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. €t plus raffinée. Maintenant il nous reste à analyser les textes

antérieurs où ce terme est employé au pluriel et à voir si la règle restait toujours immuable, qu'il s'agisse d’une ancilla isolée ou d’un groupe d'esclaves représentant l’universitas ou compris dans celle-ci.

Nous voici devant le texte de Javolenus, c’est-à-dire devant

l’opinion de Labéon :

Javolenus libro sexto ex post. Labeonis, fr. 66 D. 24. 3.

Mancipia in dotem aestimata accepisti pactum conventum deinde factum est, ut divortio facto tantidem aestimata redderes nec de partu dotalium ancillarum mentio facta est. Manebit inquit Labeo, partus tuus, quia is pro periculo mancipiorum, penes te esse deberet.

La solution de Labeon est tout à fait en accord avec la théorie des fruits (1). Le mari retiendra les partus avec les autres mancipia puisqu'il rend les nummi au lieu de rendre les esclaves mêmes. Ce serait détériorer le capital qu'il a reçu que de lui faire restituer encore les enfants nés de ces esclaves. Mais le raisonnement de Labéon n'est pas conforme à la théorie développée sur le partus. La différence est frappante — son raisonnement ressemble à celui du fr. 60 (58) cité par Papinien sur les fetus qui summissi gregem retinent. La différence est seulement qu'il ne distingue pas les summissi de ceux qui devraient être acquis comme les fruits par le mari, mais cette dernière hypothèse serait évidemment résolue dans le sens inverse puisque la règle classique de l'exclusion du partus des fruits à été bien établie. En tout cas nous voyons que la théorie constatée est loin d’être élaborée. D’ailleurs

(1) Il est intéressant que Labeon n'invoque pas dans l'espèce cette idée que le mari acquiert les parts comme le propriétaire.

la règle aestimatio facit venditionem nous empêche de eomprendre clairement les motifs de la solution. Heureusement, nous avons un texte intéressant de Proeulus, plus vieux comme texte, plus récent comme opinion. C’est pour ça que nous préférons l’analyser ici.

Proculus, libro octavo epist. (fr. 38 pr. D. leg. 31).

Licinnius Lucusta Proculo suo salutem. Cum faciat condicionem in releganda dote, ut si mallet uxor mancipia quae in dotem dederit quam pecuniam numeratam recipere : si ea mancipia uxor malit, numquid etiam ea mancipia, quae postea ex his mancipiis nata sunt, uxori debeantur, quaero. Proculus Lucustae suo salutem. Si uxor mallet mancipia quam dotem accipere, ipsa mancipia, quae aestimata in dotem dedit, non etiam partus mancipiorum ei debebuntur.

Il est d'autant plus intéressant que c’est un échange de lettres entre Proculus et son élève. La façon de s'adresser par Proculo suo, Lucustae suo semble autoriser la supposition, ainsi que la façon nette de poser la question par Licinnius.

Licinnius Lucusta qui savait la règle de l'exclusion du partus des fruits, s’intéressa à une question plus compliquée. Sachant bien que le mari acquiert les fruits de la dot et étant, très probablement, au courant de l'opinion examinée de Labéon, il posa la question d’une elle façon qu'elle prit un aspect particulier. Si dans l’analyse du texte précédent nous avons pu constater l'absence de théorie en examinant le raisonnement du jurisconsulte, la solution même de Proculus et la forme dont elle est revêtue nous donne l'idée exacte sur l’état du problème.

Il fallait résoudre la difficulté suivante.

Si dans l'espèce examinée par Labéon il y avait lieu à

l’application de Ia règle aestimatia facit venditionem, l'hypothèse de notre texte prévoit une condition en vertu de laquelle la femme a le droit de choisir entre la prestation des nummi et la prestation des esclaves reçus par le mari en dot lors de Ja conclusion du mariage.

Tandis que dans l'espèce du fragment 66 cité de Javolenus, le rapport du partus envers luniversitas se fait jour seulement à travers le prisme de l’aestimatio (1), dans notre hypothèse Ia question se posait directement. Proculus, semble-t-il, fut un peu embarrassé. « Si la femme, dit-il, aime mieux recevoir les esclaves que la dot » Le jurisconsuite oppose ici les expressions MANCIPIA et DoT. Pour lui, semble-t-il, les mancipia ne sont pas l’universitas, il ne les conçoit que comme un groupe d'objets. La pensée juridique n'est pas encore arrivée à la notion abstraite. Tandis que Papinien et Ulpien conçoivent les deux notions ensemble en les identifiant, Proculus ne conçoit la dot que comme une somme de nummi. Si la condition consentie en l'espèce admet de la part de la femme la possibilité de demander les mancipia IPSA MANCIPIA AESTIMATA, répète-t-il, le problème change d'aspect. La réponse devrait être l’inverse. Si Labéon, en raison du periculum, laisse le partus affecté au groupe des esclaves que le mari retient comme équivalent au prix estimé, dans l'espèce ce serait logique de faire restituer par le mari les parius mancipiorum s'il restitue les esclaves. Maïs la theorie est hésitante — les principes ne sont pas encore formulés.

(4) L'obligation de lui restituer la dot telle qu’elle l’'& présentée, le capital ne devant pas être diminué. Cf. fr. 66, $ 4 D. 24.3. Labco pulat quanta dos fuisset tantam. deberi sive prudens mulier plus esset sli- Dulata sive imprudens. Labeonis sententiam probo.

Proculus répond « non etiam partus mancipiorum ei debebuntur ».

Quel est son raisonnement. Il ne comprend pas encore dans toutes ses conséquences cette idée que le capital — la dot — doit être restitué dans sa valeur intégrale non détériorée. Le concept primitif d'identité des objets le guide. Il dit : les mémes esclaves, IPSA MANCIPIA QUAE AESTIMATA, etc. La question posée, semble-t-il pour la première fois (1), n’a pas encore trouvé de solution raffinée. Néanmons elle est logique, si nous nous souvenons que le mari étant propriétaire devait acquérir les parts comme tel.

Maintenant nous passons au fragment de Paul, puisqie l'opinion de Neratius y est citée.

Paulus lib. XIV resp. fr. 14 D. 22. 1) (2).

Respondit Paulus moram in solvendo fideicommisso factam parius quoque ancillarum restituendos. $ 1. Heres rogatus erat post mortem suam sine reditu hereditatem restituere : quaesitum est, an partus ancillarum etiam vivo herede nati restituendi essent propter verba testamenti, quibus de reditu solo deducendo testator sensit. Paulus respondit ante diem fideicommissi cedentem partus ancillarum editos fideicommisso non contineri, Neratius libro primo ita refert eum, qui similiter rogatus esset, ut mulierem restitueret, partum eius restituere cogendum non esse, nisi tune editus esset, cum in fidéicommisso restituendo moram fecisse, neque intéresse existimo, an ancilla specialiter an hereditas in fideicommissio sit.

Les questions suivantes doivent être examinées

(1) Nous ne savons pas de texte plus ancien. D'ailleurs il est très probable que c'était réellement le premier où la question fut posée. (2) Lenel. Pal. EL 1560.

1° Le sens du responsum de Paul et son rapport avec la théorie de Papinien et d'Ulpien.

2 L'opinion de Neratius cité par Paul, sa portée et son rapport avec l'opinion de Julien.

3° Comment Paul a apprécié la réponse de Neratius.

Les trois questions se répartissent dans le texte de cette façon : principium et le $ 1 à partir de heres rogatus jusqu’à la citation de Neratius — c’est le texte de Paul traitant la question voisine de celle du fr. 60 (58) cité.

NERATIUS — MORAM FECISSET, la citation de Meratius un peu abrégée par Paul.

« NEQUE INTERESSE » — jusqu'à la fin — le texte de Paul sans aucun doute. Il semble qu’on puisse faire certaines déductions en s'appuyant sur les données acquises jusqu'ici et sur des données immédiates, présentées par le fragment en question.

1° Le principium est complètement en accord avec Papinien. Analysons les propositions qui le suivent.

I1 s’agit de la restitution de l’hérédité après la mort du fiduciaire. L’hérédité doit être restituée, les revenus déduits. Puisque le partus n’est pas compris dans les revenus, ce qui est incontestable, pourquoi cette hésitation — quaesitum est. Justement, semble-t-il, parce que la doctrine est assez récente, non pas la théorie du PARTUS ANCILLAE, mais la théorie des PARTUS ANCILLARUM dans une universilas.

En quoi la réponse de Paul diffère-t-elle de l'opinion pré-

cise de Papinien ? (1)

(4) Notons que la théorie de Papinien était déjà formulée depuis une dizaine d'années (Fitting, Alter und Folge, p. 77). Les Libri XXII KResponsorum de Paul n'ont été commencés que sous Elagabale et le livre XIV fut publié pendant le règne d'Alexandre (Fitting, 1. c. 98). Quant à Ulpien, il a achevé son œuvre littéraire au temps de Cara-

salla. V. plus haut Ch. IT.

Ante diem fideicommissi cedentem, partus ancillarum editos fideicommisso non contineri. Maïs qu'est-ce que c’est que le dies cedens ? La théorie du dies cedens fut introduite par les jurisconsultes de la République au profit de légataires (et a ensuite été transportée au fideicommis) pour éviter le danger de eadueité des bénéfices au cas de retard de l’adition d'hérédité, Un de ces effets fut-la fixation de la consistance du legs. En principe, le dies cedens était le jour de la mort du testateur. Alors, em principe, la réponse de Paul signifierait une chose bien entendue — les partus nés avant la mort du testateur ne sont pas compris dans le fidéicommis, puisque le fidéicommis lui-même n’est pas entré en vigueur — il n'existe pas encore, ou avant l'ouverture du testament, après la lex Papia Poppaea, quand le dies cedens fut reporté à ce moment, ce qui n'avait pas eu de gramde importance pratique, puisque le jour des tabulae aperlae venait ordinairement . cinq-six jours après le décès.

Le texte d'Ulpien (Regulae 24. 34) et la règle dies incertus condicionem faeit établissent pour le fidéicommis en question le jour de la mort du fiduciaire comme le dies cedens. Voilà où gît la différence entre l’opinion de Papinien et celle de Paul. Tandis que Papimien ne fait attention à la diei cessio que sous langle de la transmissibilité de droit au bénéficiaire et non pas sous lPangle de la consistance de €elui-ci, Paul établit la règle de la diei cessio dans toute sa rigueur. La décision de Papinien est bien plus souple et raffinée. D'après cette décision, le but poursuivi par le disposant arrive à Sa réalisation complète. La décision prononcée par Paul est plus rigoureuse, il est vrai, mais ce qui nous intéresse surtout, c'est que, par rapport à notre question de la nature juridique de l’universitas comprenant des esclaves

et les partus eorum, elle est en accord complet avec telle de Papinien. En effet, le fidéicommis venu à l'existence juridique, le capital doit être resté intact. Par « à contrario », les parlus ancillarum qui sont nés après le dies cedens doivent être restitués au fidéicommissaire,

Il nous reste à élucider le principium. Moram in solvendo fideicommisso factam partus quoque ancil'arum restituendos. Supposons que la réponse aït un rapport avec l'espèce du $ 4. De quels enfants s'agit-il ? Des enfants nés après la mise en demeure ? Non, bien sûr puisqu'ils doivent être restitués à fortiori, si les enfants nés après le dies cedens et avant la mise en demeure sont compris dans l’hereditas praestanda. Paui songerait-il alors aux enfants nés vivo herede ? Cette dernière hypothèse tombe d'elle-même. Il serait incompréhensible que la consistance de la prestation due après la mise en demeure s’accrût des objets dûment acquis par le débiteur avant le moment de celle-ci. Il nous reste à conclure que la principium envisage une autre hypothèse. Il semble que ce soit l'hypothèse d'un fidéicommis pur des ancillae ; alors avant la mise en demeure les enfants ne doivent pas être restititués puisqu'ils ne sont pas contenus dans le fidéicommis des ancillae.

2° Le second passage de notre texte contient le mot SIMILI- TER, remplaçant la phrase de Neratius. Ce mot pourrait signifier « post mortem suam » ou bien « sine reditu », mais selon nous, il remplace justement post moriem suam, « sine reditu » étant presqu'une clause de style quand il s’agissail de fideicommis de ce genre.

La solution de Neratius diffère de celle de Paul. Pour Neratius, le part de la femme esclave ne doit pas être restitué,

semble-t-il, parce que le part n’est pas compris dans le legs de l’ancilla. Le dies cedens ne joue dans ce texte aucun rôle pour la solution du problème.

Il est intéressant dans ce sens de revoir le fr. 31, $ 4 s. m. de Julien. Julien lui aussi emploie le terme partus ancil arum, mais comme Proculus il ne distingue pas les parts d'un groupe d’ancillae du part d'une seule ancilla. La distinction n'existe pas encore dans la théorie. I] emploie le terme partus ancillarum où partus est au singulier — avec un caractère générique — partus — suboles (du fr. 10, $ 3 D. 23. 3). La mise au monde d’un enfant est un événement incertain, inattendu, comme l'échéance d’une hérédité, d'un legs. La présence de multitude d’ancillae et la probabilité qui en résulte de laccroissement périodique n'est pas prise en considération. Partus ancillarum et partus ancillae sont envisagés de façon identique. Mais en pratique, le défaut de cette distincetion se manifeste dans l’argumentation différente de la solution de Proculus d’un côté et celle de Labéon de l'autre.

Au contraire, la distinction faite, la base de solution pour ‘ les deux cas devient identique — l'argumentation étant la même, qu'il s'agisse d’une ancilla ou de plusieurs.

3° Nous passons à l'examen de la phrase de Paul — NEQUE

INTERESSE EXISTIMO AN ANCILLA SPECIALITER AN HEREDITAS IN FI- DEICOMMISSO SIT.

Tandis que Neratius analyse le problème d'une ancilla, et que au temps de Neratius on distinguait en pratique dans les solutions les deux cas (Cf. fr. cité de Javolenus), Paul estime qu'il n’y a pas de différence entre ces deux cas ; qu'il s'agisse d’une ancilla ou de l’hérédité comprenant une ou plusieurs ancillae, la solution reste la même.

Nous ne voyons pas, en réalité, que Paul se rallie à l'opinion de Neratius. Mais il indique la théorie développée existant de son temps et que Neratius ne connaît pas. Or, il paraît bien que ni Neratius nt Julien n'étaient les inventeurs

de la théorie. Il nous reste à examiner les fragments de Scae-

vola pour nous rendre compte si l'inventeur c'était lui ou son élève célèbre.

Scaevola, lib. XXII Dig. (fr. 41, $S 10 D, leg. 32).

Sorori legavit homines quos nominavit testamento eiusque fidei commisit ut eadem mancipia filiis suis eum obiret restitueret. Quaesitum est, adgnata ex his an défuncti filii heredibus restituenda sint post mortem legatariae an remaneant apud heredes eius, respondit ea quae postea adgnata essent, verbis fideicommissi non contineri.

Voilà le sens pratique du problème à résoudre. Une personne à légué à sa sœur les esclaves qu’elle a indiqués NoMI- NATIM, avec la charge de les restituer après sa mort aux fls du disposant. On demande si les enfants de ces esclaves doivent être restitués aux héritiers du fils décédé ou s'ils restent chez les héritiers de la légataire.

Une question surgit : pourquoi le jurisconsulte parle des héritiers du fils décédé et non pas du fils lui-même ? Dans la théorie il y aurait une différence entre la situation de ces derniers dans le cas du prédéces de leur de cujus au fiduciaire et la situation dans le cas de sa survie. C’est seulement dans ce dernier cas, c’est-à-dire, dans le cas de la mort du de cujus après le dies cedens, que ces héritiers pourraient prétendre à la restitution de la quote-part du fidéicommis (Ulpien, 24. 30). Mais pour la répartition des enfants de ces . mancipia, il est absolument indifférent que ce soient les héritiers du défunt ou lui-même. Il nous semble alors que

cette expression n’a pas de valeur de distinction théorique dans l'espèce, qu'elle apparaît dans le fragment, puisque tel était le cas qui s'est présenté dans la pratique de Scaevola.

La réponse est intéressante : EA QUAE POSTEA ADGNATA ESSENT VERBIS FIDEICOMMISSI NON CONTINERL

Postea — dans le contexte — parait se rapporter au temps après la mort du fiduciaire. Alors la réponse est différente prima facie de la solution de Paul. Pouvons-nous en conclure à contrario que les parts nés avant la mort du fiduciaire, sont compris dans le fidéicommis ? 11 semble que non. L'accent que le jurisconsulte met sur homines quos NOMINAVIT {estamento… UT EADEM mancipia… restitueret et la règle « PARTUM NON ESSE PARTEM REI FURTIVAE {ancillae scil.) nous empêchent de prononcer cette conclusion (1). Une autre question surgit. Cette différence est-elle la conséquence de la nomination des esclaves dans le testament ? L'hypothèse du legs des esclaves tout court ou de tant d'esclaves ne serait-il pas traité d’unc autre manière ? En effet, nous avons le texte de Scaevola qu'il est utile de citer.

Scaevola, lib. XXII Dig. (fr. 21, D. 33. 5).

Filium et uxorem heredes scripsit, filiam exheredavit et ei legatum dedit, cum in familia nuberet, centum et, cum in familia nupserit, his verbis : « insuper arbitratu Semproniae « matris eius mancipia decem, quae confestim post aditam « hereditatem meam a Sempronia uxore mea eligi volo « quae mancipia, cum in familiam nupserit, dari volo et si « antequam nupserit, aliquod ex mancipiis decesserit, tune « in locum eius arbitratu Semproniae matris eius dari volo,

(1) Le texte du même auteur, fr. 21 D. 38. 5 confirme explicitement notre ‘Opinion,

Prat fee

« dum ad eam plenus numerus perveniat. Quod si Sempro- « nia mater eius non elegerit tune ipsa sibi quae volet eli- « gat. » Quaesitum est cum mater elegerit an ea, quae ex his mancipiis ante nuptias adgnata sunt, ad puellam supra numerum decem mancipiorum pertineant. Respondit, cum mancipiorum legatum in tempus nuptiarum testator transtulit, id quod medio tempore ancillae enixae sunt ad filiam non pertinere, idem quaesiit, ante nuptias eorundem mancipioum fructus et usus an ad Semproniam matrem pertineant, respondit nihil proponi, cur ad matrem proponi, cur ad matrem pro solido pertineant

Le disposant laisse un legs à sa fille sous la condition « si nuptiae sequuntur ». Il laisse l’hérédité à son fils et à se femme à charge pour celle-ci de choisir au moment de l'adition d’hérédité les 10 esclaves qu’elle va restituer, au-dessus de cent légués à la fille exhérédée (qui est légataire sous condition), au moment de son mariage. Ce qui intéresse le disposant c’est que le nombre déterminé des esclaves parviennent à sa fille (dum ad eam plenus numerus perveniat). Les adgnata, à qui appartiendront-ils ? Telle est la question.

La raison pour laquelle il fait acquérir les partus par l'héritier, est que le dies « cedit » au legs sous condition, au moment de l’échance de cette condition. Mais la manière de poser la question nous révèle, semble-t-il, ce qui a conditionné cette solution AN ADGNATA EX MANCIPIIS SUPR& NUMERUM DECEM MANCIPIORUM AD PUELLAM PERTINEANT. En même temps Scaevola ne conçoit pas les mancipia dans l’universitas — il dit : LEGATUM DEDIT CENTUM ; « INSUPER MANCIPIA DECEM », Les mancipia et les partus mancipiorum étant les unités & part, qui ne sont liés que par le nombre 10. D'ailleurs, dans