheter la chose du constituant (L. 10 cit. S 1; D. h. é., L. 12 pr.; C. 8, 13 (14), de pignor., L 13; arg. PAUL, I, 18,S$ 4) ou bien acheter la chose d’un acheteur sérieux ; arg. C, A. #., LOS 2

Le créancier hypothécaire ne vend pas valablement la chose au constituant propriétaire, puisque l'achat de la propre chose de l'acheteur est nul (D, 18, 1, de contr. empt., L. 39 pr.; D. 13, 7, de pigner. act., L. 40 pr. initio); donc le débiteur hypothécaire de 10000 qui achète sa chose pour 8000, reste débiteur de 10000; L. 40 pr. i. f. cit., cf. S 1.

On n’admet pas non plus que le P hypothécaire vende la chose à la

RE

3° En ce qui concerne les obligations naissant de la vente, il faut partir du principe que le créancier hypothécaire vend la chose en cette qualité. Donc il est seulement obligé de livrer la chose s’il en a la possession: dans le cas contraire, il se libère par la cession de son action hypothécaire(®0), Lorsque l'acheteur est évincé, tout dépend du point de savoir si l’éviction à sa cause dans un vice du droit du créancier hypothécaire ou dans un vice du droit du constituant. Le créancier qui vend la chose non pas comme sieune, mais comme lui ayant été hypothéquée par le constituant, répond de la première éviction (D, mais non de la seconde (?), sauf les cas de dol (23) et de convention contraire(?4); il est probable que le plus souvent il assumait la garantie d'une manière spéciale, sinon il v’eût guère trouvé un acheteur (#5). Lorsque l’éviction est causée

caution du débiteur: il ne faut pas que la caution puisse spéculer sur son cautionnement pour acheter à vil prix la chose hypothéquée, alors qu'en cautionnant elle a voulu rendre un service au débiteur. Dans l’espèce, l'achat de la chose n'est pas nul d'une façon absolue; mais le débiteur principal peut le considérer comme tel et recouvrer la chose en payant sa dette; D. A. #., L. 2; D. 17, 1, mand., LB. 59 S 1; D. 46, 1, de fidej., L. 59 8 1: C.2,20 (21), de dolo malo, B:1.

Enfin, il est défendu au créancier de vendre la chose hypothéquée à un créancier hypothécaire sabséquent; celui ci, s'il achète, veut acquérir la créance hypothécaire du vendeur plutôt que la chose hypothéquée; ici encore le débiteur peut réclamer cette chose en payant sa dette; D. h. &., L. 5$ 1, L. 6.

Voyez sur ces questions DER\BURG, cité, Il, $ 103, et WinpsCcHEID, 1, S 237, note 14.

Par dérogation à la règle, dans le cas du pignus in causa judicati captum, s'il ne se présente pas un acheteur à un prix convenable, le créancier hypothécaire peut être admis aux enchères publiques; CO. 8, 22 (23), siin causa jud pign. cap. sé, De AS

(20) D. h. £., L. 13 “ Creditor, qui jure suo pignus distrahit jus suum cedere “ debet et, si pignus possidet, tradere utique debet possessionem ».

(21) Il doit donc garantir qu'il avait une première hypothèque (C. 8, 45 (46), cred evict non debere, L. 1 8 1) et qu'il a observé les conditions auxquelles e & soumis son droit de vendre (n° I, 1°, du présent paragraphe).

(22) C. 8, 45 (46), cred. evict. non deb., L. 1 pr.; D. 19, 1, de À. E. V., LÉ S 16.

(23) C. 8, 45 (46), cred. evict non deb., L. 2; D. 19, 1, de 4. E. PA MAUISUONNE

(24) C. 8, 45 (46), créd. evict. non deb., L. 1 pr.i f., L. 2 initio. Il va de soi qu’il en est de même s'iln’a pas déclaré vendre comme créancier hypothécaire; arg. DANION2 100 AAA RE

(25) D. 13,7, de pigner. act. L. 22 $ 4initio; D. 17, 1, mand.. L. 59 $ 4 initio; C. 8, 45 (46), cred. evict. non deb., L. 1 pr. i. f., L. 2 initio. WinvsCHEID, E, $ 237, note 22, Le créancier hypothécaire qui a assumé de bonne foi la garantie d'éviction vis-à-vis de l'acheteur, peut. s’il a vendu la chose d'autrui, exercer de ce chef un recours contre le débiteur; D. !3,7, de pigner. act, L. 22 $ 4 initio; arg. D.eod., L.8 $ 1; cf D. eod., L. 22 S 4 i. £., L. 23, et D. 20, 5, de distract. pign., ID 119 S 1, vis Quod si non ita vendidit.....….. Maynz. II, 8 242, B, 201. f.

Le créancier hypothécaire qui a reçu le prix de vente avant l'éviction, ne doit pas le restituer après l’éviction (D. 19, 1, de À. E. V., L. 11 $ 16 initio), mais après

par un vice dans les droits du constituant, l'acheteur a seulement contre ce dernier une action en restitution du prix de vente dont il s’est enrichi; il dispose à cette fin d’une actio empti utile(26),

l'éviction on lui refuse l’action en payement du prix. Non seulement cette action n'était guère conforme à l'équité, mais, si on l'avait accueillie, l'acheteur aurait : eu immédiatement un recours contre le constituant, afin de se faire restituer le prix dont ce dernier aurait profité (note suivante); il aurait donc aussitôt repris d'un côté ce qu'il payait de l’autre. Cf. D. 21,2, de evict., L. 68 pr. « Cum ea « condicione pignus distrahitur, ne quid evictione secuta creditor praestet : «“ quamvis pretium emptor non solverit, sed venditori caverit, evictione secuta «“ nullam emptor exceptionem habebit, quo minus pretium solvat ». Cette loi déroge à la règle précédente lorsque le créancier hypothécaire a stipulé que l'éviction ne l’obligerait aucunement envers l'acheteur, donc ne lui enlèverait aucun de ses droits; la convention fait alors la loi des parties. Mais lorsque cette solution n’est pas imposée par la convention. l'équité commande le contraire; il ne peut être question de suppléer dans ja convention d'hypothèque la clause d'après laquelle l'acheteur évincé serait mal fondé à opposer son éviction au créancier hypothécaire qui lui demande encore le payement du prix de vente. Les interprètes sont généralement d'accord sur cette règle : SINTENIS, cité, p. 525-526, BACHOïEN, cité, p. 565-566, VaAñnGEROwW, I, $ 380, Anm., n°IT,4 i.f,et Winpscneip, |, 8 237, note 22. Por HIER, Pand. Justin. 20,5, n° 26, note e, et: DERNBURG, cité, II, $ 108, p. 187-190, refusent l’action en payement du prix de vente, même si le créancier hypothécaire a vendu avec la clause ne quid evictione secuta creditor praestet. D'après Dernburg, si la loi 68 pr. cit. accorde cette action à l'acheteur, c'est parce que l'obligation de payer le prix de vente aurait été novée, la novation résulterait du mot caverit; ce dernier point n'est pas établi.

(26) 1° D.21, 2, de evict., L. 7481“ Si jussu judicis rei judicatae pignus captum “ per officium distrahatur, post evincatur, ex empto contra eum qui pretio “ liberatus est, non quanti interest, sed de pretio dumtaxat ejusque usuris habita “ ratione fructuum dabitur, scilicet si hos ei qui evicit restituere non habebat “ necesse ,.

L'actio empti accordée par ce texte est sans aucun doute une actio utilis et non

une actio directa, car le défendeur condamné dont le bien avait été saisi et vendu par des agents du magistrat n’était pas le vendeur. Il y a lieu d'étendre à une hypothèque quelconque ce qui est dit ici du Pignus in causa judicati captum. En ce sens SINTENIS. cité, P. 525, BACHOFEN, p. 585, et VANGEROW, I, & 380, Anm, i. f. Cf. DERNBURG, cité, II, 8 109, D 190: RONDE TELE $ 1, TRYPHONIN, “ Si alienares pignori data fuerit et creditor eam vendiderit, videamus, an pretium quod percepit creditor liberet debitorem personali actione pecuniae creditae. Quod vere responderetur, si ea lege “ vendidit, ne evictionis nomine obligaretur, quia ex contractu et qualiquali obligatione a debitore interposita, certe ex occasione ejus redactum id pretium “ aequius proficeret debitori, quam creditoris lucro cederet. Sed quantum quidem “ ad creditorem debitor liberatur : quantum vero ad dominum rei, si necdum “ pignus evictum est, vel ad emptorem post evictionem ipstus (lecon de Mommsen, “au lieu de ipsi) debitor utili actione tenetur, ne ex aliena jactura sibi lucrum “ adquirat ,.

La chose d'autrui ayant été donnée en hypothèque, le créancier hypothécaire l'avait vendue et avait touché le prix. Tryphonin se pose trois questions :

À vrai dire le constituant n’est pas vendeur; l’action de l'acheteur est fondée sur l'enrichissement du constituant(®7). Le créancier hypothécaire ne répond pas davantage des vices de la chose hypothéquée qu'il à vendue, non pas comme sienne, mais comme lui ayant été hypothéquée par le constituant@8), à moins qu'il ne les ait connus et cachés à l'acheteur ou qu'il n’en ait garanti l'absence ; la promesse de qualités l’oblige également (®9). En général l'acheteur a seulement une actio empli utile contre le constituant pour se faire restituer la partie du prix que la chose valait en moins le jour de la vente à cause du vice et dont le constituant s’est enrichi (0).

4° Le créancier hypothécaire a le droit de se payer sur le prix de vente (81) et, dans le cas où la chose vendue était affectée à la garantie de plusieurs dettes, il peut, par dérogation au droit commun(#?), faire l’imputation da prix de vente dans son intérêt, c’est-à-dire sur la dette la moins onéreuse pour le débiteur. # ; c'est une consé-

Le débiteur est-il libéré de sa dette (jusqu'à concurrence du prix de vente)? Oui, il est équitable que le prix de vente profite au débiteur plutôt qu au créancier, car ce prix provient au moins indirectement de l'hypothèque que le débiteur

| à consentie sur la chose d'autrui (ex contractu et qualiquali obligatione a debitore interposita, certe ex occasione ejus redactum id pretium) et le créancier ne répond pas de l'éviction (si ea lege vendidit, ne evictionis nomine obligaretur ; il en est de même à défaut de cette convention spéciale).

L'acheteur évincé a t-il un recours contre le débiteur? Oui, sinon celui-ci s'enrichirait au détriment de celui-là (debitor utili actione tenetur, ne ex aliena jactura sibi lucrum adquirat). L'action utile accordée à l'acheteur par Tryphonin est naturellement une actio empti DERNBURG, cité, II, S 109, p. 195-196, estime qu'il s’agit d'une action contraire de gestion d'affaires. Mais l'acheteur qui paye le prix de vente, ne gère pas du tout l'affaire du débiteur, il gère exclusivement la sienne: de plus il n'est pas soumis à l’action directe de gestion d’affaires

Si le propriétaire de la chose hypothéquée ratifie la vente de celle-ci, a-t-il une action contre le débiteur? Oui encore, car il gère l'affaire du débiteur en le libérant de l'obligation de rendre le prix de vente à l'acheteur qui aurait été é vincé plus tard; il dispose donc de l’action contraire de gestion d’affaires contre le débiteur, c’est une action ordinaire (non utile); les mots utili actione du texte ne se rapportent pas à la présente espèce.

(27) Le créancier gagiste qui a 1eçu en gage la chose d'autrui, est encore tenu de céder à l'acheteur l'astio pigneraticia contraria, qui lui compétait contre le coustituant en vertu du contrat de gage afin d'obtenir un gage nouveau, quoique le payement de la dette ait rendu cette action inutile pour le créancier; D. 21, 2, de evict., L. 38. DERNBURG, cité, [, $ 109, p. 193-194.

(28) Non obstant D. 20, 6, quib. mod. pign. solv., L 10, vis Creditor quoque.....….. revertitur, et D. 46, 3, de solut., L. 26 i. f., qui supposent un engagement spécial de la part du créancier hypothécaire.

(29) Non obstat D 50, 1, de incol., L. 36 S$ 1.

(30) DERNBURG, cité, II, S 108. — (31) D. 13, 7, de pigner. act., L. 35 pr.

(O2) MTS 202

(33) même sur une dette simplement naturelle; D. 46, 3, de solut., L, 100 S 1. Si le débiteur d'une somme de 30 donne une hypothèque pour l'intégralité de sa

quence du principe que l’hypothèque tout entière garantit chacune des parties de la dette, donc aussi chaque dette lorsqu'il y en a plusieurs. Le créancier vendeur doit restituer l'excédent (kyperocha, Supérfluum) éventuel du prix de vente aux créanciers hypothécaires subséquents qui se présentent(81) ot subsidiairement au constituant(85), Celui-ci dispose à cette fin de l'actio pigneralticia directa(#%); on doit étendre cetie action aux créanciers hypothécaires subséquents(37), Si, par contre, le créancier vendeur n’est payé qu'en partie, il conserve pour le restant une créance chirographaire (88)

d° La chose vendue passe à l'acheteur quitte et libre de l’hypo-

dette et un fidéjusseur pour 20, le prix de vente de 10 peut être imputé sur les 10 non garantis par la fidéjussion; D. 46, 3, de solut., L. 73. Disposition spéciale: D. eod., L. 5 $ 2.

(34) D. 20, 4, qui potiores, Li. 12 S 5. « Papinianus libro undecimo respondit, si prior ereditor postea novatione facta eadem pignora cum aliis accept, in suum “ locum eum succedere : sed si secundus non offerat pecuniam, posse priorem “ vendere, ut primam tantum pecuniam expensam ferat, non etiam quam postea “ credidit, et quod superfluum ex anteriore credito accepit, hoc secundo resti- HAE 0

(35) D. 13, 7, de pigner. act., L. 42 “ Creditor judicio, quod de pignore dato Proponitur, ut superfluum pretii cum usuris restituat, jure cogitur, nec " audiendus erit, si velit emptorem delegare, cum in venditione, quae fit ex “ pacto(?), suum creditor negotium gerat ,.

Le manuscrit de Florence porte ex facto, ce qui ne donne guère un sens acceptable. Curas, Comment. in lib. Respons. Papin., ad L. 42 cit. Opera omnia IV, col. 1980-1982, éd. de Prato. — BACHOrEx, cité, p. 192. On a proposé plusieurs autres leçons; DERNBURG, cité, II, $ 114, p. 218. Voyez encore C. k. #., L. 20.

(36) Le créancier hypothécaire, dés le moment ot il commence à posséder la chose hypothéquée, devient un créancier gagiste; le D. 13, 7, de pigner. act., L. 42, n’est donc pas restreint au cas de gage.

(37) À Rome, on concédait souveut la seconde hypothèque sous la forme d'une hypothèque de l'hyperocha; arg. D. 20, 4, qui potiores, L. 20 initio: dans ce cas, le constituant hypothéquait clairement, en même temps que la chose à laquelle se rapportait la seconde hypothèque, son actio piyneraticia directa en restitution de l'hyperocha. On finit par admettre de plein droit, d'après l'intention présumée des parties, une hypothèque de l’hyperocha et de l'actio piyneratic.a directa du constituant. En ce sens DERNBURG, cité, II, S 160, p. 487-488.

D'autres interprètes (Cuzas, loc. cit., ad D. 20, 4, qui potiores, L. 3 pr. Opera omnia IV, col. 2525-2526. — BACHOrEN, cité, p. 492) se prononcent pour une action hypothécaire utile. Mais, comme le créancier vendeur est débiteur d'une somme d'argent, c'est-à-dire de choses fongibles, on ne conçoit pas dans l'espèce une action réelle (C, A. #., L. 20); l’action personnelle pPigneraticia direcla s'adapte beaucoup mieux à une situation pareille.

Quid si le créancier vendeur perd l’hyperocha par suite d'un accident? Débiteur d'une quantité de choses fongibles, il supporte les accidents, à moins qu'il n'ait réservé l'hyperocha pour la restituer en nature, par exemple en la mettant sous cachets, auquel cas il est plutôt débiteur de corps certains; DERNBURG, cité, II, $ 114, p. 219-220. — (38) C. h. t., L. 3, L. 9; D. h. #., Li 9. :

hèque du créancier vendeur (%), puisqu'elle à produit tous ses effets. S’éteignent aussi les hypothèques subséquentes'40); dès le principe elles étaient inexistantes vis-à-vis du créancier hypothécaire antérieur ; celui-ci a vendu la chose dans l’état où il l'avait reçue en hypothèque, donc non grevée des hypothèques postérieures (41), Mais les hypothèques antérieures à celles du vendeur subsistent (4); si un créancier hypothécaire second en rang a fait la vente, l’acheteur peut être évincé par le créancier hypothécaire premier en rang (42).

6° La vente faile par un créancier hypothécaire peut être résolue, pour des causes spéciales, à la demande de ce créancier (#3) ou de l'acheteur (4) ou encore du constituant. Sous ce dernier rapport, le créancier stipule valablement dans la vente que le constituant aura la faculté de racheter la chose(); cette stipulation procure au constituant une actio venditi utile, parce qu’elle est l’accessoire de la vente que le créancier fait pour lui-même (6). La même action sert, le cas échéant, à poursuivre la rescision de la vente pour lésior énorme(#?). Lorsque la vente est résolue pour une cause quelconque, tous les intéressés sont rétablis dans leur état antérieur; le constituant recouvre sa propriété et le créancier son hypothèque(8).

II. L’hypothèque donne parfois lieu à l'acquisition de la propriété de la chose hypothéquée pour le créancier hypothécaire. A l’origine on convenait souvent qu'à défaut de payement de la

(39) Pauz, IT, 18, $ 4 i. f.; D. 13, 7, de pigner. act., L. 24 pr. initio.

(40) C. 8, 19 (20), si antiq. cred. pignus vend. L. 1 pr.; C.8, 17 (18), qui potiores, L. 6; C. 4, 10, de O. et À., L. 7 $ 1; D. 20,4, qui potiores, IE GENSUT

(41) Toutefois, si la chose vendue par le créancier premier en rang est acquise à l'acheteur quitte et libre de la seconde hypothèque, il n’y a pas de motif pour que cette seconde hypothèque soit aussi considérée comme éteinte à l'égard des tiers autres que l'acheteur et ses successeurs. Avant la vente elle existait, sauf vis-à-vis du créancier hypothécaire premier en rang et de ses successeurs, y compris celui qui lui aurait acheté la chose et ses successeurs. Il en est de même après la vente. Donc, si quelqu'un usucapait la chose plus tard, le créancier hypothécaire second en rang pourrait encore faire valoir son hypothèque. D£eRNBURG, cité, IL, S 115, p. 227-228. — (42) D. h. £., L. 1.

(43) D. 18, ?, de in diem add., L. 10. Cf. D. 18, 5, de resc. vendit., Li. 9.

(44) voire même du consentement de l'un et de l’autre; D. 20, 6, quib. mod, pign. solv., L. 10, vis Creditor quoque...….

(45) D.R. £., L. 7 pr.; D. 18, 7, de pigner. act., DAS Dr

(46) T. IL, $ 293, IF, B, 1°, b.

(47) DernBuRG, cité, II, $ 116, p. 231, et $ 117, p. 235.

(48) D. 20, 6, quib. mod. pign. solv., Li. 10 * Creditor quoque si pignus distraxit “ etex venditione recessum fuerit vel homo redhibitus, dominium ad debitorem “ revertitur. Idemque est in omnibus, quibus concessum est rem alienam ven- “ dere : non enim quia dominium transferunt, ideo ab emptore jus recipiunt : sed “ in pristinam causam res redit resoluta venditione ,.

382 DES DROITS RÉELS, — & ag1.

dette à l'expiration du terme convenu, le créancier aurait le droit de garder la chose à titre du propriétaire pour le montant de la dette; c'était l'application du pacte commissoire à la convention d'hypothèque; le débiteur qui ne payait pas, encourait la déchéance de son droit de propriété si le créancier usait du pacte commissoire. Constanlin I prohiba ce pacte dans l'espèce (4): sa décision est fondée sur une considération d'humanité. La chose hypothéquée vaut généralement plus que le montant de la créance et le pacte commissoire tend à la procurer au créancier pour ce montant: le débiteur comptait pouvoir se libérer et, si le pacte était valable, il serait dépouillé de sa chose à vil prix contrairement à ses prévisions, sans l'avoir voulu en réalité (60), Tel étant le motif de la prohibition, celle-ci est inapplicable toutes les fois que le débiteur vend la chose hypothéquée au créancier hypothécaire en pleine connaissance de cause. Il la lui vend donc valablement d'avance pour le cas de non-payement de la dette, moyennant un prix à fixer par un arbitre®l); dans ce cas, il obtient comme prix de

(49) C.8, 34 (35), de pact. pign. et de commiss. lege in pign. resc., L. 8.

(50) A vrai dire, il n’y a pas de pacte commissoire si la chose hypothéquée est vendue d'avance au créancier pour le montant de sa créance, à défaut de payement, sans que le créancier puisse encore se dégager: il est de l'essence du pacte commissoire que le créancier soit libre de ne pas en user; T.1V,S 468, 20, Mais le motif de la défense du pacte commissoire n’en existe pas moins et partant la défense doit recevoir son application; si l'on décidait le contraire, la prohibition du pacte commissoire serait illusoire; elle serait régulièrement éludée par la convention que la chose hypothéquée serait acquise de plein droit au créancier pour le montant de sa créance, à défaut de payement. D'ailleurs la formule « ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, res creditoris sit » comprend la dernière convention. Cf. VANGEROW, I, S 383, Anm., no 2, et WInp- SCHEID, I, $ 238, note 3. Contra DERNBURG, cité, II, S 124, p. 282-285.

Où doit encore appliquer la défense du pacte commissoire au cas où les parties le déguisent sous une vente pour un prix Supérieur au montant de la créance mais très inférieur à la valeur de la chose. Of. VANGEROw, I, S 383, Anm., n° 2.

Il est aussi indifférent que la convention attribuant la chose au créancier pour le cas de non-payement ait été ajoutée à la convention d’hypothèque immédiatement ou après coup. VANGEROw, I, $ 383, Anm., n° 1. — WinpsCH&ip, I, $ 238, note 3 initio,

Quid si le pacte commissoire est conelu avec le fidéjusseur, en ce sens que la chose hypothéquée doit être acquise au fidéjusseur, si celui-ci paye la dette? Ce pacte commissoire est encore nul, comme s’il avait été conclu avec le créancier hypothécaire et pour le même motif: le C. 8, 34 (35), de pact. pign., L. 3, ne distingue pas. Non obstat D. 18, 1, de contr. empt., L. 81 PI.; Ce passage a en vue une vente ordinaire n’impliquant pas un pacte commissoire; voyez la note suivante, n° 2.

(61) L° D. 20, 1, de pignor., Li. 16 S 9 “ Potest ita fieri pignoris datio hypothe- “ caeve, ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, jure emptoris possi- “ deat rem justo pretio tune aestimandam : hoc enim casu videtur quodammodo

vente la valeur de la chose conformément à l'estimation de l'arbitre. A plus forte raison le débiteur peut-il, après l'échéance, vendre la chose hypothéquée au créancier pour un prix librement débattu entre eux(®?), donc aussi la lui donner en payement), ce qui équivaut à une vente pour le montant de la créance. — Abstraction faite de toute convention, le créancier hypothécaire qui a le droit de procéder à la vente de la chose hypothéquée(54) et n’est pas parvenu à trouver un acheteur convenable (55), peut acquérir luimême la chose en vertu d’un rescrit impérial (2mpetlratio dominii)66), après avoir notifié au constituant(57) son intention de demander le rescrit à défaut de payement(®8), Cette acquisition de

“ condicionalis esse venditio. Et ita divus Severus et Antoninus rescripserunt ,.

Dans ce passage le prix de vente devait être fixé, selon l'intention présumée des contractantes, par le juge de la cause, si les parties ne tombaient pas d'accord sur le choix d’un arbitre; T. II, $ 372, I, 1°.

20 D. 18, 1, de contr. empt., L 81 pr., SCAEVOLA, “ Titius cum mutuos acciperet “ tot aureos sub usuris, dedit pignori sive hypothecae praedia et fidejussorem “ Lucium, cui promisit intra triennium proximum se eum liberaturum : quod si # jd non fecerit die suprascripta et solverit debitum fidejussor creditori, jussit “ praedia empta esse, quae ereditoribus obligaverat. Quaero, eum non sit libera- “ tus Lucius fidejussor a Titio, an, si solverit creditori, empta haberet supra “ scripta praedia. Respondit, si non ut in causam obligationis, sed ut empta “ habeat, sub condicione emptio facta est et contractam esse obligationem ,,; il faut lire : emptionem factam esse et contractam esse obligationem.

Ici les fonds hypothéqués avaient été vendus d'avance au fidéjusseur pour le cas où celui-ci aurait dû payer la dette et cette éventualité s'était réalisée. La convention ne parlait pas du prix de vente; elle admettait que ce prix devait être fixé plus tard par une estimation judiciaire à défaut d'une entente du vendeur et de l'acheteur sur la désignation d’un arbitre; T. II, $ 372, II, 1°. Scaevola fait observer que la convention dont il s'agit, malgré le nom de vente que les parties lui ont donné, peut déguiser une hypothèque “ in causam obligationis »; C. 4, 22, plus valere quod agitur, Li. 3. Cf. VANGEROw, Ï, $ 383, Anm., n° 8. DERNBURG, cité, Il, S 124, p. 283-284, rapporte le passage à une vente de la chose hypothéquée pour le montant de la dette. 5 * Les Faticana fragmenta 9, vis in exordio contractus, prévoient un véritable pacte commissoire; aussi ce passage n'a-t-il pas été inséré dans le Digeste de Justinien.

(5°) D13,17, de pignersact., D 20189, 134 Dh 6, LH pr Ch LD ALUISNR

(53) C. 8, 13 (14), de pignor., L. 13; D. 13, 7, de pigner. act., L. 24 pr. i. f. Voyez encore C. 8, 19 (20), si antiq. cred. pign. vendid., L. 1S 1.

(54) C. 8,33 (34), de jure dom. impetr., L. 8 $ Li. f.

(55) L. 8 cit. $ 2 initio. — (56) L. 8 cit. $ 34.

(57) L.3 cit. $ 2 initio. Si le constituant est absent, c'est Je tribunal qui fait la notification en fixant un délai pour le payement; L. 8 cit. S 2 i. f. et 8.

(58) L.3 cit. $ 2, 3 et 34. L'institution dont il s’agit remonte au droit classique; le créancier hypothécaire qui voulait devenir propriétaire de la chose hypothéquée, devait essayer au préalable de la vendre aux enchères publiques; ces enchères étaient tombées en désuétude sous Justinien (L. 3 cit, pr ), qui réorganisa l’institution par la loi 8 cit.

propriété reste provisoire pendant deux ans 6®), Si, après deux ans, le payement de la dette n’a pas eu lieu, le créancier acquiert défini- tivement la chose(6l) pour le prix déterminé par une estimation judiciaire (6), Si celle-ci est inférieure au montant de la dette, le créancier conserve pour le déficit une créance chirographaire (62). Si l’estimation est supérieure au montant de la dette, le créancier n’acquiert qu'une quote-part proportionnelle de la chose, mais avec la faculté d'obtenir aussi la quote-part du débiteur, en payant sa valeur conformément à l'estimation judiciaire (6. III. Tout créancier hypothécaire (64) peut encore, après l’extinction de sa créance, retenir la chose hypothéquée dont il a la possession, à raison d'autres créances simplement chirographaires existant lors de l’extinction de l’hypothèque (65) et exigibles (66), Le

(59) L.3 cit. $ 3°. Anciennement le délai était d'un an; L.3 cit. pr. i. f Pendant cette période le créancier hypothécaire est seulement propriétaire révocable, de manière que si sa propriété est résolue plus tard, il redevient un simple créancier hypothécaire pour l’époque antérieure. Si, dans l'intervalle, il a vendu la chose, ilest tenu de restituer au constituant l'excédent du prix de vente sur le montant de la créance; L. 8 cit. $ 5-54, S'il a trouvé un trésor dans le fonds, il doit en rendre la moitié au constituant; D. 41, 1, de A.R. D., L. 63 $ 4. Il peut aussi renoncer au bénéfice de son acquisition provisoire et il y renonce tacitement en recevant le payement des intérêts de la dette; C. 8, 33 (34), de jure dom. impetr., L. 2. — (60) C. eod., L. 3$ 3b et 3c. — (61) L. 3 cit. $ 6. — (62) L. 3 cit. S 4.

(63) L. 3 cit. S 4 et 4c. Dans le cas du pignus in causa judicati captum, le créancier hypothécaire qui n’a pas été admis aux enchères publiques (ef. C. 8, 22 (28), si in causa jud. pign. capt. sit, L. 2$ 1), peut encore acquérir la chose hypothéquée pour le montant de sa créance, soit par un acte du magistrat qui fait vendre la chose (D. 42, 1, de re judic.,L. 15 $ 3; C. 7, 58, de exsec. rei judic., L. 3), soit en vertu d'un rescrit impérial; C. 8, 22 (23), si èn causa jud. pign. capt. sit, Li 8. Cette acquisition de propriété est aussitôt définitive; DERNBURG, cité, II, $ 119. — VANGEROW, I, $ 381, Anm. i. Î. | 1

(6{) quel que soit le mode d'acquisition de l’hypothèque, qu'il s'agisse d’un gage ou d’une hypothèque proprement dite, d'un créancier hypothécaire premier en rang ou d’un créancier hypothécaire subséquent.

(65) quelle qu'en soit la source ou l’objet; arg. C. 8, 26 (27), etiam ob chirogr. pec., L. un. S 1, vis pecunia.. quae sine pignore debetur, et$ 3, vis chirographarium etiam debitum. VanGEROw, I, $ 382, Amn., n° 3 initio. DERNBURG, cité, II, $ 98, p. 99-100, restreint le droit de rétention à l'argent c.édité. A raison d’une créance naturelle la rétention n’est justifiée que si la créance naturelle produit un droit de rétention ordinaire fondé sur un rapport de connexité; T. II, S 328, le i.f., et $ 329. Cf. DERNBURG, cité, IL, S 93, p. 100.

A la créance chirographaire équivaut une autre créance hypothécaire en tant qu’elle n’est pas couverte par l'hypothèque. Si la créance hypothécaire et la créance chirographaire se sont réunies sur la même tête par suite d’une cession de l’une ou de l’autre, le droit de rétention reste fondé; la demande en restitution de la chose est entachée de dol. DERNBURG, II, $ 93, p. 101-102. Contra VANGEROW, |, S 382, Anm., n° 8 i. f.

(66) Si la dette n’est pas exigible, le créancier ne peut forcer indirectement le débiteur à payer avant l'échéance en exerçant le droit de rétention. DERNBURG, cité, IL, S 93, p. 100.

DE L'HYPOTHÉÈQUE. — 8 271-272, 385

débiteur qui demande la restitution de la chose avant d’avoir payé sa dette chirographaire, manque de bonne foi. Ce principe fut consacré par un rescrit de Gordien (67), tout en étant déjà connu auparavant. Le droit de rétention peut être opposé au débiteur et à ses héritiers sous la forme d’une exception de dol, mais non } à celui qui a constitué une hypothèque pour la dette d'autrui, ni à un créancier hypothécaire subséquent. Il cesse dans le cas de | déconfiture du débiteur; il tombe alors avec le reproche de dol, ce reproche est sans objet vis-à-vis des créanciers chirographaires du déconfit(68), Il a pour effet de maintenir le créancier cn possession de la chose avec les interdits possessoires et le droit de percevoir à les fruits, qui doivent être imputés sur la dette. Mais le créancier } autorisé à retenir n’a pas d’hypothèque; il n’a done pas le droit { de vendre du créancier hypothécaire, ni le droit de suite, ni le droit de préférence; sauf les avantages indiqués, il est assimilé à un } créancier chirographaire.

IV. Le créancier hypothécaire peut exercer wtililer les actions { négatoire (69), confessoire (0), finium regundorum(l) et comlmunt dividundol®?). Il a aussi le droit de dénoncer le nouvel ! œuvre(#3), d’intenter l’interdit Quod vi aut clam(W) et de demander | la cautio damnt infecti(®), Il dispose enfin des actions naissant 1 da vol(6.