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DE L'HYPOTHÉQUE. — $ 272. 389

un terrain à Primus, puis il emprunte 10000 as à Secundus pour bâtir sur le terrain et il hypothèque une seconde fois celui-ci à Secundus ; avec l'argent emprunté il élève la bâtisse et le terrain acquiert une plus-value de 10000 ou de 8000 as. Sccundus aura une hypothèque privilégiée pour cette plus-value; il prélèvera avant tout 10000 où 8000 as sur le prix de vent: de l'immeuble, car c'est à cause de son prêt que l'immeuble a été vendu 10000 ou 8000 as plus cher. Ce fondement du privilège conduit aux conséquences suivantes :

1° L'hypothèque doit être stipulée au moment de la formation de la créance. Si elle est stipulée après coup, les créanciers hypothécaires antérieurs n’y ont plus aucun intérêt, puisque, sans elle, la chose hypothéquée n’en aurait pas moins été conservée, reconstruite où améliorée avec l'argent d’autrui(23).

2° L'argent du créancier hypothécaire subséquent doit avoir servi effectivement à conserver, à reconstruire ou à améliorer la chose hypothéquée. La plus-value résultant de l’impense doit persister lors de la vente de la chose hypothéquée; si la maison reconstruite est incendiée, le privilège disparait(24). Le privilège est d'ailleurs limité à la plus-value produite par l’impense, c’est-à-dire à l'augmentation du prix de vente obtenue de ce chef.

Voici des cas particuliers. Le propriétaire d’une maison déjà hypothéquée emprunte de l'argent en donnant la maison en hypothèque, afin de la réparer ou de la reconstruire(3), Le propriétaire d’un navire en fait autant pour réparer ou armer celui-ci (6), Le propriétaire de marchandises déjà hypothéquées et embarquées sur un navire emprunte de l'argent en les donnant de nouveau en hypothèque, pour en faire le sauvetage(?7), Le propriétaire d’un terrain

(23) Arg. C. h t., L. 7 “ quod ei pignori esse specialiter statim convenit.. .. En ce sens D&rNBurG, cité, IL, S 152, p. 434, VaAñGErOW, I, S 3€6, Anm. 1, n° 3, et Wixpsouxip, I, $ 246, note 6, n° 4.

(24) DerNBurG, cité, IL, S 152, p. 432-433. — WinpscHeD, I, S 246, note 6, n° 3. (25) Arg. D. À. é., L. 5, et Nov. 97, c. 3 initio.

(26) D. 2. é., L. 5; Nov. 97, c. 8 initio.

(27) D.h. #, L. 6 S1“ Item si quis in merces sibi obligatas crediderit, vel ut salvae fiant vel ut naulum exsolvatur, potentior erit, licet posterior sit: “ nam et ipsum naulum potentius est ,. Il résulte de ce texte que le privilège appartient aussi à l'argent emprunté pour payer le fret des marchandises sauvées, comme à ce fret lui-même. Le $ 2 de la loi 6 ajoute : “ Tantundem “ dicetur, et si merces horreorum vel areae vel vecturae Jjumentorum debe- “ tur: nam et hic potentior erit ,. Il a en vue le loyer des magasins et du terrain qu'on a dû louer pour le dépôt des marchandises sauvées ainsi que le coût du transport de ces marchandises par des bêtes de somme: l'argent prêté pour le payement de ces dettes est privilégié et ces dettes le sont également. Le pr. de la loi 6 accorde encore le privilège à l'argent emprunté

hypothéqué emprunte de l'argent, en donnant encore une fois ce terrain en hypothèque, à l'effet de bâtir sur le terrain (?8),

Si le concours s'établit entre plusieurs créanciers hypothécaires privilégiés propter versionem in rem, chacun est privilégié pour la plus-value que son argent à procurée à Ja chose, done pour l’augmentation du prix de vente réalisée de ce chef. Un terrain est hypothéqué au profit de Primus; Secundus prête 5000 sur hypothèque en vue d’une bâtisse, Tertius 5000 pour la reconstruction de la bâtisse détruite par un incendie, Quartus 2000 en vue d'un nouvel étage; la bàtisse élevée avec l'argent de Tertius vaut effectivement 5000 et le nouvel étage dù à l'argent de Quartus représente 2000. Sur le produit de la vente il sera attribué à Quartus 2000, à Tertius 5000, rien à Secundus et le restant à Primus(?!).

Il. Parfois deux hypothèques ont la même date. La chose est possible, quoiqu’elles aient été consenties des jours différents ; c’est ainsi que deux créanciers qui ont obtenu successivement une hypothèque générale, ont la même date quant aux biens acquis par le constituant après la seconde convention d'hypothèque (#0), Étant donnés deux créanciers hypothécaires de la même date, si l’un possède la chose hypothéquée, il l'emporte sur le non-possesseur (31); ce dernier ne peut intenter avec succès l’action hypothécaire, faute d'être en état de prouver un droit supérieur à celui du défendeur (8?),

pour l'entretien des matelots indispensables au sauvetage du navire “ Quod “ poterit quis admittere et si in cibaria nautarum fuerit creditum, sine quibus “ navis salva pervenire non poterat F

(28) Nov. 97, c. 3 “ aut domum forsan aedificare.. ee

(29) Arg. D. 4. #., L. 7 pr. “ Quare si duorum pupillorum nummis fuerit res “ comparata, ambo in pignus concurrent pro his portionibus, quae in pretium rei “ fuerint expensae.. ,. Cf. DERNBURG, cité, IT, $ 155, p. 455-456, et WINDSCHEID, I, $ 246 et note 1lQ.

Il va de soi que le privilège de l'in rem versio l'emporte sur une hypothèque plus ancienne, même si la date de celle-ci est constatée par un écrit public. VANGEROw, I, S 387, Anm. 1, n° 3.

Par une autre dérogation à la règle prior tempore Potior jure, au point de vue du pignus praetorium, tous les créanciers envoyés successivement en possession sur le fondement de la même cause sont égaux en droit; $S 266, 10 initio.

(30) 8 264, lo initio.

(31) Arg. D. 48, 33, de Salv. interd., L. 1 $ 1, vis inter ipsos vero. melior erit, et D. 20, 1, de pignor., L. 10, vis Si debitor…… pignori esset,.

(32) Si le possesseur vend la chose hypothéquée, l'acheteur ne peut pas non plus être évincé par le non-possesseur; comme le créancier vendeur avait pleinement le droit de vendre, il lui a transféré une chose quitte et libre d'hypothèque ; voyez le paragraphe précédent n° [, 5°. Les passages cités à la note précédente, en accordant au non-possesseur une poursuite contre les tiers, supposent que le possesseur n’a pas encore vendu la chose hypothéquée, En ce sens Maynz, I, $ 162, note 7 i. f.

Si les deux créanciers hypothécaires possèdent(#) ou si aucun ne possède, ils concourent entre eux en proportion du montant de leur créance respective(1), Une hypothèque peut cependant l’emporter sur une autre de la même date en vertu d'un privilège :

1° L'État, qui a déjà, vis-à-vis des hypothèques plus anciennes, un privilège pour les impôts et les dettes des intendants militaires (35), en a un autre vis à-vis des hypothèques de la même date, pour toutes ses créances contractuelles. Or il a une hypothèque légale sur tous les biens de ses débiteurs contractuels; donc, en ce qui concerne les biens que les dits débiteurs acquièrent plus tard, il l'emporte sur les autres créanciers, qui ont aussi une hypothèque générale où qui ont stipulé une hypothèque spéciale sur une chose n’appartenant pas au débiteur pour l’éventualité de son acquisition (30),

(33) Nous supposons que les deux hypothèques ont été consenties séparément; nous considérerons au n° III du présent paragraphe le cas où elles résultent de la même convention.

(34) Arg. D. 20, 1, de pignor., L. 16$ 8 “ Si duo pariter (par la même conven- “ tion) de hypotheca paciscantur, in quantum quisque obligatam hypothecam “habest, utrum pro quantitate debiti an pro partibus danidiis, quaeritur. Et “ magis est, ut pro quantitate debiti pignus habeant obligatum.. , 11 faut étendre cette décision par analogie au cas où les deux hypothèques ont été consenties séparément.

(35) n° I, À, du présent paragraphe.

(36: D. 49, 14, de jure fisci, L. 28 « Si qui mihi obligaverat quae habet habitu- « rusque esset cum fisco contraxerit, sciendum est in re postea adquisita fiscum « potiorem esse debere Papinianum respondisse : quod et constitutum est. Prae- « venit enim causam pignoris fiseus ».

Pour écarter ce texte formel, on a voulu l'appliquer au cas où le fisc aurait contracté le premier. Mais les termes de la loi 28 résistent d'une manière absolue à une pareille interprétation; le contrat avec le fisc est mentionné au parfait contraæerit, le contrat avec le particulier au plus que parfait obligaverat; le fisc était donc devenu créancier en second lieu et, malgré cela, son hypothèque l'emporte quant au bien futur, avec la même date que celle de l’autre créancier. Aussi a-ton proposé de remplacer obligaverat par obhgaverit et contraxerit par contrawerat, ce qui est tout à fait arbitraire.

Non obstant : 1° C. 7, 13, de privil. fisci, L. 2, CARACALLA, “ Quamvis ex causa dotis “ yir quondam tuus tibi sit condemnatus, tamen si prius, quam res ejus tibi “ obligarentur, cum fisco contraxit, jus fisci causam tuam praevenit. Quod si “ post bonorum ejus obligationem rationibus mets coepit esse obligatus, in ejus “ bona cessat privilegium fisei ,.

Cette loi se borne à décider que le fise en concours avec la femme mariée, créancière de sa dot, passe avant ou après elle, selon qu'il est devenu créancier du mari en premier ou en second lieu. Elle a en vue les biens présents du mari et non les biens futurs.

%o D. h. &., L. 21 pr. Ce texte de Scaevola remonte à une époque où le fisc n'avait pas encore une hypothèque légale à raison de ses créances contractuelles ; Scaevola suppose que le fisc avait stipulé une hypothèque sur les seuls biens présents du débiteur; il ne pouvait donc être question du privilège fiscal sur les

2° Le créancier hypothécaire dont l’argent à servi à l’acquisition ou à la fabrication d’une chose, a un privilège sur cette chose vis-à-vis des autres créanciers hypothécaires de la même date ; c'est une autre variété du privilège de l'in rem versio(Bn. Ce privilège n’est pas attaché à une hypothèque légale, il suppose nne convention d'hypothèque(8). 11 trouve son application prin- Cipale dans le cas où quelqu'un emprunte de l'argent pour l'acquisition d’une chose, en donnant celle-ci en hypothèque, tandis que ses biens sont déjà grevés d’une hypothèque générale au profit d'un autre créancier (%); le prêteur l'emporte sur ce dernier(40), Ce privilège Propler versionem in rem se justifie de la même manière que celui que nous avons déjà expliqué. Il s'applique à une acquisition et à une fabrication quelconques d’une chose (4l) à l’aide de l'argent d'autrui. D’après cela, le vendeur d’une chose qui se réserve une hypothèque sur la chose vendue et livrée, devenue ainsi immédiatement la propriété de l’acheteur, est privilégié vis-à-vis des créanciers de l'acheteur qui ont reçu la chose en hypothèque pour l'éventualité de son acquisition (4): car l'acheteur ne devient pro-

biens futurs; $ 264, note 10, DERNBURG, cité, IL, S 15°”, p. 437-189 et 411- 142, VANGE- ROW, I. S 386, An. 1, no 1, et WiNpsCHE1D, I, $S 246 et note 2. DERNBURG, cité, IL. $ 153, p. 410-411, considère le privilège du fise dont il s’agit ici comme une application du privilège de l'in rem versio dont nous nous occuperons au n° II, 2°, du présent paragraphe. Le fise avait le droit exorbitant d'enlever aux créanciers des fermiers des impôts les sommes d'argent payées par ces fermiers; on Présumait que cet argent était celui de l'État: D. 49, I4, de jure fisci, L. 18 8 10. De même, dit Dernburg, si le débiteur du fise achète une chose, il est censé la payer des deniers fiscaux; ceux-ci ont servi à l'acquisition de la chose et partant le fise doit avoir le privilège de l’in rem wersio. L’explication est ingénieuse. Mais le privilège du fisc n’est pas restreint à des créances contre les fermiers des impôts et, d'autre part, l'in rem versio qui donne lieu à un privilèce, est conforme à la volonté du débiteur et du créancier, tandis que ici elle n’entre pas dans les prévisions du fise ou de son débiteur.

CHEDE PAT pr. “ Idemque est, si ex nummis pupilli fuerit res compa- “ rata.. ,; Nov. 97, c. 3, vis cum quis sua Pecunia navem curaverit vel emendam “ vel extruendam.., vel agTrum (comparandum) vel quid aliud.. Æ

(38) C. 4. &., L. 17, sauf que le pupille à une hypothèque légale sur les choses que Son tuteur ou un tiers a achetées en nom propre et payées des deniers pupillaires ; $ 267, I, 3e,

(39) Il en serait de même s'il avait hypothéqué d'une manière Spéciale la chose dont il s'agit à un autre créancier pour l'éventualité de son acquisition,

COCA TT Pr. initio, mais non sur les créanciers qui, ayant reçu la chose en hypothèque du précédent propriétaire, ont une hypothèque plus ancienne.

(41) La Nov. 97, c. 3, après avoir cité des immeubles et des navires, ajoute : À Ti tüy 4))}oy (vel quid aliud).

(42) Il l'émporte sur les créanciers hypothécaires subséquents de l'acheteur à raison de son ancienneté.

priétaire que grâce au prix de vente dont on lui fait crédit(#3). De même, l'hypothèque légale du bailleur d’un bien rural sur les fruits perçus par son fermier est privilégiée à l'égard des créanciers du fermier qui leur a hypothéqué les fruits à percevoir; l'acquisition des fruits est due au fermage stipulé par le bailleur (4). Citons encore le prêt d'argent pour la construction d’un navire avec stipulation d'une hypothèque sur ledit navire (45),

S'il y à concours entre plusieurs créanciers hypothécaires privilégiés propler versionem ên rem, chacun est privilégié pour sa part contributoire dans l’acquisition ou dans la fabrication de la chose (46).

IT. Quid si une chose a été donnée en hypothèque à deux créanciers par une seule convention? En principe, Chacun n'a une hypothèque que sur une moitié indivise de la chose : l'hypothèque étant divisible au point de vue de sa constitution se divise naturellement de cette manière (47); les deux hypothèques n’ont donc rien

(43) DErRN\BURG, cité, II, $ 152, p. 430-431. — VANGEROW, I, S 386, Anm. 1,n03i.f. — WiNpsOHEID, I, $ 246, note 6, n° 1.

(41) DERNBURG, cité, IL, $ 152, p.431. Est aussi privilégié le créancier hypothécaire du chef d'un prêt d'argent fait à quelqu'un pour lui permettre d'acquérir une chose qui lui a été léguée sous la condition de payer une somme d'argent à un tiers. DERNBURG, cité, IT, S 152, p. 430. — (45) Nov. 97, c. 3 initio.

(46) D. 2. #., L. 7 pr. “ Quare si duorum pupillocum nummis fuerit res compa- “ rata, ambo in pignus concurrent pro his portionibus, quae in pretium rei fuerint “ expensae.. , Si le créancier hypothécaire privilégié du chef de lin rem versio n'a fourni qu'une partie du prix d'acquisition, il est seulement privilégié pour cette partie; le surplus du produit de la vente de la chose hypothéquée revient au créancier plus ancien qui l'a reçue en hypothèque pour l'éventualité de sen acquisition; L. 7 pr. cit. “ Quod si res non in totum ex nummis cujusdam com- “ parata est, erit concursus utriusque creditoris, id est et antiquioris et ejus “ cujus nummis comparata est ,.

(47) On ne peut opposer l'indivisibilité de l'hypothèque, puisque les contractants ont eux-mêmes divisé l'hypothèque au moment de sa constitution; D. 20. 1, de pignor., L. 16 S 8, MARGCIEN, « Si duo pariter de hypotheca paciscantur, in « quantum quisque obligatam hypothecam habeat, utrum pro quantitate debiti “ an pro partibus dimidüs, quaeritur. Et magis est, ut pro quantitate debiti « pignus habeant obligatum. Sed uterque, si cum possessore agat, quemad- « modum aget (mot suppléé par Mommsen)? Utrum de parte quisque an de toto, “ quasi utrique in solidum res obligata sit? Quod erit dicendum (c'est cette « poursuite 2x solidum qui doit être admise) si eodem die pignus utrique datum « est separatim : sed si simul illiet illi, si hoc actum est, uterque recte in solidum “ aget, Si minus, unusquisque pro parte ». Ainsi, lorsque deux créanciers stipulent une hypothèque sur une chose par la même convention (pariter), en règle générale chacun recoit seulement en hypothèque une moitié indivise de la chose, tandis que si les deux hypothèques ont été stipulées par des conventions SÉPA= rées, fût-ce le même jour, chaque créancier a une hypothèque sur la chose entière. Pour que les deux créanciers qui se font donner une chose en hypothèque par la même convention aient une hypothèque sur toute la chose, ils doivent le Stipuler d’une façon spéciale « si hoc actum est ».

Le D. eod., L. 10, d'Ulpien, est moins précis; il fait tout dépendre de la volonté

de commun entre elles(48). Si les créanciers veulent avoir chacun une hypothèque sur l'intégralité de la chose, ils doivent le stipuler d'une façon spéciale(4); on suit alors les mêmes règles que si les hypothèques avaient été consenties par des conventions séparées : le possesseur l'emporte sur le non-possesseur (50) et, à défaut de l'avantage de la possession pour l’un des créanciers, ceux-ci concourent en proportion du montant de leurs créances respectives 6), donc chacun pour moitié si, par suite de la slipulation de la même chose, la créance s’est divisée entre eux par moitié ?),

IV. Si une créance hypo‘hécaire est cédée à deux personnes, chaque cessionnaire, tout eñ n'étant que créancier pour partie, a une hypothèque sur la chose entière, à cause de l’indivisibilité de l’hypothèque(3). De même, si un créancier hypothécaire cède une partie de sa créance, le cédant et le cessionnaire ont chacun une hypothèque sur toute la chose, en sûreté de leur part dans la créance. Toutefois, si la créance hypothécaire a pour objet des prestations périodiques (rente viagère, loyers ou fermages payables périodiquement), d’après l'intention présumée des contractants l’hypothèque qui garantit le payement d’un terme passe avant celle qui garantit le payement des termes subséquents. Donc, si une pareille créance hypothécaire est cédée à deux personnes, à l’une

des contractants, sans nous apprendre ce qu'il faut admettre dans le cas où cette volonté est douteuse « Si debitor res suas duobus simul pignori obligaverit ita, «“ ut utrique in solidum obligatae essent, singuli in solidum adversus extraneos « Serviana utentur : inter ipsos autem si quaestio moveatur, possidentis melio- «“ rem esse condicionem : dabitur enim possidenti haee exceptio : ‘ si non ‘ convenit, ut eadem res mihi quoque pignori esset ”. Si autem id actum fuerit, «“ ut pro partibus res obligarentur, utilem actionem competere et inter ipsos et « adversus extraneos, per quam dimidias partes possessionis (leçon de Mommsen, «au lieu de dimidiam partis possessionem) adprehendant singuli ». Il faut appliquer la règle énoncée ci-dessus, soit que les deux créanciers aient stipulé des choses différentes, soit qu'ils aient stipulé la même chose, de manière à | être créanciers chacun d'une moitié indivise de cette chose.

(48) D. 20, 1, de pignor., L. 16 $ 8 i. f., Li. 10 i. f. — (49) L. 16 8 8 à. f. cit.

(60) D. 20, 1, de pignor., L. 10; arg. D. 43, 33, de Salw. interd., L. 1 Sue

(51) D. 20, 1, de pignor., L. 16 S 8 initio.

(62) D. 18, 7, de pigner. act., Li. 20 $ 1, PauL,, « Si pluribus res simul pignori | « detur, aequalis omnium causa est ». Appliquée à ce cas, la décision de Paul se concilie absolument avec celle de Marcien au D. 20, 1, de pignor., L. 16 $ 8 initio; Marcien suppose sans nul doute deux créances distinctes.

Lorsque deux créanciers solidaires stipulent une hypothèque sur une chose en sûreté de leur créance, chacun l'acquiert sur la chose entière. En créant la solidarité active pour la créance, les parties la veulent aussi pour l’hypothèque qui forme un accessoire de la créance; arg. D. 20, 1, de pignor., L. 10 initio, Chaque créancier solidaire peut se payer pour le tout sur le produit de la vente de la chose hypothéquée.

(B3) Arg. C. 8, 31 (32), si unus ex plur. hered., L. 1.

DE L'HYPOTHÉÈQUE. — $ 272-273. 395

pour le premier terme et à l’autre pour le second, le cessionnaire du premier terme l'emporte sur le cessionnaire du second (51) et, si le créancier hypothécaire se borne à céder le second terme, il passe avant le cessionnaire (95),

S 213. DROITS RESPECTIFS DU PREMIER ET DU SECOND CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE.

D. 20, 4, et C. 8, 17 (18), qui potiores in pignore…

Le créancier second en rang a une hypothèque qui existe et produit tous les effets ordinaires vis-à-vis des personnes autres que le créancier hypothécaire premier en rang; il peut vendre la chose hypothéquée même entre les mains d’un tiers détenteur autre que le créancier hypothécaire(); il jouit d'un droit de préférence vis-à-vis des créanciers chirographaires (2. Il n’existe aucun motif de ne pas attribuer ces effets à la seconde hypothèque, puisque la première n'est pas en cause. Il y à plus : on ne conçoit pas une hypothèque sans un droit de vendrel(? et, comme l’hypothèque est un droit réel, elle doit nécessairement produire un droit de suite et un droit de préférence vis-à-vis des créanciers chirographaires. Mais la seconde hypothèque est inexistante à l'égard du créancier hypothécaire premier en rang, qui à reçu en hypothèque une chose quitte et libre; les droits de ce dernier ne peuvent être restreints sous aucun rapport par la seconde concession d’hypothèque qui affecte une chose déjà hypothéquée. En conséquence, si le créancier antérieur veut vendre la chose hypothéquée, le créancier postérieur n'a pas qualité pour s’opposer à la vente, quoique celle-ci doive se faire à un moment inopportun(#); le créancier antérieur a l’action

(54) Are. D. A. t., L. 13.

(55) L. 13 cit. « Insulam tibi vendidi et dixi prioris anni pensionem mihi, « Sequentium tibi accessuram pignorumque ab inquilino datorum jus utrumque « secuturum. Nerva Proculus, nisi ad utramque pensionem pignora sufficerent, « jus Omnium pignorum primum ad me pertinere, quia nihil aperte dictum esset, « an Communiter ex omnibus pignoribus summa pro rata servetur : si quid super- « esset, ad te. PAULUS : facti quaestio est, sed verisimile estid actum, ut primam “ quamque pensionem pignorum causa sequatur ».

(1) D. k. &., L. 12 pr. « Sed si cum alio possessore creditor secundus agat, « recte aget et adjudicari ei poterit hypotheca, ut tamen prior cum eo agendo « auferat ei rem ». En accordant l’action hypothécaire au créancier second en rang, ce texte lui attribue implicitement le droit de vendre la chose hypothéquée, car l’action hypothécaire a pour but d'exercer ce droit.

Nous n’'invoquons pas le D. 42, 1, de re Judie., L. 15 $ 5, qui s'occupe seulement du pignus in causa judicati captum, ni le D. 49, 14, de jure fisci, L. 22 S 1, où il n’est question que du fise, — (2) Arg. C. 7, 72, de bon. auct. Jud. possid., Li. 6 pr.

(3) Arg. D. 13, 7, de pigner. act., Li. 4.

(4) C. 8, 19 (20), si antiq. cred. pign. vendid., L, 3.

hypothécaire même contre le créancier postérieur &). Par contre, ei ce dernier Ÿeut vendre à un moment qu’il juge favorable, à moins qu’il ne paye intégralement le créancier antérieur, il ne vend pas valablement vis-à-vis de celui-ci, la première hypothèque subsiste (6); le créencier postérieur n’a pas d'ailleurs l’action hypothécaire contre le créancier antérieur(7). Le second créancier n’a qu'un moyen de sauvegarder ses intérêts, c’est de payer le premier(®). Alors il n'exclut pas seulement celui-ci, il prend encore sa place de plein droit; il devient créancier hypothécaire premier en rang pour la même somme; nos sources parlent ici d’une succession du second créancier au premier(?) et les auteurs modernes d'une succession hypothécaire ou d’une subrogation; c’est le jus offerendi el succedendi*(), Grâce à la subrogation, le second créancier subrogé

(5) D. 4. &., L. 12 pr. i. Ê. — (6) S 271, I, 50. — (7) D. h. £., L. 12 pr. initio.

(8) C. h.t., L. 1 « Qui pignus secundo loco accepit, ita Jus suum confirmare «“ potest, si priori creditori debitam pecuniam solverit.. »; C.à, 13 (14), de pignor., L. 22. Le payement doit comprendre les intérêts de la dette; L. 22 cit.

(9) D. À. t., rubrique, qui potiores. et de his qui in priorum creditorum locum succedunt; ©. 8, 18 (19), de his qui in priorum creditorum locum succedunt.

(10) C. 8, 18 (19), de his qui in prior. cred. loc. suce., L. 4; D. 20, 5, de distr. pign., L. 5 pr. D'après une doctrine assez répandue (DERNBURG, cité, IT, $ 160, p. 482-485. — SINTENIS, cité, p. 652-655), le créancier hypothécaire second en rang ne jouirait pas du droit de vendre la chose hypothéquée et d'en transférer la propriété à l'acheteur; malgré la vente faite par lui, malgré la tradition de la chose et le payement du prix, le débiteur resterait propriétaire et, en payant les créanciers hypothécaires, il rendrait sa chose quitte et libre. De leur côté, les créanciers hypothécaires subséquents continueraient à pouvoir user du jus offerendi et succedendi vis-à-vis du créancier vendeur. Le second créancier ne se procurerait le droit de vendre la chose hypothéquée qu’en exerçant le jus offerendi et succedendi à l'égard du premier; son droit de vendre est, dit-on, conditionnel en ce sens. L'action hypothécaire lui appartiendrait, mais uniquement afin d’arriver à la possession de la chose hypothéquée. Cette doctrine n’est pas justifiée par les textes suivants :

10 D. 20, 5, de distr. pign , L. 1 “ ante secundum creditorem dimissum nullo “ jure cetera bona titulo pignoris vendidit.. ,.

20 D. eod., L. 5 pr.“ Cum secundus creditor cblata priori pecunia in locum “ ejus successerit, venditionem ob pecuniam solutam et creditam recte facit ,.

50 C. A. #., L. 8 “ nec alias secundum distrahendi potestatem hujus pignoris “ consequi, nisi superiori creditori debita fuerit soluta quantitas ,.

Ces trois passages s'expliquent par le droit qu’a le premier créancier d'évincer le tiers qui achète du second et par la responsabilité du second vis-à-vis de l'acheteur évincé.

40 D. À. t., L. 12 $ 9 “ Bb omnino secundus creditor nihil aliud juris habet, nisi “ ut solvat priori et loco ejus succedat.. ,. Cette observation est certainement trop absolue; le second créancier a encore droit à l'excédent du prix de vente de la chose hypothéquée après que le premier créancier a été satisfait.

Voyez en notre sens BACHOKEN, cité, p. 485-487, VANGEROW, I, $ 388, Anm., Mavwz, I, S 164 initio, et WinpscHeIp, I, $ 241 et note 5.

au premier vendra la chose hypothéquée au moment qu'il jugera le plus favorable, en empêchant, le cas échéant, la vente projetée par le créancier antérieur à un moment inopportun. Il peut seulement être privé de cet avantage par un créancier hypothécaire postérieur qui ferait usage, vis-à-vis de lui, du jus offerendi et succedendi ; même dans ce cas, il ne subit aucune perte, il rentre dans tous ses débours. Le second créancier est subrogé au premier pour la somme quil lui à payée, en principal et intérêts(l), Mais s’il avait seulement une troisième hypothèque, il reste à ce rang pour sa créance originaire; quant à celle-ci, il continue d’être primé par le second créancier hypothécaire (12),

(11) Ces intérêts lui sont dus comme tels et non comme capital; ils ne peuvent donc produire de nouveaux intérêts, à cause de la prohibition de l’anatocisme ; DRE ERIC, 8, 13 (14), de pignor., L. 22.

(12) D. R. £., L. 16. “ Plane cum tertius creditor primum de sua pecunia “ dimisit, in locum ejus substituitur in ea quantitate, quam superiori exsolvit ,.

Un créancier hypothécaire antérieur ne peut faire usage du jus offerendi et succedendi vis-à-vis d’un créancier hypothécaire subséquent, Il n'y à aucun intérêt et sans intérêt un droit ne se conçoit point. 11 s’agit même ici d’un droit exceptionnel. Certes le premier créancier peut payer le second ou le troisième en vertu du droit commun et exercer, du chef de ce payement, son recours contre le débiteur dont il a géré les affaires. Mais le payement d'une dette ne peut donner lieu à une succession du payant aux droits du créancier payé que si ce dernier à cédé sa créance au payant pour ce qu'il a recu de lui ou bien si la loi le subroge aux droits du créancier payé. Il faudrait done un texte de loi créant cette subrogation dans l'espèce. On n'est pas autorisé à invoquer les dispositions légales accordant le Jus offerendi et succedendi au créancier bhypothécaire subséquent vis-à-vis du créancier antérieur; à raison de leur caractère exceptionnel, elles sont de stricte interprétation. Dans la comyilation de Justinien on ne trouve aucune décision favorable au jus offerendi et succedendi du créancier antérieur.

lRelC #7, DD seborne à décider que le créancier postérieur renforce son hypothèque en payant le créancier antérieur, mais que celui-ci n'est pas forcé de payer celui-là : “ Prior quidem ereditor compelli non potest tibi, qui posteriore

“ loco pignus accepisti, debitum offerre : sed si tu ei omne quod debetur solveris, “ pignoris tui causa firmabitur ». De ce que le premier créancier n’est pas tenu de payer le second on ne peut conclure que s'il le paye spontanément, il lui est subrogé.

20 Paur, II, 13, S 8, n'est pas non plus absolument contraire. “ Novissimus “ creditor priorem oblata Pecunia, quo possessio in eum transferatur, dimittere “ potest. Sed et prior creditor secundum creditorem, si voluerit, dimittere non “ prohibetur, quamquam ipse in pigno.e potior sit. Paul permet au premier créancier d’exclure (dimittere) le second en le payant, mais il ne le fait pas succéder aux droits de ce dernier après l'avoir exclu de cette manière. Dans tous les cas, le passage de Paul n’est pas décisif au point de vue de la législation de Justinien.

D'autre part, le D. 49, 15, de captiv., L. 12 $ 12, ne fournit pas un argument péremptoire contre le jus offerendi et succedendi du créancier antérieur; il consacre seulement cette prérogative pour le créancier postérieur.

Voyez en notre sens SINTENIS, cité, p. 409-416, et BACHOFEN, cité, p. 504-