CHAPITRE V

Fetus et partus dans le cas de la furtivitas matris

Distinction théorique des questions : 1) de la capacité du fetus pecoris et du partus ancillae à être usucapés selon les moments de la conception et de l’accouchement ; 2) de l'influence du rapport « in fructu esse » à partir du moment de l’éditio (resp. separatio), par rapport au fetus pecoris comme objet in fructu. Situation parallèle des fetus et partus « in utero », « Anima » et « corpus » par rapport à la furtivité. La conception d’Ulpien, fr. 48, 88 5-6. D. 47, 2. ‘

Les auteurs (1) se sont demandé quelle était l'influence de ja furtivitas matris sur les parts et les fruits qui en proviennent. C’est une question mal posée : dans la théorie développée que présentent les sources, il n’y a pas un mot sur l'extension de la furtivité de la mère au part.

(4) Gôppert, I c., p. 199, n. 15, 17 ; p. 209, n. 45 ; Sokolovski, 1. c., p, 463 : Tigerstrom. Bonae fidei possessio, p. 86 ; à part P. Huvelin, « Etudes sur le Furtum »., Voir plus bas.

RTE

Ce malentendu repose :

4° Sur une erreur théorique — la confusion de la question du fructus rei furtivae avec celle de la capacité à être usucapé du fétus pecoris et du partus ancillae, d’après les moments de leurs conception et génération, selon le séjour de la mater, in, utero de laquelle ils $e trouvent durant le temps intermédiaire, apud furem ou apud b. f. possessorem.

æ Sur la diversité des significations du terme partus che les jurisconsultes romains qui l’emploient tantôt dans le sens de fétus, lato sensu (embryon), tantôt dans celui de natus.

Gôppert se plaint des difficultés extrêmes qui découlent de ce que les sources ne traitent jamais la question « d’une façon cohérente » (zusammenhägend) et exhaustive. et que toute une catégorie de textes ne donne la réponse que sur les cas particuliers, e’est qu'il veut coûte que coûte étendre aux fruits les règles qui ne se rapportent qu’à des objets directement indiqués dans les sources : fétus et partus. Cela suffit pour exclure toute supposition de l’influénce du rapport 4. fructu esse sur la construction de la règle, puisque l’un des objets IN FRUCTU EST, tandis que l’autre NON NUMERATUR IN FRUCTU. Dans l'espèce, la théorie de Gôüppert que les fruits sont des produits organiques, ne lui aurait pas nui, si seutement il avait pris en considération l’autre signification du terme technique, celle-là se trouvant dans un unique fragment de notre série (fr. 48 de furt. 47. 2) et encore dans un paragraphe isolé. Il est étonnant que l’absence frappante du terme fructus n'ait pas sauté aux yeux de Güppert.

1. Les sources emploient quelquefois le terme partus dans la sens du fétus dans le sein de la mère : partus antequarn edatur, mulieris portio est vel viscerum (fr. 1, 8 1 D. 25. 4) : partus nondum editus homo non recte fuisse dicetur (fr. 9,

$ 1 D. 35. 2) ; partus in hoc favetur ut in lucem producatur (fr. 1, $ 15 D. 37. 9), ete.

Et d’autres fois dans le sens d'enfant déjà né :

Septimo mense nasci perfectum partum (fr. 12 D. 1. 5) pgublice interest partus non subici (fr. 1, $ 11 D. 37. 10) #ecare videtur non tantum is, qui partum perfocat, sed et is qui abiicit, et qui alimonia denegat, et is qui publicis locis misericordiae causa exponit, quam ipse non habet (fr. 4 D. 25. 3), etc. (1).

Quant aux animaux, le mot PARTUS est employé lorsqu'on parle des petits qui sont déjà au monde. Quelquefois on dit : NATUS pour indiquer un nouveau né — homme ou animal. Ainsi il y a une terminologie parallèle pour dénommer l’em-

bryon humain ou animal tant qu’il est encore dans le sein de la mère : FÉTUS et PARTUS : la signification essentielle des mots qui sont employés ici, comme termini technici, se relie à la conception philosophique du moment initial de la vie humaine. Ce n’est qu’au moment du partus (editio) que l'embryon devient homme (2). Et comme son état juridique est lié à sa nature d'homme —- NEQUE IN FRUCTU HOMINIS HOMO, etc. — Ja terme qui sert aussi pour l'indiquer en son état embryonaire, est déterminé par ce même moment. Tertullien (3) oppose la conception chrétienne à la païenne : Nobis vero semel homicidio.interdicto etiam conceptum in utero. dissolvere non licet, homicidiüi festinatio est prohibere nasci : nec refert natlam quis eripiat animam, an nascentem disturbet, homo est et qui est futurus.

(4) Heumann-Seckel. Handlexicon zu den Queilen 7. Auf. S. 407, 8. (&) Cf. le fr, 9, 8 1, D. 35. 2, cité plus haut, (3) Apolog. D, p. 146 (Oehler),

Ce témoignage est particulièrement intéressant, puisque ‘Tertullien était très versé dans les questions juridiques et que le plus probablement on peut même l'identifier avec le jurisconsulte dont nous rencontrons des fragments au Digeste (1), Ses ouvrages théologiques ont été écrits au temps às Sévère et Caracalla. IL était, par conséquent, le contemporain d'Ulpien. Ce dernier le cite dans ses ouvrages. Une citation dans le livre 8 du commentaire ad Sabinum est d'importance eapitale pour notre question. Nous la reproduisons tout enfière.

Ulpianus, lib. VIII ad Sab. (fr. 30, $ 6 D. 29. 2).

Suum heredem certum est ex asse heredem esse etsi putat esse praegnatem mulierem, quae non est praegnas quid, si unum in utero habeat, an ex parte dimidia sit heres, sive institutum posthumum proponas sive intestatum patrem deeessisse ? quod et Sextum Pomponium opinatum Tertullianus libro quarto quaestionum refert : putasse enim, sicuti cum +acuo utero suus ex asse heres est, ita est CUM UNUM GERIT NEC PER NATURAM HUMANAE CONDICIONIS ALIUM PARTUM FORMARE PO- TEST (quod quidem post certum tempus conceptionis eveniet) ex parte dimidia et ignorantem fore heredem, non ex quarta, ut Iulianus putat.

Nous n'allons pas entrer dans le détail de l'analyse juridique de ce texte, mais le fait de la citation de Tertullien et justement à propos d'une question qui est liée à la nature humaine et à la naissance de l'enfant est à retenir. Ira gr CUM UNUM GERIT. Ulpien, semble-t-il, partage la conception de Tertullien, Du moins il paraît avoir été influencé par sa

(4) V. plus bas ch. VI, $ 16 consacré au problème

doctrine. Or, Tertullien exprime la pensée chrétienne. Je ne yeux pas discuter ici une question qui demanderait tout un « EXCUISUS », à savoir : comment l’entrecroisement des idées du culte syrien de la MAGNA MATER auquel Ulpien, à en croire Bachofen (1), aurait appartenu et du christianisme déjà assez bien formé, se produisait autour des problèmes juridiques. En tout cas, nous verrons plus loin, comme nous Pavons vu plus haut, que l'idée d’Ulpien était très originale. Sans entrer dans plus de détails, nous croyons qu'en effet, ces idées religieuses, réserve faite d’ailleurs des tendances personnelles d'Ulpien, ont contribué à l’origine de cette théorie. Avant de passer au sujet discuté, faisons encore une remarque. Si, comme l’affirme Bachofen, dans le fr. 84, $ 10 D. de leg. 30. Julien suit une règle inspirée. par le culte de la. MÈRE en décidant que le partus suit le sort de sa mère, si eelle-ci est léguée, dans notre fr. 68, Ulpien donne une solution radicalement opposée. C’est que la théorie qui donne la préférence à la notion de l’individualité humaine a prévalu sur celle qui tendait particulièrement à faire prévaloir le fait de son rattachement à la mère. Or, si nous analysons la solution de Julien et celle d’Ulpien sur le même problème, la — différence est frappante, même là où Ulpien cite son prédécesseur, là où les résultats de la spéculation sont identiques pour le cas concret, la base reste différente, comme on peut le voir d’après d’autres aspects du problème. Si Julien énonce que partus in utero nondum homo est (2), si Tertullion dit qu'il est homo, Uipien, paraît-il, aurait dit tantôt que le partus est homo futurus et tantôt aurait partagé même l'opi-

(1) V. ch. VI, surtout 8 16, la critique de cette idée. {2) V. plus bas.

“ion de Tertullien. Cette nuance apparaît dans une solution que nous analyserons plus bas et que nous nous bornerons à citer ici : fr. 11, $ 5.D. 6. 2 : Idem est (c’est-à-dire usucapere possum) et si ex partu partus est et si non nalus, sed post mortem matris exsecto ventre eius extractus est, ut et Poriponius libro quadragesimo scripsit. Malgré cette citation de Pomponius, d’ailleurs, fort suspecte au point de vue de sa sincérité, nous croyons pouvoir affirmer qu'Ulpien est le seul jurisconsulte qui envisage le sort du PARTUS PARTUS. C’est um trait qui saute aux yeux. Aussi l'hypothèse de l'opération césarienne devait-elle embarrasser les jurisconsultes ? C'était

une hypothèse extrêmement rare dans la pratique juridique. | Qu’'Ulpien la prévoie démontre, semble-t-il, qu’elle l’intéresse de point de vue théorique. Ce n’est pas souvent qu’il se permet le luxe d’une digression purement théorique. Et il tranche le problème nettement sans hésitation, comme si une idée familière à lui et dont il est convaincu, le guidait dans eette solution.

Selon Tertullien donc, la théorie courante chez les Romains nie que le fétus humanus soit homo. Partant, la situation du fétus pecoris et celle du partus mulieris avant l’éditio sont analogues, et ce n’est qu'après l’éditio qu’apparaissent leurs particularités juridiques. Les embryons animal ou homme existent, et le droit ne peut pas se désintéresser d'eux. Bien que ce dernier soit in utero, le droit vise son existence.

Iulianus, lib. LXIX Dig. (fr. 26 D. de stat. hom. 1. 5).

Qui in utero sunt, in toto paene jure civili intelleguntur in rerum natura esse. Nam et legitimae hereditates his restituuntur, et si praegnas mulier ab hostibus capta sit id quo natum erit postliminium habet, item patris vel matris condi-

tionem sequitur. Praeterea si anciila praegn4hs surrepta fue- Fit, quamvis apud bonae fidei emptorem pepererit, id quod natum erit, tamquam furtivum usu non capitur,

La première moitié du texte contient la liste des hypothèses où le droit tient compte de l'existence de l'embryon et des conséquences juridiques qui en découlent.

La dernière phrase spécifie le problème : le part même né chez le possesseur de bonne foi ne peut pas être usucapé. Notons que dans l'espèce il s’agit do subreptio (1). Ainsi la furtivilas partus n'est pas considéré comme une extension de la furtivitas ancillae à l'enfant. L'embryon a été volé en même temps que la mère. Il est devenu «ec sot-même FURvus. La lex Atinia a barré la route à l’usucapion. L’ANIMA humana qui, au moment de la parturition entre avec la respiration, dans le corps du nouveau né, n’influe pas sur la furtivité, puisque ce rapport se relie au corpus (2) identique par sa substance à l'embryon (3).

{1) Sur la SUBREPTIO et FURTUM, Cf. P. Huvelin, Furtum, 1915, p. 527 £sqq. Surtout pp. 272-273.

(2) Cf. Africanus. Ancilla fugitiva quemadmodum sui furtum facere iatellegitur (fr. 61 D. 47. 2) ; Paul. Si ex lana furtiva vestimentum feceris, verius est ut substantiam spectemus et ideo vestis furtiva est ÉfP NA SN 20 D 418),

{3) M. Dernburg (Pfamdrecht, vol. F, 448) ne formule pas tout à fait exactement le rapport : « Ia différence entre l'enfant d'une esclave et les autres espèces de revenus ne peut être expliquée que par l'existence de cette règle juridique que l'enfant dans le sein de la mère est identifié à eclui déjà né : il s’agit non d’une fiction dg videntification, maïs bien, ainsi que nous l'avons dit, de l'identité substantieile du corps dès le moment de la conception el an INFINITUM. fil'is exactement AD FINEM Corpoiise, De pins, ÿ pv a pas dans Îles snnrcas &e distinction entre les parius et les produits (Erlragnisser, 1 nv &@ que la comparaison du parlus et qu félus. (V. pius has le fragment d'Uipien 48, 8 5, 6 D. 47, 21. À ja page 449 ibid. Pernhurg remarqué avec raison : « La théorie qui scntient que l'extension re !'artio furti aux objets à venir a pour bnt leur préservation an profit eu propriétaire, ne soutient pas ‘a critique. De plus, poursnit-il, cette explication ne justifie pas l'existence d'une règle spéciale pour Île partus par comparaison avec les autres catégories des produits (Er- #rägnisse)., » La notion des produits est ici bien diffuse et trop large,

2, La therminologie élucidée, passons à la théorie, Ulpien dégage la nature juridique du problème avec une grande finesse et une grande précision terminologique. En même temps on aperçoit ici la distinction théorique des règles sur la capacité du fétus et du partus d’être acquis par le possesseur, et de l'influence du rapport IN FRUCTU ESSE sur le moment de l’acquisition.

Ulpianus, lib. XLII ad Sab. (fr. 48, $$ 5, 6 D. de furt. 47.2).

$ 5. Ancilla si subripiatur praegnas, vel apud furem concepit, partus furtivus est, sive apud furem edatur sive apud bonae fidei possessorem ; [sed in hoc posteriore casu furti actio cessat] ; sed si concepit apud bonae fidei possessorem, ibique pepererit, eveniet ut partus furtivus non sit, verum etiam usucapi possit, Idem et in pecudibus servandum est, ef in fetu eorum quod În partu. $ 6. Ex furtivis equis nati statim ad bonae fidei emptorem pertinebunt ; merito quia ir fructu numerantur at partus ancillae non numeratur in fructu.

Le texte est fondamental pour la théorie d'Ulpien. 11 faut établir s’il lui appartient intégralement. Ce qui nous intéresse pour le moment ce n'est pas de savoir quelles parties du texta sont de Sabinus, mais simplement de savoir si le texte est exempt des interpolations justiniennes. A en croire M. Beseler (1) les mots « SED IN HOG... CESSAT », que NOUS ayons mis entre parenthèses, sont interpolés. Nous admettons avec

même pour l'époque où fut écrit le livre de M. Dernburg, car ce terme peut embrasser toute sorte d'accession, qui donne le lucrum au proba à LS no specisement js fruits. Ainsi malgré toute l'acuité ropre ernburg pour saisir l'essence d'un rapport, son appréciutior n'est, cependant, pas assez claire. FE Pas va

(1) Beiträge, I, p. 113,

M. Beseler cette interpolation. En effet, la position de la phrase dans le texte la rend plus que suspecte. Elle interrompt l'exposé. H est possib'e même que ce soit une srhuue postclassique. Nous nous abstenons de nous prononcer sur ce point.

Mommsen propose de rayer les mots QUOD IN PARTU, comme superflus. C’est erroné. Ces mots sont à leur place. L'analyse du texte le montrera. Les autres parties du fragment comme l'ensemble, n'éveillent pas de soupçons. Etablir quelles parties du texte peuvent être antérieures à Ulpien, par exempie les parties attribuées par M. Schulz à Sabinus, sera important, pour déterminer l'état du problème au temps de Sabinus, et cette question, dans quelle mesure l’auteur du fragment fut original, mais non pas pour comprendre la conception d’Ulpien telle qu’elle était.

Au $ 5 le jurisconsulte étudie la question de l'influence du moment de la conception et du moment de la parturition sur le sort du partus. Si à l’un de ces moments ou dans l’interyalle, l’ancilla (eo tempore et partus in utero eius) devient furtiva, l’usucapion est rendue impossible. Mais, si la conception a eu lieu chez un possesseur de bonne foi, de même que l'accouchement, l'embryon, cela se comprend, ne devient pas furtivus et peut être acquis par prescription .La subreplio s'envisage RATIONE INITIL. Le vice de furtivité des animaux est traité par analogie. Ulpien souligne même limportance des deux moments — IN FETU EORUM QUOD IN PARTU. Mais après que la question de la capacité d’un fétus (proprio sensu) et d’un partus (proprio sensu) d'être acquis, est en principe résolue, voici que surgit un nouveau problème : à quel moment le b. f. possessor acquiert-il ces deux objets ? Ce n'est qu’alors, après avoir mis au point son exposé de la première question,

qu'Ulpien aborde la seconde dans le 8 6. Cette seconde question est celle de l'influence du rapport IN FRUCTU ESsE sur le moment de l'acquisition de fétus et de partus. Ce rapport, selon Ulpien, a fait que leur sort est différent après l'éditio : Ex furtivis equis nati sTATIM b. f. p. sunt. at partus ancillae, etc.

C’est le texte unique du Digeste où est traité en détail le problème du sort du fétus et du partus, semblable avant la parturition, différent après. Nous rencontrons ici le principe qui nous ramène à la conception du fr. 68. Quand Güppert, le représentant de la théorie des fruits comme produits organiques, traite la question de l'influence exercée par la furtivitas de la chose frugifère sur les fruits, il tombe dans l’erreur, car l'opinion qui assimile les fruits à des produits organiques (organische Erzeugnisse) n'est pas conforme aux témoignages de sources. D'ailleurs il remarque lui-même que l'étude de sa notion fructus est plus restreinte que in fructu . esse. La terminologie de Güppert est très défectueuse et ne concorde pas avec celle de sources, puisque la valeur juridique n'a que l'in fructu esse ou ce qui revient au même in fructu numerari, ad fructuarium pertinere.

I! est d'usage de parler des produits animaux justement en ces derniers termes :

IN PECUDUM FRUCTU fétus est sicut lac et pilus et lana (fr. 28 cit.) partus ancillae IN FRUCTU NON EST (ibidem) ; ex furtivis equis nati statim ad b. f. emptorem pertinebunt ; merito quia IN FRUCTU NUMERANTUR (fr. 48, $ 6 cit.) ; lana ovium furtivarum si quidem apud furem detonsa est usucapi non potest ; si quidem apud b. f. emptorem contra quoniam IN FRUCTU EST (fr. 4, & 19 D. 22. 1) etc.