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ET

ginale, lui est-elle personnelle, ou l’a-t-il empruntée à ses prédécesseurs ?

MM. Lenel et Schulz (4) croient que les parties suivanies appartiennent à Sabinus : Ancilla si subripiatur praegnas vel apud furem concepit partus furtivus est, sive apud furem edatur sive apud b. f. possessorem.. Idem et in pecudibus servandum est et in fetu eorum quod in partu.

Huvelin s'oppose à cette idée pour des raisons d'ordre historique (2). « Et alors, dit-il, si les mots « vel apud furein concepit » ont pour auteur Sabinus, il s'ensuit que bien avant le temps de Marcellus et de Scaevola, on excluait l’usucapion pour l'enfant conçu chez le voleur. Cette difficulté ne saurait nous arrêter évidemment les mots « vel apud furem », n'ont pas Sabinus pour auteur. Sinon le témoignage de Scaevola (3) pe se comprenait pas. Les mots « vel apud furem concepii » sont tout au plus d’Ulpien, et plutôt même des compilateurs, Rien n'établit qu’on tranche négativement avant le temps

| d'Ulpien, peut-être même au temps de Justinien, la question

de savoir si l'enfant conçu chez le voleur depuis le vol est susceptible d’usucapion. »

Nous préférons nous railier à l'opinion d’'Huvelin, là où celui-ci s'explique en faveur d’Ulpien. De plus, il nous serible que dans le raisonnement de M. Schulz que nous allons riter, il y a un malentendu grave d'interprétation. M. Schulz atiribue, en outre des parties citées du fragment, encore les mots « ex furtivis equis nati… pertinebunt » à un autre juris-

(1) Lenel, Pal. II c. c. 1169-1170 et n. 1 ; Schulz, Sabinus Fragmente in Ulpians Sabinus Commentar. Halle 1906, p. 84.

(NME AC ep: 091:

(3) I s’agit du fr. 10, $ 2 D. 41. 3 qu'Huvelin analyse avant notre

texte à la page 529.

consulte, qu'Ulpien. Pour lui, ces mots venaient du jurisconsulte qui soutenait l'opinion opposée à celle de Sabinus et le nom de ce iurisconsulte a été supprimé. Voyons quel est son raisonnement.

« Les derniers mots, dit-il, s'opposent (polemisieren) à la proposition « idem et — quod in partu », alors que cette dernière doit être celle de Sabinus. » Nous ne voyons nulle part aucune trace de controverse prétendue. Il paraît que M. Schulz a pris QUOD IN PARTU pour l’ellipse du « quod in partu ancillae », tandis qu'ici la signification de ces mots est comme nous avons vu, tout autre. Idem et in PECUDIBUS... et in FETU EORUM, Quod in PARTU (EORUM Sscil.). La dernière phrase, le $ 6 appartient exclusivement à Ulpien, qui ne « polimisiert » avec personne. Il distingue savamment les deux problèmes établis plus haut et introduit la discussion du second en le délimitant par le paragraphe nouveau, ce que les compilateurs ont suivi.

Passons aux soupçons que le texte a éveillé chez Huvelin. « Les mots « vel apud furem eoncepit » sont au plus d’Ulpien, et plutôt même des compilateurs. » Nous croyons que les résultats de notre étude suffisent à dissiper ce soupçon. Le fait qu’une seule et même idée gît au fond de deux fragments est frappant. Et cela d'autant plus que les fragments sont placés par des eompilateurs dans les titres qui traitent de choses aussi différentes que l’usufruit et le furtum. Il serait invraisemblable de croire que cette idée aurait guidé les compilateurs et aurait été introduite par leur initiative. De plus elle est trop déguisée dans les dispositions positives et relève plutôt de la mentalité individuelle que de l'idée directrice d’un groupe, comme celle des compilateurs. Pourquoi croire que cette innovation ne fut introduite que par la

commission de Tribonien ? Est-ce parce que, après la critique célèbre de Pernice, on ne croit plus Ulpien capable d’une idée forte et originale ? C’est exagéré, et ce malentendu, semble-t-il, doit être dissipé, puisqu'il empêche de voir les faits historiques tels qu'ils étaient. Nous croyons donc que le texte dans son ensemble doit être attribué purement et simplement à Ulpien.

Coup d'œil swr quelques fragments traitant le problème de Pacquisition du partus de l’ancilla furtiva. Le caractère de travail juridique byzantin dans le fragment 4 pr. D, 41.10 attribué à Pomponius. Passage de Jean Malalas (Livre XVIII Chronographia), La théorie de justes titres. La Théorie de Paul, Analyse du fr, 2 D. pro suo 41, 10 Historique de la Théorie, La base de la Théorie.

Dans le paragraphe précédent, nous avons examiné la théorie d’Ulpien, sans insister sur la distinction de subreptio et de furtum qu'Huvelin a relevé d’une façon si excellente dans les pages citées de son ouvrage. Quant à l’ancilla il n’y a pas de doutes que les textes examinés envisagent l'ancilla subrepta, mais que dirons-nous du partus. Est-ce que PARTUS FURTIVUS = PARTUS SUBREPTUS ? Ou s’est-on écarté de l’ancienne interprétation littérale de la lex Atinia ?

« Le témoignage de Sabinus — dit Huvelin à la page 531 — prouve qu’on exige la bonne foi de celui qui usucape le part de l’ancilla furtiva et qu’on restreint ainsi le champ de cette usucapion. Cette innovation doit se traduire par des vues historiques toutes nouvelles. La subreptio est un fait qui se réalise une fois pour toutes, en un trait de temps et qui, une fois réalisé, ne dépend plus des événements ultérieurs et, notamment, des circonstances qui peuvent affecter la conscience du possesseur de la res subrepta. La bona fides, au

contraire, est un état de conscience soumis aux lois de la durée, et qui peut, par suite, se perdre, exister chez certains possesseurs, faire défaut chez les autres, etc. La subreptio a donc un caractère absolu, la bona fides, un caractère relatif. Tandis que, en partant de l’idée de subreptio, on doit admettre tout possesseur à usucaper le part d'ancilla conçu après la subreptio, en partant de l’idée de bona fides on doit exclure tout acquéreur de mauvaise foi et en première ligne

subripiens lui-même. »

Le passage est magistral, mais l’idée doit être précisée pour devenir tout à fait conforme aux sources.

Reprenons la dernière phrase du passage. « En partant de l'idée de subreptio on doit admettre tout possesseur à usucaper le part d’ancilla conçu après la subreptio. » Pourquoi donc l'enfant conçu après la subreptio, mais chez le voieur, ne peut-il pas être usucapé par le possesseur de bonne toi ? Et Ulpien dans le fragment cité, tout comme Julien fr. 26 D. 4. 5) établit d’une façon nette cette règle. Ce dernier exclut l'usucapion parce que partus tamquam furtivus est. Nous ne voulons pas nier le principe énoncé par Huvelin, mais nous voulons tracer les limites de son domaine d’application. « On doit exclure — dit Huvelin — tout acquéreur de mauvaise foi et en première ligne le subripiens lui-même, » Voilà es: que nous contestons comme erroné. Le subripiens est exclu de l’usucapion, non pas en tant que possesseur de mauvaise foi, mais en tant que subripiens, en tant que voleur. Il fait la nouvelle subreptio en contrectant le part. De même que nous lisons ailleurs lana ovium furtivarum si apud furem detonsa est usucapi non potest. Il y a donc une différence de fond entre un fur et un simple possesseur de mauvaise foi,

La lex Atinia n'intéresse pas le part conçu chez le possesseur dé mauvaise foi, mais elle barre la route à l’usucapion de l'enfant conçu chez un fur.

1° Nous allons maintenant examiner les textes de Pomponius et de Paul, traitant notre hypothèse. Et ensuite seulement nous passerons au fragment d'Ulpien, où celui-ci cite l'opinion de Scaevola, qui occupe une position à part.

Ce qui est commun dans les fragments à considérer, c’est qu'ils traitent le problème de l'acquisition du part en dehors du problème pareil de fétus. Ils traitent le problème au point de vue de l’usucapion et des règles qui en découlent.

Pomponius, lib. XXII ad Sab. (fr. 4 pr. D. pro suo 41. 10).

Si ancillam furtivam emisti fide bona ex ea natum et apud te conceptum est ita possedisti, ut intra constitutum usucapioni tempus cognosceres matrem eius furtivam esse, Trebatius omnimodo quod ita possessum esset, usucaptum esse ego sie puto distinguendum, ut, si nescieris intra statutum tempus, cuius id mancipium esset, aut si scieris neque potueries certiorem dominum facere, aut si potueris quoque et feceris certiorem, usucaperes : sin vero, eum scires et posses, non feceris certiorem, contra esse : tum enim clam possedisse videberis, neque idem et pro suo et clam possidere potest.

Un coup d'œil rapide suffit pour constater que le texte a été profondément retouché par des compilateurs. Si la première moitié du fragment « si ancillam.. usucaptum esse » est seulement remaniée, on pourrait admettre que la seconde moitié provient de la commission de Tribonien.

En effet, jusqu'à usucaptum esse on peut essayer de reconstituer le texte primitif en corrigeant la tournure gauche des phrases, en s'appuyant sur des faits constatés par la doc-

Tr, De

trine moderne, mais à partir de ego sic puio jusqu'à la fin, toute tentative de ce genre est inutile, le style de la chancellerie impériale de Byzance saute aux yeux dans les tournures compliquées de propositions conditionnelles (1), dans leur casuistique fort éloignée du caractère élégant et simple de la solution d’une espèce par le jurisconsulte classique.

Il faut insérer « quod » après fide bona. Il faut éliminer et quod apud te conceptum est comme inclus dans le texte postérieurement, et troublant l’ordre chronologique des événements. Constitutum tempus provient, à ce qu'il semble, des compilateurs. Le nom Trebatius n’est pas certain. Nous nous , abstiendrons de conclusions quelconques sur cette partie du texte.

La deuxième partie du fragment est plus intéressante — ici nous pourrons analyser les caractères du travail juridique byzantin sur notre problème. Voici l'espèce : l'enfant est conçu et né chez le possesseur de bonne foi, ce qui résulte de la première moitié du texte tel qu'il a été rédigé par des savants byzantins. La réponse de principe prononcée par Ulpien ne satisfait pas les orientaux de nouvelle formation. Ils introduisent une nouvelle condition pour l'acquisition de l'enfant esclave. La combinaison du juste titre (pro suo) et de la bonne foi se projette dans les solutions. Cette condition est le devoir du possesseur au cas de mala fides superveniens d'annoncer au propriétaire, si celui-ci est connu, que l'enfant est chez lui. Dans un seul cas, s’il pouvait pr'venir le propriétaire et s’il ne l’a pas prévenu, le possesseur n'acquiert pas l'enfant. Que relevons-nous de caractéristique dans

re tqs

(1) CF. Eisele, L c. ; Gradenwitz, 1. c, dans le Zisch. d. Sav. St. 1886 ; Lenel. Pal. Praefatio ad Vol. alterum cit.

ce texte % C'est le désir de prévoir toutes les hypothèses {maginables. Un jurisconsulte classique (admettons qu'il voulait énoncer ce principe) ne dirait qu’une seule phrase, la dernière. Les autres pourraient être déduites à contrario. Le byzantin fait tout une liste des hypothèses imaginées.

Il est digne de remarque que l'étude de droit s'est éloignée de la vie quotidienne. Dans les solutions des, jurisconsultes classiques, les hypothèses discutées sont presque toujours des cas réellement vécus. Ce qui donne l'empreinte de la réalité à la discussion même. Voilà, semble-t-il, un critère de fond pour reconnaître l’interpolation : le manque de cette empreinte. Il est très délicat, mais dans les mains expérimentées et sensibles, il servira comme un argument de plus et, parfois, il pourrait aider à reconnaître, au contraire, le texte pour authentique.

Ce trait de prévoir toutes les hypothèses possibles est très caractéristique justement pour le règne de Justinien. Ce prince voulait régler tout d'avance. Dans la monarchie organisée il ne veut rien laisser à l'interprétation, au jeu du hasard. Dans ce sens un témoignage de Jean Malalas (1) est très intéressant. C’est la chronique de 529. Au consulat de Dece — lisonsnous — à Athènes, un édit fut publié par lequel l’empereur défendait d'enseigner publiquement la philosophie ou d’interpréter les lois. Il avait défendu de même dans tout l'empire de pratiquer les jeux de hasard.

Ainsi le hasard doit être éliminé coûte que coûte. Voilà l’origine de ces tournures compliquées des textes interpolés, relevées par MM. Gradenvwitz et Eisele, De même que dans la religion, l’empereur fatigué de prêter l'oreille à des dis-

4) Livre XVIII. Chronographia, p. 451. Corp. ser. Hist. Byz. Bonn.

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cussions, énonce le principe : De summa trinitate et de fide catholica et UT NEMO DE FA PUBLICE CONTENDERE AUDBAT (C. 4. 4), dans le droit on est obligé de prévoir toutes les espèces possibles, afin d'éviter l'interprétation des textes. La rédaction des textes interpolés est souvent gauche et peu soignée parce que, justement, on ne fait atfention qu'aux conséquences pouvant être déduites. Une telle phrase se suffit à elle-mûâme. Une autre question même voisine sera tranchée ailleurs.

Le jurisconsulte classique, au contraire, pèse chaque mot, Il envisage la question à résoudre, mais il le met en concordance avec l'institution entière. Partant, le texte donné ouvre: un vaste champ aux opérations théoriques.

Paul, lib. LIV ad Sab. (fr. 4 D. 41. 3).

$ 15. Heres, qui in ius defuncti succedit, licet apud eum ignorantem ancillam furtivam esse conceperit ea et pepererit, non tamen usucapiet. $ 16. De illo quaeritur, si servus meus ancillam, quam subripuit, pro libertate sua mihi dederit, an partum apud me conceptum usucapere possim. Sabinus et Cassius non putant, quia possessio, quam servus vitiose nanctus sit, domino noceret, et hoc verum est.

Quelle est la portée de ce texte ? Est-il en contradiction | avec le texte d’Ulpien ? Evidemment non. Malgré la conception du part chez le possesseur de bonne foi, celui-ci ne peut pas usucaper l'enfant né, puisqu'il est le successeur du vice de son ayant-droit ($ 15) ; puisque à son escient la mère est devenue furtive par le fait de son esclave ($ 16). La même règle est énoncée par Ulpien ailleurs et à propos d’une autre hypothèse. Mais la formule est de portée générale.

Ulpien, lib. XVI ad Ed. (fr. 11, $ 2 D. 6. 2).

Sed heres furis hanc actionem non habet, QUIA vViTIORUM DEFUNCTI SUCCESSOR EST.

Quelle est la position des jurisconsultes antérieurs ? Nous voyons que Paul et Ulpien professent la même doctrine. Or, nous avons le texte de Julien qui donne la solution inverse.

Julien, fr. 9 D. pro empt. 41. 4.

Qui ob pactionem libertatis ancillam furtivam a servo accepit, potest partum eius quasi emptor usucapere.

Julien n’énoncerait pas cette pensée banale que le b. f. p. acquiert le part. Il s’agit sans doute de la même espèce, c’està-dire que son esclave a volé l’ancilla. Nous possédons un autre texte qui résout le problème EXPLICITEMENT dans le sens inverse et en ces termes.

Julien, fr. 10 eod.

Servus domino ancillam quam subripuerat pro capite suo dedit ; ea concepit. Quaesitum est an dominus eum partum usucapere possit ? Respondit : hie dominus quasi emptor partum usucapere potest, namque res ei abest pro hac muliere, et genere quodammodo venditio inter servum et domi- -num contracta est.

Son raisonnement est simple mais peu convaincant. La valeur dont il est privé étant absente, il acquiert le part, bien qu’il pe puisse pas acquérir la femme même vu la lex Atxrnia ; le part est envisagé à peu près comme les dommagesintérêts. On voit tout de suite que la théorie est loin d'être raffinée, Et, en même temps le b, f. p. l’acquiert en vertu du juste titre de la tradition de la mère. La distinction juridique n’est pas encore établie (1). Nous verrons plus loin quel est le sens de la controverse,

(1) Contra M. Appleton. Propriété prétorienne. T. I, ch. XIV. Ses raisons sont très critiquables ; le texte de Papinien, fr. 44, 8 2 D. 41. 3 ne sauve pas la situation. V, plus bas.

Revenons à la théorie de Paul.

Les $$ suivants du fragment cité de ce jurisconsulte paraissent fort suspects. $ 17 eod. Sed et si, ut servum meum manumitterem, alius mihi [furtivam] ancillam quam ille subripuit = dederit eäque apud me conceperit et pepererit, usu me non capturum [idemque fore etiam, si quis eam ancillam mecum permutasset, aut in solutum dedisset, item si donasset}, $ 18 [si antequam pariat, alienam esse rescierit emptor, diximus non posse eum usucapere : quod si nescierit posse. Quod si iam usucaperet, cognoverit alienam esse], initium usucapionis intueri debemus, sicut in emptis rebus placuit.

« La suite des idées prouve à mon gré, dit M. Appleton (1), que Paul s’occupait toujours de cette ancilla, volée par l’esclave du possesseur ; cela résulte notamment des mots eam ancillam, employés par Paul. » Cette remarque est juste. Autrement nous ne saurions comprendre le texte. Nous proposerons même de corriger le texte, ainsi que nous avons indiqué par des parenthèses. Jusqu'à me non capturum, admettons que le texte soit de Paul, les compilateurs ayant remplacé par hâte ou par négligence des mots primitifs par furtivam. L'hypothèse qu'il envisage est assez curieuse : le vice de furtivité ne tombe pas à l'égard de ce possesseur singulier. Sa position ne diffère pas à ce point de vue de celle d’un voleur qui vend la femme esclave furtive à une tierce personne et la rachète au bout de quelque temps. Ce qui est dans l'espèce déguisé par des circonstances que Paul envisage comme négligeables,

(H)2L,.c:189, note=9:

Tout de même, cette correction suffirait seulement si l'on admettait le texte comme simplement récrit. Ce n'est pas clair. Paul aurait-il, en effet, traité l’espèce après avoir énoncé le principe dans le paragraphe précédent. C’est fort douteux.

Quoiqu'il en soit, à partir de idemque jusqu'à la fin du paragraphe commence une glose. Ce n'est pas le texte retouché, c'est une addition et, croyons-nous, c’est une addition préjustinienne. Le $ 18 procède des compilateurs. Il semble d’ailleurs que dans ce paragraphe on ne discute pas le moment de furtivité. La dernière phrase pourrait tout de même exprimer l'idée de Paul — 1KITIUM USUCAPIONIS INTUERI DEBE- MUS SICUT IN EMPTIS REBUS PLACUIT.

Qu'est-ce que cela signifie ? D'abord PLACUIT. S'il provient des compilateurs, ce mot paraît étrange. Au contraire, il serait très compréhensible sur les lèvres de Paul. Il s'agissait alors

. de la théorie admise par ses prédécesseurs et à laquelle il - -n'adhère pas.

Quels sont ces prédécesseurs ? Qu'est-ce que signifle INI- TIUM USUCAPIOYIS INTUERI DEBEMUS, sicut in emptis rebus ?

Est-ce une allusion au juste titre d’usucapion ? Certainement. I1 est devenu de style de traiter la question du juste titre en se référant au titre PRO EMPTORE Comme TITRE TYPE, peut-être parce que c'était l'hypothèse la plus fréquente dans a pratique.

Alors nous voici devant le problème qui a provoqué la controverse connue dans la littérature romaniste. Le titre pro suo, proposé par Paul dans le Digeste était-il son opinion isolée ou était-ce le point d'aboutissement de la doctrine achevée, qui a remplacé l'ancienne doctrine où le possesseur acquiert le partus ex ea causa ex qua ancillam usucaperel nist,.ete….