S 216. DE L'ACTION HYPOTHÉCAIRE

L'action hypothécaire [actio hypothecaria, aclio Serviana et quasi Serviana()] est l’action réelle qui appartient au créancier hypothécaire, après l’exigibilité de la dette, contre le possesseur ou le détenteur de la chose hypothéquée, dans le but de faire reconnaitre son droit d’hypothèque et d'obtenir la restitution de la chose.

I. Condilions. A) Le demandeur à l’action est le créancier hypothécaire qui n’est pas en possession de la chose hypothéquée et dont la créance est exigible(®). I1 faut de plus que le créancier

(23) Cf. DErRNBURG, cité, II, $ lol.

$275.— (1) T. II, $ 205, loi. f. — (2) TI, S 153a-156.

(3) Voyez encore 8 271, IV.

$ 276. — (1) Cf. S 256 et notes 13, 15 et 16.

(2) S 271, I, 10. Cette exigibilité n’est pas requise :

1° dans le cas de gage, conformément au but de ce contrat,

20 si l'hypothèque est mise en péril, par exemple le débiteur détériore la chose hypothéquée ou bien, ayant hypothéqué un ensemble qui fait l'objet d'un négoce, il vend les marchandises qui y sont contenues sans les remplacer. C'est à des cas de cette espèce que se réfère le D. 4.4, L. 14 pr. “ Quaesitum est, si “ nondum dies pensionis venit, an et medio tempore persequi pignora permit-

hypothécaire ait notifié au propriétaire son intention de vendre la chose à défaut de payement et que le payement n'ait pas eu lieu dans les deux ans après cette notification(G, Pas de doute que l’action hypothécaire ne puisse être exercée par un cessionnaire de la créance hypothécaire, car l’hypothèque et l’action hypothécaire forment un accessoire de la créance cédée 4. On doit admettre une cession de la créance hypothécaire par cela seul que Ie créancier déclare céder son droit d'hypothèqueG) ou son action hypothécaire (6); en nommant le moyen le plus sûr de faire valoir son droit de créance, il a en vue ce droit même(T). Mais quid s'il déclare céder son action hypothécaire sans la créance? Cette cession est nulle, d'abord si elle tend à transférer l’hypothèque à une autre créance, ce qui ne peut se faire sans le consentement du constituant, ensuite s'il est défendu au cessionnaire de faire valoir le droit d'hypothèque à son profit, puisque alors la cession est saus valeur pratique. En dehors de ces deux cas, clle vaut en ce sens que le cessionnaire acquiert pleinement le droit d'hypothèque tel qu'il est attaché à la créance du cédant; celui-ci, en transférant au cessionhaire l’action hypothécaire qui épuise tout son droit d'hypothèque, à voulu lui transférer ce droit même. Le cessionnaire pourra donc

“ tendum sit. Et puto dandam pignoris persecutionem, quia interest mea : et ita “ Celsus scribit ,. C'est sans motif qu'on a voulu restreindre cette décision au gage. DER\BURG, cité, IT, SDS pp 208 200 WiNDsOHEID, I, S 235 et note 2. Il y a lieu, dans ces cas, à une action hypothécaire utile.

À plus forte raison, l'action hypothécaire ne peut-elle être exercée si la dette est conditionnelle pendant que la condition est encore en suspens D. h. t., L. 13 $ 5 initio), sauf les mêmes exceptions; are. : 10 D. L. t., L. 14 pr. vis quia interest mea, cbn. avec I. 3, 15, de V. O., $ 4, vis spes est debitum iri, 20 D. £0, 1, de pignor , L. 27, et D. 9, 2, ad leg. Aquil., L. 17 (TSpr SD etEnotet Non ob Dre de pignor., L. 1385 initio, qui contient seulement la règle générale.

Si l'hypothèque est mise en péril, l'action hypothécaire ne sert qu à obtenir une caution; arg. D. 5, ], de judic., L. 41. Le D. 4. t., L. 13 $ 5 i. f. cbn. avec l'initium, semble refuser l'action hypothécaire même à ce point de vue; mais il n'exclut que l’action directe et non l'action utile. DERNBURG, cité, 11, $ 128, note 12. Contra WinD3CHEID, I, $ 235 et note 3.

I] faut en dire autant lorsqu'une hypothèque conditionnelle est consentie pour une dette pure et simple, sauf que si l'hypothèque est mise en péril, la caution peut être demandée par une action hypothécaire directe; D. 20, 1, de pignor , L. 138$ 5 i. f.

(3) En général, l'action hypothécaire à pour but de permettre au créancier d'exercer son droit de vendre; elle doit donc être soumise aux mêmes conditions que ce droit; K 271, I, Lo,

(4) C. 4, 39, de hered. v. act. vend. DL. 8.

(5) C. 8, 40 (41), de fidej., L. 118 1, L. 21; C.h. #,, L. 21.

(6) Arz. I. 4, 13, de except, $ 3.

(7) En ce sens DERNBURG, cité, I, $ 78, p. 561, du moins pour la cession du droit d'hypothèque.

vendre à son profit la chose hypothéquée. Mais le cédant conservera une créance chirographaire; s’il se fait payer, l'hypothèque s’éteindra et la cession de l’action hypothécaire sera frappée d'inefficacité. Cette cession n’a donc qu’un caractère aléatoire (8).

B) Le défendeur à l’action hypothécaire est le possesseur (?) ou le détenteur (19) de la chose, comme à l’action revendicatoire (LH),

C) Le demandeur doit établir le fondement de son action, donc :

1° son droit d’hypothèque(l?). Ce droit suppose une obligation principale, une chose susceptible d’hypothèque et un mode légal d'acquisition. Comme la chose hypothéquée est présumée susceptible d'hypothèque conformément à la règle, le demandeur doit prouver son droit de créance(l3) et un mode légal d'acquisition de l'hypothèque(4), Cette dernière preuve comprend, pour l’hypothèque conventionnelle, la propriété du constituant (15), Toutefois, si celui-ci avait commencé l’usucapion de la chose qu’il a donnée en hypothèque et qu'il disposât pour ce motif de la revendication Publicienne, le créancier qui a stipulé l’hypothèque, peut de son côté exercer une action hypothécaire Publicienne, pourvu qu’il ait stipulé l'hypothèque dans la conviction que le constituant était propriétaire(6) ; à cette action la preuve de la propriété du constituant est remplacée par celle du commencement d’usucapion de la part du constituant ; la bonne foi du créancier se présume jusqu'à preuve contraire (17),

(8) En ce sens Morrtor, Obligations IT, nos 1190 i. f. et 1199, et VANGEROVW, III. S 574, Anm. 2, p. 108-109.

Contra MüHLENBRUCH, Cession, $ 28, 2, p. 332-318, DERNBURG, cité, I, $ 78, p. 561-562, et SINTENIS, Pract. gem. Civilr. II, $ 128 et note 39a,

(9) 11. A. £., L. 16 S 3 initio. — (10) Arg. D. 6, 1, de rei vindic., L. 9.

(11) T. II, $ 202, IL. — (12) D. 22, 3, de probat., L. 2}.

(13) C. {, 24, de act. pigner., L. 10 $ 2 initio.

(14) D. 22, 3, de probat., L. 28 initio.

(15) 23 cit if; D, 155$ initio.

(16) D. 4.4, L. 18. T. II, 8 264, Lo i. f.

(17) T. 11, $ 208, IL. Comme on peut l'hypothéquer la chose d'autrui pour l'éventualité de son acquisition et que même l'hypothèque pure et simple de la chose d'autrui est validée au profit d'un créancier de bonne foi par l'acquisition subséquente de la chose et produit une action hypothécaire utile ($ 264, 10), dans ces deux cas, le demandeur devra seulement établir l'acquisition subséquente de la chose de la part du constituant; dans le second, le défendeur qui allègue la mauvaise foi du créancier, sera tenu d'en fournir la preuve. CADRE NE ISSUE

Le demandeur doit-il aussi établir la propriété du constituant vis-à-vis d’un défendeur qui serait le constituant lui-même ou son successeur? Non, si le défendeur est le constituant. Celui qui donne une chose en hypothèque Le considère comme sienne; à l'égard du créancier il doit être présumé propriétaire jusqu'à preuve contraire. Il faut en dire autant de son héritier, qui succède à ses obligations. Mais il n'existe aucun motif de dispenser le demandeur de la

2° Le demandeur à l’action hypothécaire doit encore établir l’exigibilité de la dette, la notification qu'il à faite au propriétaire relativement à la vente de la chose, l'expiration de deux ans depuis cette notification, enfin la possession ou la détention du défendeur.

Il. Effets. Si le demandeur exerce l'action hypothécaire avec succès, le juge reconnait le droit d'hypothèque et condamne le défendeur à restituer la chose au demandeur avec ses accessoires (18) ou, le cas échéant, à payer des dommages et intêrêts, aestimatio litis(9). On suit aussi à cet égard l’analogie de la revendication (0), sauf les différences suivantes :

1° Lorsque le défendeur à l’action hypothécaire est le débiteur, la condamnation aux dommages et intérêts ne doit en aucun cas dépasser le montant de la dette, sinon le créancier devrait rendre d'une main ce qu’il reçoit de l’autre (21), La même règle s'applique, d'abord au créancier hypothécaire subséquent pour un motif identique, ensuite à un tiers acquéreur qui a un recours contre le débiteur, car, si ce tiers payait au créancier poursuivant plus que le montant de la créance, le créancier devrait restituer l’excédent au débiteur et ce dernier devrait le restituer au défendeur 22).

2° Les fruits de la chose hypothéquée sont sujets à restitution conformément aux règles exposées ci-dessus (23).

IT. Zxceplions. 1° Le défendeur à l’action hypothécaire jouie d’un double bénéfice d’ordre ou de discussion (beneficium ordinis vel excussionis*), l'un réel, l’autre personnel. En vertu du bénéfice d'ordre réel, si une dette est garantie à la fois par une hypothèque spéciale et par une hypothèque générale et que le créancier poursuive la restitution d’une chose frappée seulement de l’hypothèque générale, le défendeur peut réclamer la discussion préalable de la chose spécialement hypothéquée 9). En vertu du bénéfice d'ordre personnel, le tiers détenteur d’une chose hypothéquée peut demander la discussion préalable du débitenr et de sa caution (25) ;

preuve de la propriété du constituant vis-à-vis d’un successeur particulier de ce dernier; le créancier doit done établir que l’hypothèque lui a été accordée ayant l’aliénation de la chose au profit du défendeur. DERNBURG, cité, IT, $ 130, p.304-305.

(18) D. 4. £., L. 16 $ 3 initio. — (19) L.16 8 3 i. £. cit. — COPASE08:

(21) D. 4. é., L. 21 S 8. Si, par suite de l'erreur du juge, le débiteur a été condamné à une somme plus forte, il peut se défendre contre l’actio judicati par une exception de dol, dès qu'il à payé sa dette; D. k. 4., L. 16 S 6, cbn. avec D. 24, 3, sol. matrim., L. 17 $ 2.

(22) DerNBuRG, cité, II, $ 132, p. 315-316. — WinpscHeID, I, $ 235, p. 711 et note 8. — (23) S 269, 1°.

(21) $ 260 i.f. Il en sera de même dans tous les cas où un débiteur a consenti, en sûreté d’une dette, une hypothèque principale et une autre subsidiaire.

(25) Nov. 4, c. 2,

l'obligation personnelle de ceux-ci est plus étroite que le lien résultant de la détention de la chose hypothéquée. De plus, le tiers détenteur d'une chose hypothéquée par la caution est autorisé à faire discuter d’abord le tiers détenteur d’une chose hypothéquée par le débiteur principal (85). Comme la caution peut aussi demander la discussion du débiteur principal), le créancier doit poursuivre dans l’ordre suivant : le débiteur principal, la caution, le tiers détenteur d’une chose hypothéquée par le débiteur principal et le tiers détenteur d’une chose hypothéquée par la caution (8),

2° Le droit du défendeur à l’action hypothécaire du chef des impenses faites à la chose hypothéquée varie selon que le défendeur est le débiteur, un tiers propriétaire ou possesseur de bonne foi ou bien un possesseur de mauvaise foi. S'il est le débiteur, il n’a aucun droit à raison de ses impenses; il n’en profitera pas moins de la plus-value qu’elles ont procurée à la chose, puisque le créancier doit imputer le prix de vente sur la dette et rendre l’excédent au débiteur. Si le défendeur est un tiers propriétaire, connaissant ou ignorant l'hypothéque, ou bien un tiers non propriétaire mais possesseur de bonne foi, il peut se faire rendre par le créancier la partie du prix de vente qui est due à l’impense; car le créancier s’en enrichit au détriment d’une personne qui, même si elle connaissait l’hypothèque, ne

(26) Nov. 4, c. 2 initio. — (27) Nov. 4, c. 1. Cf. T. LIL, $ 315, II, B, 1e.

(28) L'ancien droit romain ne connaissait pas du tout cet ordre; le créancier jouissait d'une liberté absolue; D. 20, 4, qui potiores, Li. 19; C. 2. #., L. 14, L. 24; C. 4, 10, de O. et À., L. 14. Jusqu'à la Nov. 4 ce principe ne subit que de légères modifications; D. 49, 14, de jure fisci, L. 47; C. 10, 2, de conv. fisci debit., L. 1. — C..h. t., L. 10. DERNBURG, cité, II, S 143, p. 377-379.

La Nov. 112, c. 1, n'a pas abrogé la Nov. 4, c. 2, dans le cas où le débiteur aliène une chose grevée d'hypothèque spéciale; Justinien décide seulement qu'une pareille chose n'est pas litigieuse ni partant inaliénable, mais que sile débiteur la vend sans payer le créancier, celui-ci peut la revendiquer “ quando “ velit vendere liceat, ita tamen ut ex earum pretio usque ad debiti quantitatem “ creditori satisfaciat. Si vero debitor hoc non fecerit, creditori qui hypothecam “ in re vendita habet licentiam damus eam vindicandi, donec de debito ipsi satis- “ fiat. , En ce sens SINTENIS, cité, p. 569, VanGEROwW, I, S 389, Anm. 2, b initio, et WixpsCHEID, Ï, $ 235, note 19 initio. Contra DERNBURG, cité, IL, $ 143, p. 379-380.

Le bénéfice cesse : 10 si la discussion est sans objet, notamment à cause de l'insolvabilité de la personne qu'il s'agit de discuter ou parce que le créancier n'a pas d'action efficace contre elle;

2° si le débiteur tombe en déconfiture, puisque dans ce cas on ne peut plus le poursuivre personnellement; DERNBURG, cité, IT, S 144, p. 385-387. — WinpsoHEID, I, $ 235, note 19:

30 si la poursuite du débiteur présente des difficultés par suite de son absence ; arg. Nov. 4, c. 1i.f.; ©. II, $ 315, note 40;

49 si le demandeur a déjà eu la possession de la chose et l’a perdue accidentellement; DERN8URG, cité, Il, $ 144, p. 382-383. — VANGEROw, I, 8 389, Anm. 3; bi. f. — WinpsouEID, I, $ 235, note 19,

devait pas s'attendre à être éyincée à cause de celle-ci (?). Si le défendeur est un tiers possesseur de mauvaise foi, il p'a droit qu'au yemboursement de ses impenses nécessaires en tant qu'elles ont augmenté le prix de vente de la chose hypothéquée(0).

3° Tout possesseur de la chose hypothéquée peut repousser le créancier en le payant. g'il a acquis la chose dans l'ignorance de

(29) 1° D. ht, MN29NS 2, PAUL Domus pignori data exusta est eamque « aream emit Lucius Titius et exstruxit : quaesitum est de jure pignoris. Paulus « respondit piguoris persecutionem perseverare et ideo jus soli superficiem « secutam videri, id est cum jure pignoris : sed bona fide possessores non aliter « cogendos creditoribus aedificium restituere, quam sumptus in exstructione « erogatos, quatenus pretiosior res facta est, reciperent ». La décision de Paul concerne une impense utile faite par un possesseur de bonne foi de la chose hypothéquée; ce possesseur peut réclamer la plus-value que $es débours ont procurée à la chose au moment de la vente. C'est la même règle qu'à l'action revendicatoire. On doit aussi la suivre lorsque le défendeur est un tiers propriétaire; il serait illogique que la condition de celui-ci fût moins favorable que celle du possesseur de bonne foi.

90 D. 39, 2, de damno inf., L:. 44 & 1, AFRICAIN; “ Damni infect nomine in “ possessionem missus possidendo dominium cepit, deinde creditor eas eades “ pignori sibi obligatas persequi vult. Non sine ratione dicetur, nisi impensas, “ quas in refectionem fecerim, mihi prae-tare sit paratus, inhibendam adversus “ me persecutionem. Cur ergo non emptori quoque id tribuendum est, Si forte “ quis insulam pigneratam emerit? Non recte haec inter se comparabuntur, “ quando is qui emit sua voluntate negotium gerat ideoque diligentius à vendi- “ tore sibi cavere et possit et debeat : quod non aeque et de eo, cui damni infecti “ non promittatur, dici potest , ;

Africain s'occupe d'une impense nécessaire faite, soit par une personne qui, à la suite du refus de fournir la cautio damni infecti, à acquis la propriété du bâtiment voisin menaçant ruine, soit par l'acheteur d'une maison. Dans le premier cas, si le bâtiment réparé était hypothéqué, le créancier hypothécaire doit rendre l'impense; par là Africain veut dire qu’il doit la rendre d'une manière absolue, alors même qué la plus-value aurait disparu au moment de la poursuite, Car l'acquisition du bâtiment menaçant ruine était forcée. Il en est autrement, dit le juriste romain, lorsqu'on achète librement une maison hypothéquée qui exige une réparation nécessaire; on peut, dans ce Cas. sauvegarder ses intérêts par le contrat de vente. Africain ne nous dit pas en quoi les deux Cas se séparent. Mais, si l'on tient compte du principé énoncé au D. À. &., TL 29808 pour les impenses utiles, on est autorisé à admettre que c'est celui-là qu'Africain entend appliquer aux impenses nécessaires; donc celles ei ne doivent être restituées à l'acheteur que jusqu'à concurrence de la plus-value qu’elles ont procurée à Ja maison au moment de la poursuite. Par contre. dans le cas de Jaction revendicatoire, le possesseur de bonne foi obtient la restitution absolue ? de ses impenses nécessaires, même si leur utilité a disparu lors de la poursuite. Cette rèsle est seulement suivie à l'action hypothécaire si, le bâtiment hypothéqué menaçant ruine et la cautio damni infecti n'ayant pas été fournie, let voisin a acquis la propriété du bâtiment et l’a réparé.

(30) Les auteurs sont très divisés sur cette question. Cf. WiNDSCHEID, 1, S 235.)

4, et DERNBURG» cité, II, & 139-140.

l'hypothèque, il est subrogé par ce payement aux droits du créancier; s’il ne s’est pas fait céder les actions de celui-ci, en usant du bénéfice de cession d'actions, il lui succède de plein droit (81).

4° L'action hypothécaire est prescrite si la chose hypothéquée a été possédée par un tiers pendant trente ans ou par le débiteur pendant quarante ans (82),