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barticulier dont il s’agit. Cf. COHNFELDT, Die sogenannten irreguläüren Servi- U} nach Rümischem Recht, Leipzig, 1862, p. 81-99, et Winpsoxelp, I, S 210, H|21. f.

1! T. IT, 8 239, II, 240, 10, et 241.

D| GraIuS, IT, 30; I. 2, 4, de usufr., S 3; THÉOPHILE, Paraphrase, ad h. 1. Contra 15,3, de jure dot., L. 66. Voyez T. I, S 71 et note 14.

D} Vatic. fragm. 41; D. 7,1, de usufr., L. 12 S 2, L. 67; D. 23, 3, de jure dot., 25 1. £. — (4) Gaius, II, 80; L. 2, 4, de usufr., &3.

‘| D.8,3,deS. P. R., L. 21 « Ex meo aquae ductu Labeo scribit cuilibet posse 1» vicino commodare : Proculus contra, ut ne in meam partem fundi aliam, am ad quam servitus adquisita sit, duci ea possit. Proculi sententia verior 5 »; D. 19, 2 Loc., L. 44 « Locare servitutem nemo potest ».

1) Voyez encore D. 8, 3, de S, P. R., L.24 i. f., L. 29,

quiconque a la jouissance de l’héritage dominant en vertu d’un droit réel ou de créance, par un usufruitier, un emphytéote, un superfi=l ciaire, un créancier gagiste, un preneur, un précariste (7), Si le maitre l

forme un accessoire; ici la servitude reste attachée au fonds (8), # |

II. Les servitudes ne sont pas seulement inaliénables pour le tout" à leur aliénation partielle est aussi impossible. De là la règle qui !| défend de constituer une servitude sur une servitude déjà existantes | servitus servitutis esse non potest(®); l'établissement de la seconde | servitude serait une aliénation partielle de la première. Pour l'appli=#h cation du principe, nous considérerons encore séparément l’usufruit, A qui forme le droit commun des servitudes personnelles, et les servis tudes prédiales. %

1° L’usufruitier d’un fonds ne peut établir sur ce fonds des servi tudes prédiales à titre perpétuel; ce serait aliéner en partie son usufruit. Mais l’usufruitier d’un fonds a qualité pour concéder sur ce fonds des servitudes prédiales limitées à la durée de son propre droit. En effet, il se borne ainsi à aliéner en partie l’exercice de son droit; il pourrait l’aliéner pour le tout, permettre à un tiers de le remplacer complètement dans l’usage et la jouissance du fonds usufructuaire à titre de droit réel; à plus forte raison lui est-il loisible] de se faire remplacer en partie par la concession d’une servitude pré

tuaire et non sur l’usufruit; la règle servitus servitulis esse non

y A7 ere 1f potest est donc sauvegardée(l), De son côté, le nu propriétaire ne peut concéder des servitudes prédiales sur le fonds usufructuaire que

(7) D. 8, 6, quemadm. serv. amitt., L. 20-28. Il en est de même du possesseur de : || bonne foi, qui dispose de l’action confessoire Publicienne; D. eod., L. 12 initio. || Mais le possesseur de mauvaise foi peut seulement se maintenir dans l'exercice. \ || de la servitude prédiale par les interdits possessoires ou quasi-possessoires et, Ar en usant de la servitude au nom du fonds dominant, il en prévient la prescripen || tion extinctive ; D. eod., L. 12, L. 24.

(8) D. 41, 1, de À. R. D., L. 208 1; D. 8, 3, de S. P. R., L. 28 $ 2, L. 36; D.8,4, comm. praed., L. 12.

(9) D. 33, 2, de usu et usufr., L. 1 « servitus servitutis esse non potest..

(10) D’après le droit prétorien, la constitution d’une servitude prédiale pour | un certain temps, ad diem, est valable; voyez T. IT, $ 222, note 80, n°8. * (11) Arg. D.38, 2, de usu et usufr., L. 1 “ Nec usus nec usus fructus itineris actus | viae aquaeductus legari potest, quia servitus servibutis esse non potest. Sed \ | incerti actio erit cum herede, ut legatario, quamdiu vixerit, eundi agendiM ducendi facultatem praestet aut ea servitus constituatur sub hac cautione, ut, SN decesserit legatarius vel capite deminutus ex magna causa fuerit, restituatur ». Ce texte interprète le legs de l’usufruit d’une servitude prédiale en ce sens fl que, nonobstant la règle servitus servitutis esse non potest, le légataire à droit à Ja4A

ut”

constitution de la servitude prédiale pour la durée d’un usufruit qui serait

DES SERVITUDES. — $ 224. 199 #llles ne restreignent pas les droits de l’usufruitier, comme lors- 4H! s'agit d’une servitude altius non tollendi(?); il ne concède alablement des servitudes de passage, de puisage, d’aqueduc, Mi immitllendi, oneris ferendi et beaucoup d’autres qui lèseæalt l’usufruitier dans sa jouissance, du moins s'il les concédait Me manière pure et simple(5), Mais il peut les consentir pour le llde l'extinction de l’usufruit(4), Puisqu'une servitude prédiale walètre consentie séparément par l’usufruitier pour la durée de son dll et par le nu propriétaire pour le jour de l’extinction de l’usuäM, elle peut être consentie conjointement par les deux à titre stuel (5), Le nu propriétaire d'un fonds peut-il renoncer à une séltude due à ce fonds? A notre avis, oui, sauf que sa renonciamiel est inexistante à l'égard de l’usufruitier; elle n'aura de l'effet dtbrès l'extinction de l’usufruit (6), Il est aussi impossible au propriétaire d’un fonds dominant

thé à sa personne. Dès lors la règle servilus scrvitutis esse non potest ne “ai ose pas davantage à ce que l’usufruitier établisse une servitude prédiale dla durée de son droit.

même, l'usufruitier d'une chose peut la grever d’un second usufruit limité durée de son propre droit; c'est encore une aliénation partielle de l'exercice usufruit. Dans ce cas, si le second usufruitier décède le premier, l'ancien llvrera l’exercice de son droit; si l’ancien prédécède, les deux usufruits ndront.

ELvers, cité, S 28, p. 256-262, BürkEL, Beiträge zur Lehre vom Niessbrauch, } 7, HANAUSEK, Die Lehre vom uneigentlichen Niessbrauch nach gemeinem Recht, Wet WinpsoHEID, I, S 206, 2 et note 15.

“M) D. 7, 1, de usufr., L. 16 cbn. avec L. 15 S7i. f. — (13) L. 15S 7 cit. MW) Le droit prétorien admet la constitution à terme, ex die, d’une servitude biiale; T, II, $ 222, note 30, n° 8. Il y a plus : si le nu propriétaire d’un fonds dde sur celui-ci une servitude restrictive de l’usufruit, cette concession majau moins pour le moment de l'extinction de l'usufruit. !) On peut encore dire que si l’usufruitier consent à l'établissement d’une “rude prédiale à la demande du nu propriétaire, il renonce partiellement usufruit, il y renonce en tant qu'il s’agit de le restreindre par la servitude jlale; la nue propriété devient donc pleine dans cette limite et partant le “ilriétaire constitue la servitude sur la pleine propriété. Après certains auteurs (ELVERS, cité, S 28, p. 259-260, — WINDSOHEID, I, #M}, note 18), l’usufruitier est censé renoncer à tout son usufruit: puis le æätriétaire constitue la servitude prédiale sur la pleine propriété et établit un mtlel usufruit sur le même immeuble maintenant grevé de la servitude Miale. Cette explication est artificielle; l’usufruitier et le nu propriétaire ne Hi Pnt rien de semblable.

GA) Cf. D. 7, 1, de usufr., L. 15 $ 7 « Sed nec servitutem imponere fundo potest Mbprietarius nec amittere servitutem.. ». Ce texte n’a en vue que les effets des M} du nu propriétaire vis-à-vis de l'usufruitier, qu'il s'agisse de constituer des #/tudes ou de renoncer à des servitudes actives; cela résulte de la suite de bi 15 S7,et de la loi 16. Le juriste veut dire que la renonciation à la

de concéder sur sa servitude une seconde servitude prédiale au profh d’un autre voisin, par exemple d'accorder à ce dernier une sérpl

tude de puisage sur la servitude d’aqueduc déjà existante (7), ya: |

ff If]

servitude active est nulle pour l’usufruitier, mais elle vaudra après l’extinct | de l’usufruit. |

Contra DER\BURG, Pfandrecht II, S 80, p. 19-20. |

La thèse défendue ci-dessus a contre elle le D. 7, 1, de usufr., L. 15 $ 7,0. « Proprietatis dominus ne quidem consentiente fructuario servitutem imponel « potest, nisi per quam deterior fructuarii condicio non fiat, veluti si talel, « servitutem vicino concesserit jus sibi non esse altius tollere », dont la décisiel est confirmée parles Basiliques XVI, 1, c. 15,8 6, etc. 16.

Pourquoi la loi 15 $ 7 repousse-t-elle la constitution d'une servitude prédiié sur le fonds usufructuaire malgré le consentement du nu propriétaireetté. l’usufruitier ? Dans l’ancien droit romain, l’usufruitier ne pouvait renonekl à son droit par sa seule volonté; il devait le céder en justice au propriéta À Gaivs, II, 30; Paur, IIL, 6, $ 28 et 32. Le consentement de l’usufruitier à l’établ] | sement d'une servitude par le propriétaire implique une renonciation partiehb à son droit d'usufruit; cette renonciation, si on l’avait reconnue, n'aurait do pu se faire que par la voie d’une cession en justice; dans le cas contraire, ilef fallu que l’usufruitier cédât tout son droit au propriétaire et que celui-cilelh rétrocédât après avoir constitué la servitude prédiale. Dans la législation |

Justinien, la cession en justice n'existe plus et l’usufruitier peut renoncer à sa droit, en tout ou en partie, par sa seule volonté; il peut donc aussi y renon@ tacitement en partie, en consentant à l'établissement d’une servitude prédia | par le nu propriétaire. Le D. 7, 1, de usufr., L. 15 $ 7, est un vestige d’une règleth! droit abrogée. Aussi les interprètes les plus récents du droit romain admettenM ils généralement que le nu propriétaire peut constituer une servitude prédiahl sur le fonds usufructuaire avec l’assentiment de l’usufruitier. Voyez en cesse ELVERS, cité, $ 28, p. 258-260, SinTenis, IL, $ 59 et note 45, ARNDTS, $ 179, Amm. et WiNDsOHEID, I, $ 203, note 18. Cf. Potier, Pand. Just. 7, 1, n° 36, note (qui explique déjà le D. 7, 1, de usuyr., L. 15 $ 7, par la nécessité où se trouva l’usufruitier de recourir à la cession en justice s’il voulait renoncer à son droil DESTRAIS, cité, S 87 et note 5, et DERNBURG, I, S 286, note 14. Contra Moro | cité, n° 70,et Mayny, I, 8 126, note 5 i. f. || (17) D. 8,3, de ». P. R., L. 883$ 1 « Per plurium praedia aquam ducis quodi | « modo imposita servitute : nisi pactum vel stipulatio etiam de hoc subsecu «“ est, neque eorum cuivis neque alii vicino poteris haustum ex rivo cederihl « pacto enim vel stipulatione intervenientibus et hoc concedi solet, quamx | « nullum praedium ipsum sibi servire neque servitutis fructus constitilh « potest ». ln Un aqueduc établi en vertu d’une servitude conduisait l’eau d’un fonds dans | autre à travers plusieurs fonds intermédiaires. Le maître du fonds dominant peut concéder une servitude de puisage sur l’aqueduc, soit au propriétaire del | des fonds intermédiaires, soit à un autre voisin; ce serait violer la règle sert servitutis esse non potest et de plus, quant aux fonds intermédiaires, le règle ati res sua servit. Toutefois, ajoute le juriste, le maître du fonds dominant pei| | permettre à un voisin de venir puiser de l’eau dans ce fonds, avec cet effet.quh aura droit à l’eau en vertu d’un simple rapport obligatoire. Il va de soi que, m6nM.

après cetengagement, le propriétaire du fonds dominant ne peut prendre dans}.