DE L’EXTINCTION DE L'HYPOTHÉQUE

D. 20, 6, quibus modis pignus vel hypotheca solvitur. C. 8, 30 (31), de luitione pignoris.

Indépendamment des causes générales d'extinction des droits qui ne donnent lie1 à aucune observation (1), l'hypothèque s'éteint pour les causes suivantes; les unes appartiennent au droit commun, les autres sont propres à l'hypothèque(l4), On comprend que

(5) Cette solution s'impose si on admet que l'arrière-hypothèque implique l'hypothèque d’une créance; elle est alors commandée par la dernière théorie. Mais, abstraction faite de l’hypothèque de la créance, l'arrière-hypothèque non notifiée au tiers débiteur ne peut empêcher celui-ci de payer valablement sa dette avec les effets susmentionnés,

Le créancier hypothécaire principal peut-il, avant la notification de l’arrièrehypothèque au tiers débiteur, vendre la chose? Non, à notre avis; l’arrièrehypothèque qui grève son droit d'hypothèque, S'y oppose; maleré l’absence de notification, elle n’en existe pas moins vis-à-vis de lui d’une manière pleine et entière ; si on décidait le contraire, le créancier hypothécaire prizcipal pourrait annihiler l’arrière-hypothèque par son fait. Tout ce qui résulte de la non-notification de l’arrière-hypothèque, c'est que celle-ci ne doit pas nuire au tiers débiteur en l’empêchant de se libérer. En ce sens Huscuke, Zeitschrift f. Civilr. u. Prozess XX (1845), p. 225. Contra DERNBURG, cité, I, S 61, p. 483.

Pas de doute qu'après la notification la vente de la chose ne soit interdite au créancier hypothécaire principal.

L’arrière-créancier hypothécaire peut encore concéder une arrière-hypothèque.

(1) Terme résolutoire (D. k. &., L. 6 pr.), condition résolutoire, révocation des droits du concédant; D. 18, 2, de in diem add., L. 4 S 8; D. 20, 1, de pignor., L 31; DETTES

(La) Nous nous bornons à citer simplement les causes suivantes de la seconde espèce :

1) vente de la chose hypothéquée, si elle est faite régu ièrement par le créancier hypothécaire; $ 271, I, 5°;

2) vente de la chose hypothéquée, si elle est fuite par un héritier qui use du bénéfice d'inventaire, dans le but de payer les dettes héréditaires et les legs; C. 6, 30, de jure delib., L. 22 S 8;

3) aliénation de la chose hypothéquée, si l’aliénateur est l'État, l'empereur ou l’impératrice; L. 2, 6, de usuc., S 14; C. 7, 37, de quadr. praescr., L. 2-3;

4) le créancier qui a hypothèque sur un bâtiment qui menace ruine, perd cette hypothèque s’il reste en défaut de fournir la cautio damni infecti; D. 39, 2, de damno inf., L. 15 $ 25;

5) le créancier qui a reçu en gage une femme esclave, est déchu de son hypothèque s'il maltraite l’esclave; D. 13, 7, de pigner. act., L. 24 S 8 i. f.

la seule extinction de l’hypothèque n'empêche pas la persistance de la dette qu’elle garantissait (2).

1. Exlinclion de l'obligation principale. L'hypothèque périt avec la dette dont elle devait assurer l'exécution: elle n’a plus d'objet (). La règle s'applique à toutes les causes d'extinction des obligations, qu’elles opèrent de plein droit ou seulement par voie d'exception (#, Mais il faut une extinction totale: une extinction partielle de la dette laisse subsister l’hypothèque pour le tout, à raison de son indivisibilité@). Il est en outre nécessaire que l'obligation principale soit éteinte civilement et naturellement: si elle subsiste comme dette naturelle, l'hypothèque est aussi maintenue (6), car elle peut garantir une dette simplement naturelle (?). Dans ce cas, le créancier qui perd son action personnelle, corserve son hypothèque et son action hypothécaire (), La règle s'applique à la prescription extinctive d’une dette hypothécaire; le débiteur, qui à accompli cette prescription, reste tenu naturellement (® et le créancier peut agir par l’action hypothécaire (®), aussi longtemps que cette action n’est pas prescrite. Or, elle dure quarante ans contre le débiteur et trente àns contre les autres possesseurs (0), tandis que l’action personnelle contre le débiteur se prescrit en général par trente ans et, dans certains cas, par un délai moindre(ll),

(2) C. 4, 24, de act. pigner., L. 9; C. 7, 36, adv. credit. L. 1 i. f., C. 8, 13 (14), de pignor., L. 25.

(3) D. 46, 3, de solut., L. 43 initio; D. A. #., L. 6 pr. i. f.

(4)4D: 18,7, de pigner. act, Le 11 82 145; D. h.#, LL. bpr.

(5) C. 8,27 (28), de distract. pign., L. 6; cf. 8 260, I, 1°.

(6) D.20, 1, de pignor., L. 14 $ 1 “ Ex quibus casibus naturalis obligatio con- “ sistit, pignus perseverare constitit ,; C. 8, 80 (31), de luit. pign., L. 2 “ Intelle- “ gere debes vincula pignoris durare personali actione submota ».

(7) $ 262, lo. — (8) T. III, $ 329, III, de.

(9) Arg. C. 4. 4, L. 2? (note 6 du présent paragraphe). — (10) 8 276, III, 4e.

(1) T. IV, $ 521, I, 1°. La persistance de l'hypothèque après la prescription de la dette rencontre encore un appui dans le D. 4, 4, de minor., L. 50. Il s’agit ici de la restitution en entier contre la novation d’une créance hypothécaire qui devait se prescrire dix jours après la novation (qui temporali actione tenebatur, tune cum adhuc supererant decem dies). L'action personnelle est seulement restituée pour ces dix jours. Pomponius ajoute que l’hypothèque l’est aussi, mais sans mentionner la limitation de dix jours (ideoque et pignus, quod dederat prior debitor, manet obligatum). On peut en inférer que l’hypothèque subsiste après la prescription de l’action personnelle,

Le D. 9, 2, ad leg. Aquil., L. 30, $ 1, est moins concluant, Il décide que le créancier hypothécaire qui litem tempore amisit, dispose de l’action Aquilienne, pirce qu'il y à intérêt (quia potest interesse ejus); donc il conserve son hypothèque. Mais Paul peut avoir eu en vue l’ancienne péremption d'instance plutôt que la prescription de l’action personnelle. Cf. D. 46, 8, ratam rem haberi, L. 8 Si,

De même, si un créancier est déchu de son droit à titre de peine, il conserve

DE L'HYPOTHÉQUE. — $ 282. 425

Mais lorsqu'une obligation s'éteint civilement et naturellement, l’hypothèque qui y était attachée disparait aussi d’une manière complète, sauf qu’elle peut être transférée à une autre obligation par une succession hypothécaire, conventionnelle ou légale, dans les cas “où celle-ci est admise(l?). Considérons quelques cas particuliers :

1° Primus est créancier de Secundus, dont Tertius est le fidé- -jusseur; de plus Tertius à donné une hypothèque en sûreté de la dette cautionnée. Secundus devient l'héritier de Tertius. Les liens de l'obligation principale et du cautionnement se sont réunis sur la tête de Secundus; le plus fort absorbe le plus faible; dans l'espèce, c'est le lien de l'obligation principale qui est le plus puissant: il subsiste seul, le cautionnement disparait. Mais l’hypothèque donnée par le fidéjusseur reste debout, elle continue de garantir l’obligagation principale (8),

une créance naturelle, à moins que celle-ci ne soit contraire aux termes ou à l'esprit de la loi qui prononce la déchéance; T. IIT, 8 329, III, 7e.

Voyez encore D. 36, 1, ad sctum Trebell., L, 61 (59) pr. (note 15 du présent paragraphe).

Mais un jugement d’absolution rendu par erreur ne laisse pas subsister une obligation naturelle à charge du défendeur absous ; il faut en dire autant de la prestation du serment décisoire de la part d’un débiteur; T. III, $ 329, V. Dans les deux cas l'hypothèque s'éteint, D. X. é., L. 13 “ Si deferente creditore juravit “ debitor se dare non oportere, pignus liberatur, quia perinde habetur, atque si “ judicio absolutus esset : nam et si a judice quamwvis per injuriam abso'utus sit “ debitor, tamen pignus liberatur. ,

(12) $ 274. On a prétendu que l'hypothèque s'éteignait seulement si la cause d'extinction de l'obligation à satisfait le créancier ou est conforme à la volonté de ce dernier. On s'appuie sur le D. 20, 1, de pignor., L. 13 S 4, MARCIEN, « Etiamsi creditor judicatum debitorem fecerit, hypotheca manet obligata, quia «“ suas condiciones habet hypothecaria actio, id est Jinita est (2) si soluta est “ pecunia aut satisfactum est, quibus cessantibus tenet.. », sur le D. 13, 7, de pigner. act., L. 9 S 3, ULPIEN, “ Omnis pecunia exsoluta esse debet aut eo nomine “ satisfactum esse, ut nascatur pigneraticia actio. Satisfactum autem accipimus, “ quemadmodum voluit creditor, licet non sit solutum : et generaliter dicendum “ erit, quotiens recedere voluit creditor a pignore, videri ei satisfactum.. , et sur le D. k.6., L. b S 2-3, Li. 6 pr.

Il est impossible de prendre à la lettre la formule de Marcien et d'Ulyrien. On ne peut guère soutenir que le créancier est satisfait ou qu'il n’a plus voulu être créancier lorsque la chose due périt par accident ou que le débiteur est absous injustement et cependant, dans les deux cas, il perd son hypothèque; le D. h.t., L. 18 i. f., est catégorique dans le second. On doit admettre que le créancier à été satisfait teutes les fois qu'il n'existe plus ni lien civil, ni lien naturel d'obligation à son profit; comment ne le serait-il pas, quand il n’a plus aucune espèce de droit à être payé ou satisfait?

Voyez en ce sens DERNBURG, cité, II, S 172. Maywz, I, 8 168, 20, ARNDTS, S 391, Anm., et WiNpsoHEID, I, $ 249 et note 7, rejettent aussi la formule de Marcien et d'Ulpien. VANGEROW, I, S 392, Anm., n° 1, l'accepte.

(18) D. 46, 3, de solut., L. 38 $ 5 « Qui pro te apud Titium fidejusserat, pignus

2° Primus est créancier de Secundus et Tertius a constitué une hypothèque en sûreté de cette dette; Primus devient l'héritier de Secundus, mais il vend l’hérédité à Quartus. Il conserve sa créance contre Quartus ; cette créance momentanément éteinte par confusion revit après la vente, parce que celle-ci lui permet de se faire payer par Quartus(13), Dès lors son hypothèque subsiste aussi(15).

3° Primus est créancier de Secundus et Tertius constitue une hypothèque en sûreté de la dette; Primus acquiert l'hérédité de Secundus sans la vendre. Il perd absolument sa créance et l’hypothèque ne se conçoit plus(6),

“in suam obligationem dedit : post idem heredem te instituit. Quamvis ex « fidejussoriàa causa. non tenearis, nihilo minus tamen pigous obligatum « manebit.. +. Ce texte représente clairement la fidéjussion comme éteinte et maintient l'hypothèque pour l'obligation principale; elle était attachée à celleci par cela seul qu'elle était attachée à l'obligation de la caution, car les deux obligations n'en font qu'une. Mais quid si les parties sont convenues d'une façon spéciale que l'hypothèque consentie par le fidéjusseur garantirait la dette de ce dernier à l'exclusion de l'obligation principale? Alors c'est le lien du cautionnement qui est le plus fort et qui est seul maintenu dans le cas dont il s’agit, à titre de lien principal, avec l'hypothèque y afférente, comme dans le cas où un débiteur naturel ayant donné un fidéjusseur devient l'héritier de ce dernier; D. 46, 3, de solut., L. 95 $ 3, vis Quod volgo ……. lberatur.

(14) D. I8, 4, de hered, v. act. vend., L. 2 8 18.

(15) Arg. D. 36, 1, ad scéum Trebell., L. 61 (59) pr. Il semble qu'on doive suivre à fortiori la même règle lorsqu'un créancier hypothécaire est institué héritier par son débiteur, à charge de rendre l'hérédité à un tiers et que, sur son refus d'accepter l’hérédité, il est réputé héritier à la demande du fidéicommissaire, mais pour la forme, dans le seul but d'assurer l'efficacité du fidéicommis: car à partir de la restitution de l’hérédité au fidéicommissaire, ce dernier est assimilé à un héritier (D. 38, 2, de bon. libert., L. 4 S 3) et devient dèbiteur des créanciers de la succession; C. 6, 49, ad sctum Trebell., L. 2. Le fiduciaire conserve donc sa créance civile et son hypothèque. Le D. 36, 1, ad sctum Trebell., L. 61 (59) pr., lui maintient pleinement son hypothèque, mais paraît au premier abord le réduire à une obligation naturelle “ Remanet ergo propter pignus naturalis obligatio.. ,. Pour rendre compte de ces mots qui figurent à la fin du passage, on doit se reporter au commencement, où Paul dit que, par suite de l’adition d'hérédité, une obligation naturelle a péri “ aditione quidem hereditatis confusa obligatio “ est: videamus autem, ne et pignus liberatum sit SUBLATA naturali obligatione..: l'obligation est donc représentée par Paul comme étant déjà naturelle avant l'acquisition de l’hérédité et elle garde ce caractère après la restitution des biens au fidéicommissaire. On n’est pas autorisé à conclure de la loi 61 pr. cit. qu'une obligation civile deviendrait naturelle dans les mêmes circonstances; elle resterait civile, Peut-être aussi Paul entend-il par obligatio naturalis une obligation quelconque, civile ou naturelle, en lui opposant l'hypothèque. Cf. dans un sens différent DEeRNBUR6G, cité, IL, $ 173, p. 591-592 et 568-569.

(16) DernBurG, cité, Il, $ 173, p. 589-590. Cette proposition, malgré son évidence a rencontré de la contradiction; SCHWANERT, Naturalobligationen, p.404. WinpsCHEID, I, $ 219 et note 8, est aussi plutôt contraire.

Cas analogue Primus est débiteur de Secundus; il donne une chose en

4° Le tiers possesseur d’une chose hypothéquée fait périr la chose due, dans l'intention d'avoir un bien quitte et libre d'hypothèque. Certainement le débiteur est libéré, puisque, à son point de vue, la perte est accidentelle. L'hypothèque s'éteint par voie de conséquence. Mais le tiers possesseur de la chose hypothéquée est tenu, en vertu d’un nouveau rapport obligatoire, de réparer le dommage que son dol à eausé au créancier: celui-ci a contre lui l’action de dol (15%. Aucune hypothèque ne lui appartient de ce chef : pour que l’ancienne hypothèque fût transférée à la nouvelle dette, il faudrait un texte créant cette succession hypothécaire; ce texte n'existe pas (17),

Il. Perle et changement de la chose hypolhéquée. L'hypotaèque s'éteint par la perte physique(l#) ou légale (sortie du commerce) (19) de la chose hypothéquée, mais elle subsiste sur les débris de la chose (®0) et, dans le cas d’une perte partielle, sur la partie restante(@1), L'hypothèque prend aussi fin si la chose hypothéquée

hypothèque successivement à Secundus et à Tertius; puis Secundus devient l'héritier de Primus. IL perd sa créance et sa première hypothèque; Tertius est maintenant créancier hypothécaire premier en rang. DERNBURG, cité. II, S 173, p. 590. Contra Sonwanerr, cité, p. 404, et apparemment aussi WINDSCHEID, I, S 249 et note 8.

(164) On peut argumenter par analogie du D. 4, 3, de dolo, L 19, qui accorde l'actio doli contre le fidéjusseur lorsqu'il fait périr par son dol la chose due. CF. D. 22, 1, de usur., L. 32 S 5, D. 45, 1, de V. O., L. 88 i. f , et D. 46, 3, de solut., TSSS AT D 9 STE III S 315 Tebnote fl.

(17) En ce sens DERNBURG, cité, II, S 173, p. 582.Contra SHWA: ERT, Naturalobligationen, p. 401, et Winpscneip, I, S 249, note 8 initio. D'après WiNpscHEID, I, $ 249, 1, b, l'hypothèque survivrait parfois à l'obligation principale absolument éteinte, sans être attachée à une obligation nouvelle; celle-ci serait tout au plus imaginée théoriquement par le droit romain en vue de justifier l’hypothèque. De pareilles espèces n'existent pas; le D. 20, 1, de pignor., L. 13 & 4, etle D. 16,1, ad sctum Vell., L. 13 S 1, admettent des hypothèques en sûreté d'obligations civiles véritables: voyez encore les notes 13 et 15 ainsi que le n° V du présent paragraphe. — (18) D. 4. 4, L. 8 pt.

(19) Arg. D. 7,4, quib, mod. ususfr. amitt., L. 23, Li. 24 pr. etS 1.

(20) Après l'incendie de la maison, l hypothèque continue de frapper le terrain (D. 20, f, de pignor., L. 29 8 2 initio) et les matériaux de construction qui n'ont pas péri; DERNBURG, cité, II, S 170, P. 563-564. Si un nouvel édifice est construit sur le terrain, l'hypothèque s'étend à lui; D. eod., L. 29 $ 2 initio, L. 35.

(21) Si la chose hypothéquée est assurée, l'hypothèque s’étend-elle au montant de l'assurance? La question se présentait même à Rome dans le cas d'un prêt à la grosse, qui était un prêt avec une assurance, peut-être encore dans d'autres cas où l'assurance formait l'objet principal du contrat: T. IV, $ 466 et note 3. L'affirmative nous paraît mériter la préférence. Nous n'invoquons à notre appui, ni l'idée que le montant de l'assurance serait un profit de Ja choss, un commodum rei, ear c'est plutôt un profit du contrat d'assurance, ni le D. 6, 1, de rei vindic., L, 17 8 1, qui impose la cession de l’action Aquilienne

est transformée en une nouvelle espèce, de manière à ne plus pouvoir être ramenée à son élat antérieur, peu importe que le spécificateur soit le propriétaire de la matière première ou un tiers; ici encore l’ancienne chose n'existe plus (2). Il faut en dire autant si la chose hypothéquée est transformée en une autre d’une manière naturelle, sans le travail de l'homme, par exemple si un arbre planté dans un terrain y pousse des racines(@®3)., D'autres changements apportés à la chose hypothéquée sont indifférents(@#, — De même l’hypothèque d'un droit s'éteint avec ce droit. En ce qui concerne l’hypothèque de l'exercice d’un usufruit, elle cesse lorsque l’usufruit s'éteint d’une manière normale, conformément à sa nature, c’est-à-dire par le décès de l’usufruitier (25), mais non lorsqu’il s'éteint d'une façon exceptionnelle, par exemple si l’usufruitier acquiert la nue propriété ou renonce à son usufruit; dans les cas de la dernière espèce, l’usufruit, bien que éteint en principe, subsiste pour le créancier hypothécaire, qui a le droit d’en vendre l'exercice entre les mains du propriétaire; l'acheteur exercera

à un défendeur qui succombe à la revendication parce qu'il est en demeure. Nous argumentons du but spécial de l’hypothèque; celle-ci tend à procurer au créancier la valeur de la chose hypothéquée; dès lors l'hypothèque d'une chose implique celle du droit au montant de l'assurance. En ce sens WiNDSCHEID, I, $ 248 et note 9. Contra DERNBURG, cité, II, S 170, p. 565-567.

(22) D. 13, 7, de pigner. act., L. 18 $ 3 “ Si quis caverit, ut silva sibi pignori “ esset, navem ex ea materia factam non esse pignori Cassius ait, quia aliud sit “ materia, aliud navis:etideo nominatim in dando pignore adiciendum esse “ ait: ‘ quaeque ex ea silva facta natave sint”,. Si la nouvelle espèce a été hypothéquée d'avance, l'hypothèque la frappe seulement si, au moment de la spécification, elle tombe dans le patrimoine du constituant.

(23) CE D. 41, 1, de 4. R. D., L. 26 S 1. IL en est autrement dans le cas où les choses hypothéquées se sont confondues avec d’autres de même nature, sans pouvoir être séparées, de manière à faire dorénavant l'objet d'une propriété indivise pour leur ancien maître (T. II, $ 195-196); de pareilles choses n'ont pas cessé d'exister et la transformation de la propriété divise en une propriété indivise ne peut porter atteinte à l’hypothèque.

Quid si une chose hypothéquée devient l’accessoire d’une autre, sans subir une transformation, par exemple si des matériaux hypothéqués sont incorporés dans un bâtiment ? L'hypothèque périt, du moins pour la durée de l’accession, car on ne peut dire que l'accessoire ait pendant cette période une existence propre; Mais l’hypothèque revit dès que la séparation a lieu; les matériaux provenant de la démolition ou de la destruction du bâtiment seront de nouveau hypothéqués ; arg. D. 6,1, de rei vindic., L. 23 $ 7. S'ils n'avaient pas été hypothéqués avant leur incorporation, l'hypothèque les frapperait à titre d'accessoires. DERNBURG, cité, IT, S 170, p. 560.

(24) D. 20, 1, de pignor., L. 16$ 2 “ Si res hypothecae data postea mutata fuerit, “ aeque hypothecaria actio competit, veluti de domo data hypothecae et horto “ facta : item si de loco convenit et domusæfacta sit : item de loco dato, deinde “ vineis in eo positis ,. — (25) D. . é., L. 8 pr.

alors l’usufruit jusqu'au décès de l’usufruitier. Si l’hypothèque frappe une créance et qu'elle ait été notifiée au débiteur du débiteur, elle ne cesse point par des causes d'extinction de la dette survenues entre le débiteur du débiteur et son créancier direct &6). S'il s’agit d’une arrière-hypothèque notifiée au débiteur du débiteur, elle ne cesse pas davantage par des causes d’extinction de l'hypothèque principale survenues entre le débiteur du débiteur et son créancier immédiat(R?),

HI. Confusion. A) L'hypothèque s'éteint par confusion lorsqu'elle-même et la chose hypothéquée se réunissént sur une sculé tête ; il est impossible d’avoir une hypothèque sur sa propre chose ; le propriétaire d’une chose, en cette qualité, a déjà sur elle tous les droits possibles (8), Tel est le cas of une chose ayant été donnée en hypothèque par le débiteur ou par un tiers, le créancier l’acquiert à un titre quelconque, pourvu que ce ne soit pas en qualité d’héritier du débiteur; dans le dernier cas, c'est l'obligation principale qui s'éteint par confusion et cette extinction entraine celle de l'hypothèque(®9). L'hypothèque cesse encore par confusion, lorsque celui qui à consenti une hypothèque pour la dette d'autrui, acquiert la créance hypothécaire; mais si le débiteur qui a constitué l’hypothèque, devient l'héritier du créancier hypothécaire, c’est la créance qui s'éteint par confusion. Par dérogation à la règle générale, lorsque deux hypothèques grèvent une chose, il arrive parfois que, malgré la réunion sur la même tête de la première hypothèque et de la propriété, la première hypothèque subsiste. Alors elle a simplement pour but de protéger le propriétaire contre le second créancier hypothécaire. Sans elle, il serait évincé par ce dernier qui se serait élevé au premier rang. Grâce à elle, le propriétaire ne peut être évincé par le second créancier hypothécaire que si celui-ci, faisant usage du jus offerendi el succedendi*, lui rembourse le montant de sa première hypothèque. Si au contraire la seconde hypothèque disparait par le payement de la dette ou pour une autre cause, la première hypothèque a le même sort; elle n’a plus de raison d'être(30), Cette hypothèque du propriétaire sur sa propre chose existe :

(26) $ 280 i. f. — (27) 8 281 et note 5.

(28) D. 44, 2, de except. rei judic., L. 80 S 1 “ neque enim potest pignus perse- “ verare domino constituto creditore.. ,

(29) CF. le n° I, 30, du présent paragraphe.

(30) C. 8, 18 (19), de his qui in prior. credit. loc. succ., L.3 « in jus eorum succes- “ sisti et contra eos, qui infirmiores illis fuerunt, justa defensione te tueri potes , : D, 20, 4, qui potiores, L. 17 “ eatenus tuendum, quatenus ad priorem creditorem “ ex pretio pecunia pervenit. ,

Cette hypothèque ne produit pas seulement une exception contre l'action

1° si le promier créancier hypothécaire acquiert la chose hypothéquée du débiteur G1), sans renoncer à son hypothèque: cette renonciation peut être tacite, mais elle ne se présume pas (32);

2° si un débiteur hypothécaire vend la chose hypothéquée à un tiers, qui stipule la succession aux droits du premier créancier

hypothécaire du second créancier, mais au si l'action hypothécaire (D. 44, 2, de except. rei judic., L 30 $ 1 « Actio tamen pigneraticia competit »); celle-ci concourt avec la revendication. Le propriétaire qui a une hypothèque sur sa chose, peut-il la vendre en vertu de son droit d'hypothèque? La négative est préférable. Une pareille vente ne se concilie guère avec une acquisition de propr été faite dans l'intention de garder la chose d'une manière définitive et nos sources n'y font aucune allusion. WinpsCHEip, I, S 218, note 28.

Dans les cas dont il s'agit, ce n’est pas seulement l'action hypothécaire qui persiste; la première hypothèque continue également; il serait illogique de repousser l’hypothèque après avoir admis l'action hypothécaire. Le D. 44,2, de except. rei judic., L. 30 $ 1 (In proposita autem quaestione magis me illud “ movet, numquid pignoris jus extinctum sit dominio adquisito.. Actio. tamen pigneraticia competit..) soulève la question de la persistance de l'hypothèque et il y répond en accordant l’action hypothécaire; c'est reconnaître virtuellement l'hypothèque. Contra Basiliques LI, 2, c. 27i.f., dont l'interprétation ne s'impose pas. En ce sens FRANCKE. Civil. À bhandl., p. 121, et WinpsCHEID, Î, $ 248, note 26. Contra DERNBURG, cité, IL, $ 171, p. 572 et note 11.

(81) 19 C. 8, 19 (20), si antiq. cred. pign. vendid., L. 1 pr. “ Si vendidit is qui ante pignus accepit, persecutio tibi (scil. secundo creditori hypothecaria superesse non potest , $ 1 “ Cum autem debitor ipsi priori creditori eadem pignora in solutum dederit vel vendiderit, non magis tibi persecutio adempta est, quam si aliis easdem res debitor venumdedisset : sed ita persequens res obligatas audieris, si, quod eidem possessori propter praecedentis contractus auctoritatem debitum est, obtuleris ..

20 D. 44, 2, de except. rei judic., L. 30 $ 1, Pac, “ Latinus Largus : cum de hereditate inter Maevium, ad quem pertinebat, et Titium, qui controversiam moverat, transigeretur, traditio rerum hereditariarum Maevio heredi a Titio

facta est, in quo traditione etiam fundum ei suum proprium, quem ante multos annos avo ejusdem Maevii heredis obligaverat (sci. Titius) quemque alii postea in obligationem deduxerat, ex causa pacti tradidit... In proposita autem quaestione magis me illud movet, numqu'd pignoris jus extinctum sit dominio adquisito : neque enim potest pignus pe.severare domino constituto creditore. Actio tamen pigneraticia competit : verum est enim et pignori “ datum et satis'actum non esse. ..

(32) On l’admettra si les deux créanciers qui ont reçu successivement une chose en hypothèque, l'achètent du débiteur par le même contrat; D. }. #., L. 9 pr. “ Titius Sempronio fundum pignori dedit et eundem fundum postea “ Gaio Seio pignori dedit, atque ita idem T:tius Sempronio et Gaio Se'o fundum “ eundem in assem vendidit, quibus pignori ante dederat in solidum singulis. “ Quaero, an venditione interposita jus pisnoris exstinetum sit, ae per Loc jus “ solum emptionis apud ambos permanserit. Modestinus re-pondit dominium “ ad eos de quibus quaeritur emptionis jure per'inere: cum consensum mutuo “ venditioni dedisse proponantur, invic®m pigneraticiam actionem eos non “hibere.,.

hypothécaire qui sera payé avec le prix de vente, pourvu que ce payement ait eu lieu(5);

3 si celui qui à acquis une chose hypothéquée dans l'ignorance de la première hypothèque, est poursuivi par le premier créancier hypothécaire et qu'il paye celui-ci (4).

L'hypothèque d’un droit s'éteint aussi par confusion lorsque cette hypothèque et le droit hypothéqué sont réunis sur la même tête, par exemple lorsqu'un créancier ayant reçu en hypothèque une créance de son débiteur achète cette créance(#).

B) L'hypothèque éteinte par confusion revit-elle lorsque la réunion qui l’a fait perdre vient à cesser? Un créancier qui a perdu son hypothèque parce qu'il a acquis la propriété de la chose hypothéquée, la recouvre-t-il par l’aliénation de cette chose? La négative est certaine(@6), à moins que l'acquisition de la propriété qui à produit la confusion ne füt révocable, à cause d'une condition résolutoire ou d’un terme résoluloire, et que cette révocation ait eu effectivement lieu: dans ce cas, l'hypothèque revit en vertu de la nature spéciale de la confusion(87}, 11 va de soi que l’hypothèque

(33) C. 8, 18 {19), de his qui in prior. credit. loc. succ, L. 3: D. 20, 4, qui potiores, L. 1 3 D. 20, 5, de distr. pign., L. 8 $ 1. Le débiteur hypothécaire peut aussi vendre la chose hypothéquée au second créancier hypothécaire et le subroger aux droits du premier qui doit être payé avec le prix de vente; si ce payement a lieu, l'acheteur acquerra une première hypothèque sur sa propre chose, en même temps qu'il conservera sa seconde hypothèque; il sera ainsi protégé contre le troisième créancier hypothécaire. D'autre part, le second créancier hypothécaire peut, en payant directement le premier, ou bien lui être subrogé de plein droit par le jus offerendi et succedendi*, ou bien obtenir de lui qu'il lui vende sa créance; mais alors il a une hypothèque sur la chose d'autrui. A la dernière espèce se réfère le D. 20,5, de distr. pin, L. 5 $ 1 “ Si secundus creditor vel fidejussor soluta pecunia pignora suscepe- “ rint, recte eis offertur, quamvis emptionis titulo ea tenuerunt ,, L 6 * Cum “ posterior creditor a priore pignus emit, non tam adquirendi duminii quam “ servandi pignoris sui causa intellegitur pecuniam dedisse et ideo offerri ei “# a debitore potest ,. Le fidéjusseur dont il est question dans la loi 5 $ 1 avait usé du bénéfice de cession d'actions. Cf. VANGEROW, I, S 392, Anm., n° 3, a, et WinDsCHEID, I, $ 248, note 27.

134) D. 20, 4, qui potiores, L1 19. Pour les cas indiqués ci-dessus aux n°5 2 et 9, vovez le S 274, I, 30 et 10. — (35) Voyez encore $ 280, note L?.

(36) Arg. D. 8, 2, de S. P. U., LS0pr

(37) Arg. D. 30, de leg. 19, L. 38 $ 1, et D. 23, 5, de fundo dot , L. 7$ 1. Le D. 86, 1, ad setum Trebell., L. 61 (59) pr., fournit un argument dans le même sens. L'héritier fiduciaire acquiert la propriété des biens corporels de l’hérédité, mais il doit la perdre par la restitution de l’hérédité; dans l'intervalle, les biens sont frappés entre ses mains d'une prohibition d’aliéner; il ressemble donc à un propriétaire révocable à cause d’un terme résolutoire (T. II, S 211, note l4 1. f.), surtout lorsqu'il est réputé héritier de plein droit à la suite de son refus d'a c'pter l’hérédité. Aussi le fiduciaire qui était un créancier héréditaire

subsiste si l'acte tendant à la réunion de l’hypothèque et de la chose hypothéquée est frappé de nullité(39). |

IV. Renonciation. À) La renonciation à l'hypothèque exige le consentement du propriétaire actuel de la chose hypothéquée. L'hypothèque oblige une chose au payement d'une dette: elle l'y oblige dans la personne du propriétaire actuel de la chose ; dès lors, si le créancier hypothécaire veut renoncer à son bypothèque, il doit le déclarer à ce propriétaire et celui-ci a besoin d'accepter pour être dégagé(39), La renonciation à l’hypothèque peut être tacite.

l° Elle à ce caractère si le créancier hypothécaire remet au propriétaire de la chose hypothéquée son titre d'hypothèque, c’està-dire l'écrit constatant l'hypothèque (0); il se dépouille ainsi de la meilleure preuve de son d'oit et partant il doit vouloir renoncer au droit même(4l),

ayant une hypothèque sur un bien de la succession et qui avait perdu cette hypothèque par confusion, la recouvre-t-il après la restitution de l'hérédité au fidéicommissaire, en vertu de la décision précise de la loi 61 pr. “et hic “ Serviana actio tenebit.. non tantum retentio, sed etiam petitio pignoris “ nomine competit. Remanet er80 propter pignus obligatio naturalis.. , Nous nous sommes expliqué à la note 15 du présent paragraphe sur la portée de la loi 61 pr. quant à la persistance de l'obligation principale.

(88) Donc si un époux, débiteur hypothécaire de son conjoint, lui fait donation de la chose hypothéquée, la nullité de cette donation laisse subsister l’hypothèque; D. 24, 1, de donat. inter CAD TES OP

(89) 19 D. R.£.,L 7 S 2 « Sed si cum dehitoris procuratore convenit, ne sit res “ obligata, dicendum est id debitori per doli exceptionem prodesse : cum autem “cum servo ejus convenerit, per ipsam pacti exceptionem defendi (leçon de “ Mommsen, au lieu de conventi) debet ,. La double décision de ce texte prouve que la seule déclaration unilatérale du créancier hypothécaire est insuffisante pour éteindre l'hypothèque; si elie suffisait, la question de savoir si elle est faite valablement au mandataire ou à l'esclave du débiteur serait sans objet.

20 C. 8, 25 (26), de remiss pign., L. 2 « obligatio pignoris consensu et contra- “ hituret dissolvitur ,; D. 13, 7, de pigner. act., L. 9 $3; D.A.t., L.8 $ 1-5. Tous ces passages représentent la renonciation à l'hypothèque comme une convention.

Les interprètes du droit romain se prononcent de plus en plus en ce sens. DERNBURG, cité, II, & 167. — SINTENIS, cité, p. 671. — VANGEROW, I, S 127, Anm. — Wi\psour1n, I, S 248 et note 2. D’après DERNBURG, IT,S168p. 546-517, toutes les fois que la chose a changé de propriétaire depuis l'établissement de lhypothèque, il faudrait, outre le consentement du propriétaire actuel de la chose hypothéquée, celui du constituant; cette thèse n’est guère soutenable en théorie, à cause du défaut absolu d'intérêt chez le concédant, et les sources ne lui prêtent aucun appui.

(40) C. 8, 25 (26), de r'emiss. p gn., L. 7 “ Creditricem patrui tui sub obligatione “ fundi, qui per chirographum nexus pignori fuerat, jubentem eandem cautionem “ reddi pignoris etiam jus remisisse videri manifestum est ,.

(41) Cela suppose que la remise du titre n’a été ni surprise par dol, ni extorquée par des menaces; arg. C. 8, 42 (43), de solut., L. 15. Le créancier hypothé-

2° I] y a encore renonciation tacite à l’hypothèque, si le créancier autorise le propriétaire de la chose hypothéquée à aliéner cette chose (42), Comme le propriétaire d’une chose hypothéquée peut de plein droit l’aliéner grevée de l’hypothèque, l’autorisation du créancier a seulement de l'effet si on admet qu'il pourra l’aliéner quitte et libre d'hypothèque; étant donnée une clause équivoque produisant seulement de l'effet avec l’un de ses sens, c'est à celui-ci qu’on doit s'arrêter. Il en est autrement si le créancier hypothécaire a permis au propriétaire de la chose hypothéquée de la vendre à condition d'être payé et qu'il ne l'ait pas été(#), Le créancier hypothécire consent tacitement à la vente et perd son hypothèque, s'il signe l'écrit constatant la vente(##), Mais s’il garde simplement le silence à l’occasion de la vente de la chose, ce silence ne doit pas être interprété dans le sens d’un consentement à la vente; le créancier a pu se taire parce qu'il savait qu'il ne pouvait empêcher la vente et qu’il conservait son droit d'hypothèque 45). Toutefois, son

caire peut aussi combattre par la preuve contraire la présomption légale + résultant de la remise du titre d'hypothèque, par exemple il a retenu la chose engagée ou bien il a été convenu, lors de la remise du titre de créance et du titre d'hypothèque, que ceux-ei seraient remplacés par un titre nouveau contenant l'engagement personnel et le renouvellement de l'hypothèque et on a oublié de renouveler l’hypothèque. Cf. DERNBURG, cité, II, $ 169, p. 548.

(42) D. 50, 17, de R.J., L. 158 “ Creditor, qui permittit rem venire, pignus “ dimittit ,; D.h. t., L. 48 L'initio, 1 8 $ 15 1 f.; OC. 8,25 (26, de remiss. pign, PORN

(43) D. h. £., L. 4 $ 1 « nisi salva causa pignoris sui consensit vel venditioni «“ vel ceteris : nam solent multi salva causa pignoris sui consentire... ».

(44) D. h. t., L. 8 S 15 « Sed si subscripserit forte in tabulis emptionis (sil. « creditor), consensisse videtur, nisi manifeste appareat deceptum esse.. ». À fortiori le créancier hypothécaire renonce-t-il à son hypothèque s’il vend la chose conjointement avec le propriétaire; D. k.4., L. 11 « Lucius Titius cum esset «“ uxori suae Gaiae Seiae debitor sub pignore sive hypotheca praediorum, eadem « praedia cum uxore sua Seiae Septiciae communis filiae nomine Sempronio « marito ejus futuro in dotem dedit: postea defuneto Lucio Titio Septicia filia «“ abstinuit se hereditate paterna : quaero, an mater ejus hypothecam persequi « possit. Paulus respondit pignoris quidem cbligationem praediorum Gaiam Seiam, « quae vüro pro filia communi in dotem eadem danti consensit, cum communis fitiae « nomine darentur, remisisse videri, obligationem autem personalem perseverare : «“ sed adversus eam, quae patris hereditate se abstinuit, actionem non esse “ dandam ».

Dans le cas du D. h. &., L. 9 pr. (note 32 du présent paragraphe), une renonciation à l'hypothèque résulte d'un achat de la chose hypothéquée, lorsqu'il est fait en commun par deux créanciers hypothécaires.

Le créancier qui consent après coup à l'aliénation faite par le propriétaire de la chose hypothéquée, renonce aussi à son hypothèque; D. A. &., L. 4 $ 1i.f.

(45) D. 2. £., L. 8 $ 15 « Non videtur autem consensisse creditor, si sciente eo « debitor rem vendiderit, cum ideo passus est venire quod seiebat ubique pignus «“ sibi durare... r,

Silenc> implique une renonciation à l'hypothèque si, en sa présence, il laisse acheter la chose par une personne qu’il sait ignorer l'hypothèque(46) ou bien si, à l’occasion d'uncvente aux enchères, les créancicrs hypothécaires ont été sommés publiquement de se présenter et qu'un pareil créancier qui avait eu connaissance de cette sommation, ait gardé le silence (47): on applique alors la maxime qui tacel, cum loqui poluit et debuit, consentire videlur*(8), Pour que le consentementdu créancier à l'aliénation de la chose hypothéquée entraine la perte de l'hypothèque, il faut que l’aliénation ait eu lieu effectivement (19) d'une manière valable (0), dans les conditions où le créancier l'avait autorisée (1) et qu'elle n'ait pas été résolue?) mais

(16) Are. C. 8, 25 (26), de remiss. pign, L. 6.

(47) L. 6 cit. « Si eo tempore, quo praedium distrahebatur, programmate “ admoniti creditores, cum praesentes essent, jus suum exseeuti von sunt, “ possunt videri obligationem pignoris amisisse ».

(48) Voyez encore C. C0 BIPERES:

(49) Le créancier ne veut renoncer à Son hypothèque que pour le cas où Ja chose serait aliénée; D. h. #., L.8 S16, 10Vet 12

HOMMES LAS Une aliécation simulée laisse subsister l'hypothèque ; DRAP ENS LE Supervacuum est quaercre agrum specialiter hypothecae + datum permissu ereditoris venisse, si ipse debitor rem possideat :.. cum “ peCunia soluta non sit (scil. creditori), doli mali suspicio inerit tran-lata “« ad praesens tempus (le sou con de dol existera à cause de la possession «“ actuelle du débiteur), ut possit creditor replicationem doli mali obicere », cf L.8 cit. 8 12.

(61) L’hypothèque subsiste si le débiteur a vendu après l'expiration du délai imposé (D. }. #., L. 8 $ 18) ou au-dessous du Jrix fixé (L. 8 cit. $ 14). S'il a été autorisé à vendre, peut-il aliéner d'une autre manière? La donation lui est interdite si le créancier a pe:mis de vendre à condition d'être payé avec le prix de vente. Mais, par suite d'une interprétation large, le débiteur peut faire u1e donation dans le cas d'une autorisation pure et simple de vendre et, même d'une manière absolue, donner la chose en dot; D. h. 4, L 88 13 “ Sed si per- * miserit creditor vendere, debitor vero donaverit, an exceptione illum summo- “ veat? An facti sit Magis quaestio, numquid ideo veniri voluit, ut pretio “ accepto ipsi quoque res expediat? Quo casu non nocebit cunsenesus. Quodsi in dotem d: derit, vendidisse in hoc ca-u recte videtur propter onera matri- “ monii.,. Voyez encore L. 8 $ 13 1. f. cit. et le D. 50, 17, de R. J., L. 21.

Si un débiteur est autorisé à vendre, le même droit appartient à son héritier (DR 1 I. .8 $ 16 + Si debitori concessum sit et heres ejus vendiderit, potest * facti quaestio esse, quid iutellexit creditor. Sed recte venisse dicendum est: “hae enim suptilitates ab jJudicibus non admittuntur), mais non à uu tiers: L. 8 cit. $ 17. L'autorisa ion d'aliéner peut aussi être restrein e à une partie divise ou indivise de la cho-e hypothéquée; D. À. 4. L. 7 SD ROSES

(BMD. ht, 10 % Volüntate créditoris piguus debitor vendidit et postea “ placuit inter eum et emptorem, ut a venuditione discederent. Jus lignorum * Salvum erit creditori : ain sicut debitori, ita et ereditori pristinum jus resti- * tuitur, neque omni modo creditor pizuus remittit, sed ita denium, si emptor “ rem retineat nec reddat venditori. Et ideo si judicio quoque accepto venditor

LU] to

la réacquisition de la chose ne fait pas revivre l’hypothèque (3).

B) De la renonciation à l’hypothèque on doit séparer avec soin trois autres renonciations :

1° la renonciation à l'obligation principale, qui a pour effet d’éteindre la dette et, par voie de conséquence, l'hypothèque,

29 Ja renonciation au rang de l’hypothèque. Le créancier hypothécaire qui renonce à son rang, conserve son hypothèque ; il perd seulement son rang d’hypothèque. Si Primus a une hypothèque sur une chose, il peut autoriser le débiteur à hypothéquer cette chose à Secundus, de telle sorte que Secundus sera premier en rang et lui, Primus, second en rang. Le créancier hypothécaire qui renonce à son rang, ne le perd même que vis-à-vis de celui au profit de qui il fait la renonciation, pas à l’égard des autres créanciers hypothé-

“ absolutus sit vel quia non tradebat in id quod interest condemnatus, salvum “ fore pignus creditori divendum e t: haec enim accidere potuissent, etiamsi “ non voluntate creditoris vendidisset.. ,.

(53) D. h. t., L. 8 $ 7, vis nisi quod potest. ….. exstiterit. Justinien applique cette règle même au cas où un débiteur qui a concédé une hypothèque générale, aliène un bien avec l'autorisation du créancier et le réacquiert plus tard; C. 8, 25 (26), de remiss. pign., L. 11. Toutefois, si le débiteur devient l'héritier de l'acheteur, ou réciproquement, l’hypothèque revit, car l’intérêt du tiers acquéreur n'est plus en cause (D. À. é&., L. 8$ 8), sauf que le créancier ne peut opposer son hypothèque aux créanciers à qui ARE a donné la chose en hypothèque ; L. 8 cit. S 9.

Sur cette renonciation tacite à l'hypothèque voyez DERNBURG, cité, IT, $ 169, p. 550-559.

L'acceptation d'un fidéjusseur ou d'une nouvelle hypothèque ne contient pas de renonciation à l'ancienne hypothèque; D. A. #., L. 6 $ 2 « In satisdatione “ autem non utimur Atilicini sententia, qui putabat, si satisdetur alicui certae «“ pecuniae, recedere eum a pignoribus debere ». Dans l’ancienne Rome, on convenait souvent que l'hypothèque prendrait fin lorsque le débiteur aurait donné un fidéjusseur; D. k. #., L. 5 $ ? initio, L. 14; l'hypothèque ne constituait alors qu'une garantie provisoire. Plus ancienne que l’hypothèque, la fidéjussion était réputée la meilleure des sûretés et, comme le prouve le D. k. £&., L. 6 $ 2, Atilicinus était d'avis que, même en l'absence d'une clause spéciale, un débiteur hypothécaire avait le droit de remplacer l’hypothèque par un fidéjusseur. Déer\Buic, cité, IL, $ 169, p. 518-550.

La renonciation à l'hypothèque exige chez le créancier la capacité d’aliéner; cf. C. 8, 13 (14), de pignor , L 23, Un mandataire général n’a pas qualité pour la faire, parce qu'elle ne constitue pas un acte ordinaire de gestion (D. k. é., L. 7 $ L), à moins d'avoir reçu la libre admiuistration des biens du maudant, auquel cas il peut renoncer à l'hypothèque à titre onéreux; arg. D. A. £., L. 8 $ 5. Un tuteur ne peut renoncer à l'hypothèque pupillaire que moyennant un décret du magistrat, car en principe il n’a plus sous Justinien le pouvoir d’aliéner; C. 6, 37, de admin. tut., L. 22, L. 28 $ 5; déjà antérieurement au sénatus-consulte de Septime-Sévère, Gaius exige dans l'espèce l'intervention de la justice; D. h. #., L. 7 pr. « seilicet si commodum aliquid vel satis ei fieri ex eo judex aestima- « verit ». Contra DERNBURG, cité, IE, S 168, p. 543-544.

caires. Si Primus et Secundus ont respectivement sur la même chose une première et une seconde hypothèque, Primus peut autoriser le débiteur à hypothéquer la dite chose à Tertius, avec cet effet que Primus, tout en restant au premier rang vis à-vis de Secundus, cèdera l'avantage de son rang à Tertius pour le montant de la créance de ce dernier, jusqu’à concurrence de la sienne propre, et en conservera seulement l'avantage pour l'excédent éventuel de sa créance. Secundus restera alors à son second rang dans les mêmes conditions que précédemment et Primus passera au troisième rang en tant qu'il aura cédé à Tertius les droits attachés à son rang primitif: rien ne s'oppose à une convention pareille(64, Cette renonciation au rang hypothécaire peut aussi être tacite. Tel est le cas où un créancier hypothécaire autorise le propriétaire de la chose hypothéquée à la donner en hypothèque à un autre créancier ; si l’on n’admettait pas cette renonciation, le consentement à la nouvelle hypothèque serait dépourvu d'effet, puisque le propriétaire à de plein droit la faculté de concéder une hypothèque postérieure en rang (5), Le créancier hypothécaire

(54) Cf. S 279. Le C. 4, 29, ad sctum Vell., L. 21, dispose que la renonciation d'une femme à ses droits de créancière hypothécaire doit toujours être restreinte au cas spécial du contrat dont il s’agit et aux parties contractantes, bien qu’elle soit conçue d'une manière générale « eadem renuntiatio ad illos con- « tractus et illas res seu personas quibus consensum proprium accommodaverunt « vel accommodaverint coartetur ».

(b5) L'autorisation de concéder la nouvelle hypothèque peut impliquer une renonciation à l’hypothèque elle-même; mais, comme les renonciations sont de stricte interprétation, cet effet ne se présume pas. Le D. 20, 4, qui potiores, L. 12 $ 4, se borne à dire que les deux effets sont possibles, sans établir une règle générale pour le cas où la volonté des parties serait douteuse « Si teeum de « hypotheca paciscatur debitor, deinde idem eum alio tua voluntate, secundus « potior erit : pecunia autem soluta secundo an rursus teneatur tibi, recte quae- « ritur. Erit autem facti quaestio agitanda, quid inter eos actum sit, utrum, ut « discedatur ab hypotheca in totum, prior concessit creditor alii obligari hypo- « thecam, an ut ordo invertatur (lecon de Mommsen, au lieu de servetur) et prior “ creditor secundo loco constituatur ».

Il est évident que le créancier hypothécaire renonce à tout son droit d'hypothéque s’il signe l’écrit par lequel le débiteur déclare qu’il donne en hypothèque à son nouveau créancier une chose quitte et libre d'hypothèque; D. A. #., L. 9 $ 1: La même solution s'impose si Primus et Secundus ayant respectivement une première et une seconde hypothèque sur la même chose, Primus consent à laisser hypothéquer la chose au profit de T'ertius: dans ce cas, Secundus aura une première hypothèque, Tertius une seconde hypothèque et Primus aura perdu complètement la sienne. Il se peut que Primus veuille seulement céder à Tertius l'avantage de son premier rang pour le montant de la créance de ce dernier, jusqu'à concurrence de la sienne propre, et rester au premier rang pour l'excédent éventuel de sa créance, en passant au troisième rang pour le montant de la créance de Tertius (voyez ci-dessus). Il est aussi

consent tacitement à la nouvelle hypothèque s’il signe l'écrit qui constate celle-ci (56).

3° Enfin, le créancier gagiste peut renoncer simplement à l’avantage de la possession de la chose engagée, tout en conservant son hypothèque avec son rang. Mais quid si un créancier gagiste restitue la chose engagée sans aucune explication spéciale? A notre avis, il n'aura perdu que la possession; les renonciations s’interprètent strictement et rien n’établit l'intention du créancier gagiste de renoncer à une hypothèque simple (67).

V. Prescription. A) La prescription extinctive de l’hypothèque exige des conditions analogues à celles de l’usucapion ordinaire de la propriété (68) : une chose susceptible d’usucapion, la possession,

possible qu'il veuille passer au troisième rang pour l'intégralité de sa créance, après avoir cédé son premier rang comme il vient d’être dit. Maïs, s'il a l’une ou l’autre intention, il doit la déclarer,sinon on admet qu'il a voulwse dépouiller absolument de sa première hypothèque au profit de T'ertius; cette solution est beaucoup plus simple que les deux autres et partant elle est la plus conforme à la volonté présumée des parties.

(56) Arg. D. h. #., L. 8 $ 15 i. f. Cf. DERNBURG, cité, II, $ 158.

(57) 1° C. 8, 25 (26), de remiss. pign., L. 9 $ 1 “ Nam si recepta a creditore “ mancipia, quae pignori fuerant data, hac mente socero tuo tradidisti, ut pignoris # vinculum dissolvatur, obligatio semel extincta instaurari non potest ,. Cette loi subordonne nettement l'extinction de l’hypothèque à une restitution de la chose engagée faite dans l'intention de renoncer à l’hypothèque,

20 Ars. D. 41, 3, de usurp. et usuc., L. 33, 8 6, vis Sed et si... D’après ce passage, le créancier gagiste qui accorde au débiteur l'usage précaire de la chose engagée, conserve la possession par l'intermédiaire du débiteur. L& renonciation à l'hypothèque se présume encore moins que la renonciation à la possession.

Non obstat D. 2, 14, de pact., L. 3. “ Postquam pignus vero debitori reddatur, “ si pecunia soluta non fuerit, debitum peti posse dubium non est, nisi specia- “ liter contrarium actum esse probetur. , Ce texte ne ’occupe pas expressément de la persistance de l'hypothèque.

Porier, Pand. Justin. 20, 6, n° 36, exige, pour l'extinction de l'hypothèque, l'intention d'y renoncer, mais il semble admettre cette intention par cela seul que la chose engagée est restituée au débiteur autrement qu'à titre précaire, Contra d’une facon absolue DERNBURG, cité, IT, $ 169, p. 547-b48.

(8) Elle a pour objet l'hypothèque et non la simple extinction de l’action hypothécaire; arg. C. 7, 39, de praescr. XXX v. XL ann. L. 8 pr. cbn. avec $ 1 et Le, IL résulte de la combinaison de ces textes que si un acquéreur de bonne foi a possédé une chose hypothéquée pendant dix ou vingt ans, le créancier hypothécaire n'a plus du tout l’action hypothécaire contre un tiers possesseur, pas même si ce dernier n'est pas un successeur de l'acquéreur de bonne foi qui a accompli la prescription. Justinien limite seulement l'exercice de l’action hypothécaire (non indiserete, sed cum moderata divisione), lorsque la chose hypothéquée n'a pas été possédée en vertu d’un juste titre et de bonne foi pendant dix ou vingt ans. Si, dans le cas opposé, l’action hypothécaire est perdue vis-à-vis d’un possesseur quelconque, c’est que le droit d’hypothèque a péri. S'il persistait et que l'action hypothécaire fût seule prescrite, cette prescription ne

138 DES DROÎTS RÉELS. — S$ 282.

un juste titre, la bonne foi, le délai et la continuité (69). Les différences sont les suivantes :

1° Quant au titre, celui qui prescrit peut être le propriétaire de la chose hypothéquée.

99 La bonne foi doit exister à deux points de vue : pour la propriété er pour l'hypothèque. D'abord, le possesseur doit être convaincu qu'il à droit à la propriété de la chose ; s’il est de mauvaise foi sous ce rapport, il ne peut acquérir la chose elle-même par la voie de l'usucapion, donc non plus l'acquérir quitte et libre d'hypothèque. Si le possesseur est propriétaire, il est naturellement de bonne foi d'une façon absolue quant à la propriété (60). Ensuite, le possesseul' doit être convaincu que a chose est quitte et libre d'hypothèque; s'il sait.qu'elle est hypothéquée, en réalité il la possède comme telle; ne possédant pas la liberté de la chose, ji ne peut la prescrire (61). 11 suit de là que le constituant et Son héritier ne peuvent pas prescrire le droit d'hypothèque ; Je constituant est nécessairement de mauvaise foi au point de vue de l'hypothèque et son héritier succède à sa possession de mauvaise foi(62). Mais le successeur particulier du constituant peut ignorer l'hypothèque et la prescrire ; ;] est toujours de bonne foi quant à la chose(63). Le possesseur qui m'est pas un successeur du constituant, prescrit seulement l'hypothèque s’il est de bonne foi quant à celle-ci et quant à la propriété.

30 Le délai de la prescription de l'hypothèque, pour les immeubles et les choses mobilières, est fixé d’une manière uniforme à dix ans entre présents et à vingt ans entre absents (64). La prescription

profiterait pas à un tiers possesseur qui ne serait pas un successeur de celui qui a accompli la prescription: En ce sens MayN?; NS TO 0 ARNDTS, $ 390, Anm. 72. et Winoscaetn, Î, g 248 et notes 17 et 23. Contra SCHMIP, Cession 1, S 15» p: 105-106, note 95, et DERNBURG;, cité, IL, $ 170.p: 597-598.