DE L’ACQUISITION DES SERVITUDES A LA SUITE D'UNE CONVENTION

1° Dans l’ancien droit civil, les servitudes s’acquéraient par laMi mancipation ou par la cession judiciaire(l), Les servitudes rurales M étant des res mancipt se constituaient indifféremment par l’un ou! par l’autre mode; les servitudes urbaines et les servitudes person: 1} pelles, en leur qualité de res nec mancipf, ne s'établissaient que {| par la cession judiciaire (2).

2° Ce système se restreignait aux fonds italiques et aux choses mobilières (3); il ne s’appliquait pas aux fonds provinciaux. Comme

(18) Arg. L. 6 cit. $ 1e « si per quamlibet ejus partem aeque iri atque agi ! | “« possit. ».

(19) L. 6 cit. $ 1c et S 1d« Ceterum si ita constitutum est jus vise, ut per «“ quamlibet partem fundi ire agere liceat, idque vel subinde mutare nihilM “ prohibet atqueita divisus est fundus : si per quamlibet ejus partem aeque iriMfl « atque agi possit, tunc perinde observabimus atque si ab initio duobus fundis « duae servitutes injunctae fuissent, ut altera retineri, altera non utendo possit M « deperire. Nec me fallit (je vois très bien) alieno facto jus alterius immutatul « iri, quoniam ante satius fuerat per alteram partem ire agere, ut idem jus ei “ in altera parte fundi retineretur : contra illud commodum accessisse ei cui via fl « debebatur, quod per duas pariter vias ire agere possit bisque octonos in #! «“ porrectum et senos denos in anfractum ».

Pour d’autres effets de l'indivisibilité des servitudes, voyez T.II, $ 245, ], 1° et 20, et T1, $ 140, II, B, 30.

(1) Cf. T. IL, $ 163, 1° et 20.

(2) Gaius, IT, 29 et 30 initio. Rien n'empêchait non plus de manciper une chose ou de la céder en justice avec réserve d’une servitude, deducta servitute; GAIUS, IL, 33; Vatic. fragm. 47 et 50.

La tradition n’était pas un mode d'établissement des servitudes, quoiqu'elle À servit au transfert de la propriété quiritaire des res nec mancipt; GaIUs, II, 28h] Par voie de conséquence, on ne pouvait, à l’occasion de ce dernier transfert, se M réserver une servitude sur la chose livrée; Vatic. fragm. 47a. |

(3) Gaius, Il, 81 initio et 32.

eux-ci n'étaient pas susceptibles de propriété privée selon le droit livil et que la servitude est un démembrement de la propriété, on ne pouvait ni acquérir une servitude sur un fonds provincial, ni la tipuler sur lui de façon à créer pour le promettant une obligation civile de constituer la servitude; cette stipulation portait sur une chose juridiquement impossible (4). Le seul moyen d'assurer civilement l'exercice d’une servitude sur un fonds provincial, c'était d'ajouter à la convention relative à l'établissement de la servitude (pac{um) une Ltipulation pénale (stipulalio); on stipulait une peine pour le cas où l’on aurait subi un trouble dans l'exercice de la servitude; on

blations, pactionibus et stipulationibus (5). En réalité ces pactes let stipulations ne créaient pas un droit de servitude et le stipulant ne disposait pas de l’action confessoire ; il n'existait qu'un rapport Nobligatoire entre parties; le promettant avait, en vertu du pacte, |l'obligation naturelle de subir l'exercice de la servitude(6) et, s’il Mmanquait à cette obligation, il était soumis à l’action ex stipulatu en payement de la peine(”). Mais, à la fin de la période classique, on admit que, moyennant la quasi-tradition de la servitude, le droit réel lui-même serait acquis au stipulant, sinon jure civil, du moins jure praelorio (8), et on lui accorda une action confessoire utile.

Bi:

(4) Les fonds provinciaux n'admettaient d’ailleurs ni une mancipation ni une #1! cession en justice (Gaius, LL, 31) et la tradition n'était pas du tout reconnue | comme mode de constitution des servitudes; GrAIUS, IT, 28.

(5) Gaus, II, 31 * Sed haec scilicet in Italicis praediis ita sunt, quia et ipsa “ praedia mancipationem et in jure cessionem recipiunt. Alioquin in provincia- “ libus praediis sive quis usumfructum sive jus eundi agendi aquamve ducendi !u vel altius tollendi aedes aut non tollendi, ne luminibus vicini officiatur, “ ceteraque similia jura constituere velit, pactionibus et stipulationibus id 4 “ efficere potest, quia ne ipsa quidem praedia mancipationem aut (in) jure “ cessionem recipiunt r.

(6) Arg. D. 46, 3, de solut., L. 95 $ 4.

(7) IL est impossible que Gaius, IL, 31, ait voulu attacher un droit de servi- | tude à l'emploi de pactes et de stipulations. S'il exige la stipulation en sus du pacte, c'est évidemment parce que celui-ci était impuissant à créer, soit une obligation civile (arg. D. 46,3, de solut., L. 95$ 4), soit un droit de servitude. Quant à la stipulation qui accompagnait le pacte, on ne voit pas comment elle aurait fait acquérir le droit de servitude, alors que le pacte était dépourvu de cet effet; d'autre part, si la stipulation de la servitude avait fait acquérir la servitude, le pacte aurait été entièrement inutile. Le pacte et la stipulation ne créent donc pas le droit de servitude, mais obligent le promettant de la manière indiquée ci-dessus.

) (8) Vatic. fragm. 61, ULPIEN, « [Et parvi] refert, utrum jure sit constitut{[us H| + usus fructus an vero tuitione praetoris; proinde] usus fructus licet in fundo

A partir de cette réforme, il était possible de stipuler directement un droit de servitude sur un fonds proviucial par le contrat verbal de la stipulation, de manière à acquérir l’action ex stipulatu dans le but de faire constituer la servitude par une quasi-tradition :] était inutile de recourir encore à une stipulation pénale pour assurer d’une façon indirecte l'exercice de la servitude, comme pendant la période antérieure; la stipulation pénale ne servait plus qu'à renforcer une obligation civile. L'emploi simultané des anciens pactes et stipulations était devenu sans objet au point de vue de l’acquisition du droit de servitude(®).

3° Il existait maintenant deux systèmes de constitution des ser: vitudes : l’un civil, fondé sur la mancipation et la cession judiciaire, l’autre prétorien, basé sur la quasi-tradition. Chacun avait son domaine propre; le premier s’appliquait aux fonds italiques et aux choses mobilières, le second aux fonds provinciaux. Le système prétorien était le plus simple et il donnait une protection complète à l’acquéreur de la servitude. C’est pourquoi, dès la fin de l’époque classique, on l'avait étendu aux fonds italiques et aux choses mobilières(10) ; il commença ainsi à concourir, dans cette sphère, avec là mancipation et la cession en justice et, après que celles-ci eurent disparu sous le Bas-Empire, il resta seul en usage.

4° Mais la quasi-tradition est indispensable à l'acquisition de la

« Stipendiario vel tributario, [item in fundo vectigali vel superficie non] jure « constibutus capitis m{inutione amittitur].. ».

Le même passage est reproduit au D.7,4, quib. mod. ususfr. amitt., L. 1 PE d'une manière plus complète; on y mentionne expressément la tradition dé l’usufruit, tout en supprimant les mots relatifs aux fonds provinciaux “ Et “ parvi refert, utrum jure sit constitutus usus fructus an vero tuitione praetoris: “ proinde traditus quoque usus fructus, item in fundo vectigali vel superficie “ non jure constitutus capitis minutione amittitur ,. D’après ce texte, c'est l'usufruit livré qui est acquis jure praetorio et qui est susceptible d’être perdu par la diminution de tête.

(9) Maïs un simple pacte relatif à l'établissement de la servitude n'aurait produit aucune action.

Beaucoup d'auteurs (Pucura, Instit. Il, S 256, p. 289-291. — Maynz, I, S 139, p. 839) pensent que la seule convention suffisait pour constituer une servi: tude sur un fonds provincial; la quasi-tradition aurait été inutile. Ils se fondent sur ce que GAIuS, IT, 31, dit que les servitudes sont constituées sur les fonds provinciaux par des pactes et des stipulations « constituere… pactionibus et Stipulationibus.. ». Mais au D. 7, 1, de usufr., L. 3 pr., le même Gaius parle de la constitution d'un usufruit à l’occasion d’une obligation de l’établir; « Omnium « praediorum jure legati potest constitui usus fructus, ut heres jubeatur daïe « alicui usum fructum.. » Voyez en ce sens PELLAT, Propriété et usufruit, p. 62-68 et 71-72, et VANGEROw, I, S 350, Anm. 1, ne 4, p. 755-756.

(10) Vatic. fragm. 61; D, 7, 4, quib. mod. ususfr. amitt., L. 1 pr.; voyez la note 8 du présent paragraphe.

servitude; la seule convention des parties est insuffisante, elle ne roduit qu’une obligation de constituer la servitude. En faveur de cette règle nous invoquons avant tout le principe domintia rerum Minon nudis pactis, sed traditionibus transferuntur(); le droit

Homaine; ce qui est vrai pour le tout doit l'être pour la partie(l?). [Nous nous appuyons ensuite sur le parallélisme que présentent le

{comme pour l'établissement d’une servitude. On abandonna plus tard l’une et l’autre dans la théorie de la propriété et dans celle des Mservitudes. Dans la première théorie, la mancipation et ia cession

(11) C. 2, 3, de pact., L. 20.

| (12) Sans doute il y a un droit réel qui résulte de la seule convention, c'est 3 D othéque. Mais ce droit réel est d’une nature spéciale; le créancier hypothé-

| En ce qui concerne l'emphytéose et la superficie, voyez T. II, S 215, 1°, et S 219. (13) Un adversaire de la thèse défendue ici (SCHMIDTLEIN, De servitutibus per Miipactum constituendis, Goettingue, 1823, p. 67-81) argumente aussi du dévelope- “iment similaire des systèmes de la propriété et des servitudes. A l'époque #\\classique, dit-il, la propriété était de deux espèces, civile ou bonitaire; l'une se Bltransférait par la mancipation, la cession judiciaire ou la tradition, l’autre par la tradition; l’auteur représente celle-ci comme l'élément matériel de la manci- Wlipation; en droit nouveau la tradition subsiste seule. Les jurisconsultes classiques Miconnaissaient aussi une servitude quiritaire et une servitude bonitaire; à la Mipremière s'applique, dit l'auteur, essentiellement la cession en justice; il néglige M}|la mancipation parce qu’elle se restreignait aux servitudes rurales (!). Or, con- Mtinue-t-il, l'élément matériel de la cession en justice c’est la convention des Miparties; la législation de Justinien l'aurait seule retenue. Il serait plus exact de Midire qu'elle aurait dû retenir la quasi-tradition, l'élément matériel de la mancipation. Voyez encore T. II, $ 228, 20.

2| (14) Nous nous appuyons sur les textes suivants :