S 227. DE L’USUCAPION DES SERVITUDES

1° L'ancienne jurisprudence romaine avait admis l’usucapion des

19 D. 44, 7, de O. et À., L. 3 pr, Paur, “ Obligationum substantia non in eo “ consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed uk “ alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. Paul nous parle ici de l'obligation de constituer une servitude (ut alium nobis obstringat ad dandum). Comme cette obligation résulte surtout d'une convention, le jurisconsulte doit avoir eu en vue, au moins principalement, une convention relative à l’établissement d'une servitude et aussi le cas ordinaire où le constituant est propriétaire de la chose sur laquelle il s'agit de l’établir, d'autant plus que ce n’est qu'alors que l’on peut se poser la question de savoir si la convention va donner naissance au droit de servitude. Or Paul résout cette question négativement; il exclut la servitude et n’admet qu'une obligation de la constituer.

20 D.h.t., L. 11 “ viam stipuletur ,; D. 8, 8, de S. P. R., L. 19 « stipuletur | «“iter »; D. 10, 2, fam. ercisc., L. 25 & 9 « viamiter actus stipulatus erat »; D. 45,4

1, de V. O., L. 58 « usum fructum fundi stipulatur... qui fundum stipulatus est, Ji

«“ deinde usum fructum... actum stipulatur… si quis fructum, deinde usum stipu- «| « latus fuerit.. », L. 126 8 1 « Titius a Maevio fundum detracto usu fructu «“ stipulatus est et ab eodem ejusdem fundi usum fructum.. ». Dans tous ces textes, une stipulation porte directement sur un droit de servitude; si la seule convention produisait un pareil droit, celui-ci serait donc constitué immédiatement, du moins si, comme c’est la règle, le promettant le constitue sur sa propre chose. Or aucun de ces textes ne reconnaît l'existence d'un droit de servitude; tous se bornent à parler de l'obligation de l’établir; c’est la preuve péremptoire que la stipulation n'avait créé que cette obligation. Voyez encore D. À.t., L. 11 «“ corrumpit stipulationem in eum casum deducendo, a quo stipulatio incipere à “ non potest », D. 8, 3, de S. P. R., L. 19 « inutilis est stipulatio.. quia nec dariei « potest (soil. iter), D. 10, 2, fam. ercisc., L. 25 $ 9 « si non praestetur via +, D. 4b, 1, de V. O., L. 58 « tam iter quam usus nec non quinque exigi possunt, L. 12681 «“ si ille usum fructum dederit ».

3° D'autres textes mentionnent la quasi-tradition des servitudes, en la considérant au moins implicitement comme nécessaire à l'acquisition du droit de servitude.

D. 7, 1, de usufr., L. 25 $ 7 « Quod autem diximus ex re fructuarii vel ex operis «“ posse adquirere, utrum tuuc locum habeat, quotiens jure legati usus fructus# « sit constitutus, an et si per traditionem vel stipulationem vel alium quem- “ cumque modum, videndum. Et vera est Pegasi sententia, quam et Julianus « libro sexto decimo secutus est, omni fructuario adquiri ».

Ce texte cite en tête des modes de constitution de l’usufruit la tradition et, à AN

côté de celle-ci, la stipulation, Dans notre système, la tradition est en effet le

mode principal d'acquisition de l’usufruit; la stipulation ne suffit que là où elle M

esb accompagnée d’une tradition; cf. T. II, $ 228, 2. Dans le système de nos adversaires, c'est la stipulation qui est le mode principal d'acquisition de l'usu-

fruit; toutes les fois que le constituant est propriétaire de la chose sur laquelle MM

il veut l'établir, la stipulation le crée immédiatement: la tradition n'est nécessaire que si le promettant n'est pas propriétaire.

D. 7, 4, quib. mo !. ususfr, amitt., L. 1 pr., ULPIEN, “ Et parvi refert, utrum jure “sit constitutus usus fructus an vero tuitione praetoris : proinde traditus |

DES BERVITUDES, — $ 227. 211

| servitudes urbaines(l), parce que l'exercice de ces servitudes est

“ quoque usus fructus, item in fundo vectigali vel superficie non jure constitutus “ capitis minutione amittitur ,.

Ulpien distingue un usufruit jure constitutus et un usufruit constitué fwitione | praetoris ; il cite comme exemple de ce dernier l'ususfructus traditus. N'est-ce ! pas exiger la tradition pour la constitution d'un usufruit fuitione praetoris, {| d'autant plus que le jurisconsulte ajoute que cet ususfructus traditus peut se perdre par une diminution de tête?

D. 8, 5, si serv. vindic., L. 16, JULIEN, “ Si a te emero, ut mihi liceat ex aedibus “ meis in aedes tuas stillicidium immittere et postea te sciente ex causa emptionis “ immissum habeam, quaero, an ex hac causa actione quadam vel exceptione | “ tuendus sim. Respoudi utroque auxilio me usurum ,,.

L'acheteur d'une servitude stillicidii avait déversé ses eaux pluviales sur le fonds voisin, au vu et su du vendeur, fe sciente, ce qui constitue une quasi-tradition de !| la servitude. Julien lui accorde alors une action, qu'il semble bien subordopner

1 à cette quasi-tradition. Quelle est cette action? Ce n'est pas un interdit quasi-

! possessoire, que les juristes romains n'appellent guère une action. Ce n’est pas | non plus l'action confessoire Publicienne, ear si l'acheteur n'avait pu invoquer

| que la fiction Publicienne et non son droit même de servitude, Julien n'aurait

| pu lui accorder une exception, qui n’est autre qu’une exception opposée à une | action négatoire; POTHIER, Pand. Justin. 8, 1, n° 23, note f. Il a donc en vue

2] l'action confessoire ordinaire comme l'action négatoire ordinaire.

Voyez encore D. 8, 3, de S. P. R., L. 1 8 2 “ Traditio plane et patientia # “ servitutium inducet officium praetoris ,. En attachant une protection absolue | à la tradition des servitudes, ce passage semble aussi viser l’action confessoire

"9 ordinaire plutôt que la Publicienne,

Par contre le D. h.4., L. 20, qu'on invoque parfois dans le même sens, se

2 rapporte seulement à l'acquisition de la possession des servitudes.

Non obstant : 1° I. h. t., $ 4 “ Si quis velit vicino aliquod jus constituere, pac- “ tionibus atque stipulationibus id efficere debet.. «; THéoPHiLr, ad h. l.; L. 2,4, MN de usufr., S 1 i. £.; D. 7, 1, de usufr., L. 3 pr. i. f. Ces textes décident que les servi- | tudes doivent être établies par des pactes et des stipulations; ils reproduisent le

/| passage de Gaius, IL, 31, concernant les fonds provinciaux. À l’époque de Gaïus,

la nécessité des pactes et des stipulations pénales résultait de l'impossibilité } d'établir des servitudes sur les fonds provinciaux. Dans la législation deJustinien, %}} quand il s’agit de choses parfaitement susceptibles d'être grevées de servitudes,

| on peut sans aucun doute stipuler d'une manière directe une servitude sur elles ; ù Ï une stipulation pénale est indifférente au point de vue de l'acquisition du droit de servitude ; voyez le n° 2? avec les notes b, 7 et 9 du présent paragraphe. Les

%}| textes qu'on nous oppose sont donc inexplicables même pour nos adver aires;

on ne peut les considérer que comme un vestige de l’ancien droit relatif aux

DA fonds provinciaux.

20 D. 43, 16, de vi, L. 8 $S 14, ULPIEN, « Uti frui autem prohibuisse is videtur, “ qui vi dejecit utentem et fruentem aut non admisit, cum ex fundo exisset non « usus fructus deserendi causa. Ceterum si quis ab initio volentem incipere uti «“ frui prohibuit, hoc interdictum locum non habet. Quid ergo est? Debet fruc- « tuarius usum fructnm vindicare *

Ulpien accorde l'action confessoire à un usufruitier qui n’a pas encore acquis la quasi-possession de son usufruit, Cette décision prouve simplement que l'on

| peut avoir acquis un usufruit sans une quasi-tradition; c'est ce qui arrive

lorsqu'il est légué, comme c’est le cas ordinaire.

continu (®). Leur usucapion s'accomplissait par deux ans); on con: sidérait la servitude comme une partie du fonds servant(#. Mais les servitudes rurales et les servitudes personnelles ne s’acquéraient probablement pas par l’usucapion®), à cause de la discontinuité de leur exercice(6). Vers la fin de la république?) ou au commencement

30 C. À. 1, L. 14 pr. Quelques juristes romains pensaient que si une servitude de passage ne pouvait, d’après le titre constitutif, être exercée qu'un seul jour dans l’espace de cinq ans, elle était prescrite lorsque le maître du fonds dominant avait cessé de passer pendant deux périodes quinquennales, in primo vel secundo quenquennio. On en conclut que, dans la pensée de ces juristes, la prescription avait pour point de départ la convention et que celle-ci aurait donné naissance au droit de servitude. Mais la loi 14 citée n'indique nullement la convention comme point de départ de la prescription; il faut admettre que celle-ci courait à partir de la quasi-tradition ou du dernier passage.

Voyez en notre sens Lupen, cité, S 51-55, T'aiBAUT, I, $ 314, 1, E, PELLAT, Propriété et usufruit, p. 62-67, SCHOENEMANN, cité, S 38, VANGEROW, I, S 350, Anm.

1 et 2, ORTOLAN, II, n°s 466 initio et 484, DEMANGEAT, I, p. 518-520, KaRLowA, Rechtsgeschäft, $ 35, LeNEL, Jahrb. f. die Dogmatik XIX (1880), p. 183-189, Brin, L, $ 197, p. 792, et DesrRais, cité, $ 100, p. 385-391.

Contra SCHMIDTLE N, De servitutibus per pactum constituendis et Civil Archiv IX (1826), p. 145-19%, SoxILuIN6, IT, $ 198, 1, HOFFMANN, cité, IL, S 79-89, Pucura, Instit. II, $ 256,3, Pand., S 187, 2, b, et Vorles. I, S 187, ad 2, SAvIGNY, LL, S 81, n° 11, ELveRs, cité, $ 64, Maynz, I, $ 140 i. f., ArnDTs, $ 188, WINDSCHEID, I, $ 212, 1 et note 1, DERNBURG, I, 8 251, 4, et GIRARD, p 372.

D'après quelques interprètes (ZIMMERN, Civil Archiv VII (1824), p. 309-334, — MoLiToR, cité, nos 88-91. — SoHMipr, Jahrbuch des gem. deutschen Rechts IIT (1859), p. 246-285. — KeLLer, $ 181), l'acquisition du droit de servitude exigerait, outre la convention relative à la constitution de ce droit, l'engagement du constituant de ne pas troubler la partie adverse dans l'exercice de la servitude. Mais cet engagement comme tel n’ajoute rien à la stipulation du droit de servitude et, s'il se fait devant la chose qu'on veut grever de la servitude, il implique une quasi-tradition longa manu*; l'opinion dont il s'agit se rapproche donc de celle que nous défendons ici.

(1) Arg. D. 41, 38, de usurp. et usuc., L. 4 $ 28 (29) initio, et D. h. #., L. 14 pr.

(2) Il faut en dire autant de la servitude d’aqueduc qui, tout en étant rurale, confère un jus habendi*; $ 223, note 7. — (3) Arg. PAUL, I, 17,8 1-2.

(4) Arg. Pau, UT, 6, $ 30. Si on usucapait un fonds et qu’on exerçât en même temps une servitude urbaine au nom du fonds, on acquérait un fonds dominant; si un fonds était déjà dominant, on l’usucapait comme tel; D. 41, 3, de usurp. et usuc., L. 10 S 1“ Hoc jure utimur, ut servitutes per se nusquam longo tempore » “ capi possint, cum aedificiis possint ,. — (5) Arg. D. h.t., L 14 pr. |

(6) L. 14 pr. cit., PauL., « Servitutes praediorum rusticorum etiamsi corporibus 4 «“ accedunt, incorporales tamen sunt et ideo usu non capiuntur (premier motif) M} « vel ideo (c’est un second motif de l'exclusion de l’usucapion des servitudes « rurales), quia tales sunt servitutes, ut non habeant certam continuamque If “ possessionem: nemo enim tam perpetuo, tam continentur ire potest, ut « nullo momento possessio ejus interpellari videatur. Idem et in servitutibus 5h « praediorum urbanorum observatur (leur usucapion est exclue en vertu du WA « premier motif) ». PoTuIER, Pand. Justin. 8, 1, n° 2, notes d ete. Paul nous 1

(de l'empire, une loi Scribontia abolit complètement l’usucapion des {servitudes (8).

| 2° Les fonds provinciaux étaient soumis, ici également, à des ) (règles spéciales. Il ne pouvait pas être question d’usucaper des serlvitudes sur des immeubles non susceptibles de propriété privée. “Mais, de même que l'acquéreur d'un fonds provincial, lorsqu'il l'avait possédé de bonne foi pendant dix ou vingt ans, finit par être (considéré comme propriétaire bonitaire et obtint une revendication futile(®), on admit que celui qui, pendant dix ou vingt ans, aurait lexercé une servitude prédiale sur un fonds provincial sans violence, clandestinité ou précarité, aurait acquis le droit de servitude, au

fimoins d’après le droit honoraire, et on le protégea par une action

Mconfessoire utile; c’est la prescription de long temps des servi- |tudes (0).

! donne ici les motifs de l'exclusion complète de l’usucapion depuis la loi

MA Seribonia; avant cette loi, le second motif avait dû faire rejeter l'usucapion des

À servitudes rurales et des servitudes personnelles.

Voyez encore D. 41, 1, de A. R. D., L. 43 $ 1, Garus, IT, 28, et D. 41,3, de usurp. et usuc., L. 9.

À Si l’usucapion s'appliquait aussi aux servitudes rurales et aux servitudes #4} personnelles, ce qui est possible, le délai devait être de deux ans pour les servi- | tudes rurales et pour les servitudes personnelles sur des immeubles, d'une seule | année pour les servitudes personnelles sur des meubles; arg PauL, I, 17, $ 1-2, et III, 6, S 30.

(7) Pour prouver que la loi Scribonia est postérieure à Cicéron, on cite souvent un passage de CICÉRON, pro Caecina 26 “ Aquae ductus, haustus, iter, actus, “ a patre, sed rata auctoritas harum rerum omnium a jure civili sumitur.. ,; les

-Ù mots rata auctoritas se rapporteraient à l’usucapion des servitudes d’aqueduc, de

puisage et de passage, qui aurait encore été reconnue à l'époque de Cicéron. Mais cette allusion est d'autant moins certaine qu'avant la loi Scribonia l'usucapion des servitudes rurales était probablement impossible.

(8) D. 41,3, de usurp. et usuc., L. 4 $ 28 (29), PAUL, “ Libertatem servitutium “ ysucapi posse verius est, quia eam usucapionem susbulit lex Scribonia, quae “ servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem praestat sublata ser- MAVitUtE..

On a soutenu (ScHiILLING, II, $ 201, Zusatz) que la loi Seribonia aurait laissé subsister la réusucapion de certaines servitudes et peut-être même de toutes les servitudes; à l'appui de cette thèse on a invoqué Pau, I, 17, $ 2« Servitus « hauriendae aquae vel ducendae biennio omissa intercidit et biéennio usurpata « recipitur - et l'Interpretatio de la loi romaine des Visigoths, ad h. 1 Mais Paul veut dire seulement que la prescription extinctive biennale des servitudes de puisage et d'aqueduc est interrompue (usurpata) par leur exercice; c'est ainsi que notre passage est expliqué dans l’une des formes de la loi romaine des Visigoths : Epitome Monachi* Usus hauriendae vel ducendae aquae si biennio “ destiterit, non utendo perit, et si INTER BIENNIUM in usum fuerit reducta, “ recipiatur ,. En ce sens UNTERHOLZNER, Gesammte Verjährungslehre II, $S 195, Maynz, I, S 145, note 1, DESTRAIS, cité, $ 104, p. 400-401.

(9) Cf. T. IT, $ 180.

(10) Cette institution s’est peut-être formée dans les provinces avant la loi

3° Dès l’époque classique, elle fut étendue aux fonds italiques(l): et aux servitudes personnelles(?). Dans ce domaine élargi, elle rétablit en réalité l’ancienne usucapion des servitudes, que la loi Scribonia avait abolie, et elle la généralisa ; nous lui donnerons le nom d’usucapion.

Section IL. — De l'acquisition des servitudes en droit nouveau.

Dans le dernier état du droit romain, on acquiert les servitudes par quasi-tradition, par legs, par on par usucapion et en vertu de la loi; $ 228-232.