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à libellis. D'autre part, le fragment, en effet, porte l’empreinte de la méthode d’Ulpien, que nous avons rencontrée deux fois en analysant le fr. 68 et le fr. 48, $$ 5,18 de furtis. F1 serait trop audacieux de dire que notre texte est le résultat des entretiens de Paul avec Ulpien, bien que «e soit très possible (1). Nous n'avons pas d'autre point d’appui pour affirmer cette supposition. Mais Ulpien, en tout cas, ne devait pas être adversaire de cette doctrine et il ne l'était pas. Les expressions analysées plus haut du fr. 48, $$ 5, 6 de furtis sont assez éloquentes, semble-t-il. Nous sommes devant un exemple intéressant où la différence des bases de la théorie a eu pour résultat une fois une règle identique, l’autre fois, au contraire, s’est projetée incarnée dans les règles différentes.

L’argument qu'on invoque au profit de la thèse opposée, c’est-à-dire qu'Ulpien était l'adversaire de Paul sur cette question, est bien fragile : la citation qu'Ulpien fait dans le 8 4 du fr. 41 D. 6. 2. Idem Iulianus, ete., ne signifie qu’une chose, c’est qu'Ulpien a lu le Digeste de son illustre prédécesseur, Si, ajoutons, cette citation n'est pas interpolée (2). Quant à Papinien, nous possédons le texte qui expose le fond de la théorie, que Paul vient de formuler.

Papinianus, lib. XXIIY quaest. (fr. 44, $$ 2. 3. D. 41. 3).

Etsi possessionis, non contractus initium, quod ad usucapionem pertinet, inspici placet, nonnumquam tamen evenit. ut non initium praesentis possessionis, sed causam antiquiorem traditionis, quae bonam fidem habuit, inspiciamus, veluti

(4) Cf. tout de même Kalb, Roms Juristen, p. 136. {2) V. plus bas, 8 17.

circa partum eius mulieris, quam bona fide coepit possidere, non enim ideo minus capietur usu puer, quod alienam matrem, priusquam eniteretur, esse cognovit, idem in servo postliminio reverso dictum. 8 3. Nondum aditae hereditatis tempus usucapioni datum est sive servus hereditarius aliquid comparat sive defunctus usucapere coecperat : sed haec iure singulari recepta sunt.

Le texte est fort intéressant et clair en même temps. Parlons de l’espèce du $ 2. Le point de départ de la discussion est la règle générale qui sert d'introduction : en ce qui concerne l’usucapion il faut voir le commencement de la possession et non pas le commencement du contrat. Si nous voulions tirer des conclusions dans l'espèce qui est présentée plus haut — l'espèce où le part a été conçu et est né chez le b. f. p., il faudrait prendre alors en considération le eommencement de l’usucapion — l’editio et non pas le contractus qui serait le juste titre pour la possession de la mère. Or, le commencement de l’usucapion se caractérisait par cette croyance du b. f. p. qu'il acquérait le dominium par son propre fait et non en vertu du contrat conelu à propos de l'ancilla. Gest donc l'élément ‘essentiel du titre pro suo qui se fait jour.

Ce que Papinien envisage, cette croyance du b. f. p., est clair du fait qu’il traite ensuite l'espèce où cette croyance fait défaut.

Parfois, dit-il, il arrive que pour donner une base à la bonne foi, nous regardions non pas l’initium de la possession actuelle (espèce qui vient d'être mentionnée par nous), mais la cause de la tradition antérieure (ANTIQUIOREM CAUSAM), laquelle est opposée implicitement par lui à la cause récente, qu'il prend, par conséquent, en considération. Quelle est done

l'espèce où la causa antiquior entre en jeu. L'enfant est conçu chez le b. f. p., mais avant qu'il naïsse, celui-ci apprend que l'ancilla est furtive. {1 s'ensuit que non seulement il n’est pas propriétaire, mais qu'il ne le deviendra jamais. Il est impossible pour lui de se croire le propriétaire de l'enfant (1). Il pourra néanmoins l’usucaper. Mais en vertu de quel titre ? Pro suo ? Non évidemment. L'élément principal fait défaut, cependant il le possédera en vertu du titre de la tradition de l’ancilla. L'élément subsidiaire de la nature juridique de pro sua se fait jour : pro suo s'appuie sur le titre de la tradition.

Quelle est la base de cette théorie ? Papinien nous permet de répondre à cette question.

Ce qui importe c’est le moment de la conception : l’embryon par lui-même doit être considéré comme un objet à part. Si l’usucapion elle-même ne peut pas commencer au moment de la conception, c'est parce que le part n'est pas encore parmi les res qui peuvent être individuellement atteintes : le corpus possessionis fera défaut. Le sort de l’enfant est autre que le sort de la mère — il souligne ce jugement : NON enim IDEO MINUS CAPIETUR USU PUER, quod alienam matrem, priusquam eniteretur, esse cognovit.

Comment doit-on considérer cet espace de temps qui court du moment où le b. f. p. prit connaissance du vice de l'ancilla, jusqu'au moment de l’editio ? Deux ordres de choses se rencontrent. Comme le partus est tout de même pars viscerum, le vice de la mère l’affecte. Mais comme il est un objet à part dont la continuité d'existence court à partir de la con-

(1) Nous n'insistons point sur la différence entre le propriétaire quiritaire et prétorien dans les différentes hypothèses de l'acquisition. Les conclusions sont applicables mutatis mutandis.

ception jusqu’au finis corporis, Îl ne perdra pas son caractère particulier et indépendant. Alors, dit Papinien, le moment de l’editio sera analogue au postliminium de l’esclave revenu de captivité.

Voilà une image juridique impressionnante. La force papi-

nienne de la conception se fait jour. Elle nous révèle la direction prise dès lors dans l’ordre des idées autour de notre problème.

Le chaînon qui manque jusqu'ici pour établir le passage de la conception de Julien à celle de Papinien, nous le trouvons, semble-t-il, dans le passage du livre 16 ad ed., c'est le fr. 10, $ 2 D. 41. 8.

Scaevola libro undecimo quaestionum scribit Marcellum existimasse, si bos apud furem concepit vel apud furis heredem pariatque apud furis heredem, usucapi ab herede distractum jiuvencum non posse : sic inquit quemadmodum nee ancillae partus. Scaevola autem scribit se putare posse et partum : nec enim esse partum rei furtivae partem, ceterum si esset pars, nec si apud bonaëe fidei emptorem peperisset usucapi poterat.

Le texte est-il pur ? Huvelin (1 €. 529) hésite à se prononcer sur les questions qu’il soulève. Qui serait l’auteur des retouches ? Dans quelle mesure le texte serait-il rernanié ou simplement mal récrit ? Il s’abstient même de toutes conclusions qu'on pourrait faire en s'appuyant sur la partie suspecte. On sait que la Florentine nous a transmis la sentence de Scaevola dans cette forme insoutenable : « sr ESSE pars nec si apud b. f. emptorem PEPERISSE usucapi poterat. » Nous croyons la prudence d’Huvelin très raisonnable, bien ‘que, à notre avis, le texte ne soit pas gravement retouché. Analyser

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ce texte, tel qu'il est, c’est-à-dire isolé, est une tâche dangereuse.. Mais nous nous permettrons de ne pas. suivre l’exemple.de l’éminent romaniste — notre situation étant, toute: différente, En effet, nous sommes en présence de plusieurs faits établis. Nous pouvons envisager le: texte dans l’ensemble historique. Partant de la conception de Julien, nous pourrons déterminer le caractère de la: position de Scaevola, et son: sort dans l’avenir, la conception de son élève Papinien étant désormais élucidée. 4

Le défaut de sujet dans la proposition incidente déconcerte Huvelin. C’est un scrupule un peu exagéré. Le sujet, croyonsnous ne manque point. Le pronom personnel est toujours omis dans le latin. C’est un trait caractéristique de la langue, Un Romain ne dirait jamais dans une hypothèse pareille EGO PUTO, Mais PUTO ; ILLE OU IS RESPONDIT, Mais RESPONDIT tout court. Au contraire EGo PUTO aurait plutôt la nuance : MOI, JE PENSE, Dans notre phrase cette nuance aurait obscurci le sens, — plus haut on discutait déjà NEC ANCILLAE PARTUS, La phrase se traduirait en français de la sorte : SI ELLE AC- COUCHAIT, Alors le sujet s’y trouve.

La lex geminata rapportée par le fragment 26, De verborum significatione, sera un argument de plus : Partum non esse pariem rei furtivae, Scaevola libro undecimo quaestionum scribit.

Pourquoi la dernière partie aurait-elle été transmise moins exactement. D'ailleurs elle est en harmonie parfaite avec la sentence de la lex geminata: Cette omission de « t » dans le « esset » et « peperisset » peut très bien s'expliquer comme une simple erreur de copiste. Elle pourrait y apparaître de deux facons. Supposons qu’une personne ait dicté le passage

à l’autre qui n'était pas très versé dans l'orthographe latine : ésset et peperisset prononcés avec l'accent indiqué perdent presque phonétiquement leurs « t ». Plusieurs « accusativus cum infinitivo », précédant notre phrase pourraient évoquer chez le copiste le sentiment qu'il s’agit de la même tournure ici. Dans les inscriptions nous trouvons souvent les mêmes erreurs qui sont, pour ainsi dire, d'origine phonétique. A fortiori, pourrait-on en rencontrer une dans un manuscrit. Nous sommes enclins à croire que telle était en réalité, l’origine de l’erreur, vu la façon de multiplication des codes qui ont été dictés à tout un groupe des scribes. Il se peut aussi que la ligature de « e » et « t » puisse passer inaperçue du copiste. Ce serait facile à comprendre quand on regarde les phrases précédentes : eristimasse, non posse, posse, ensuite nos esse, peperisse, Par conséquent, nous admettons que le texte n’a même pas subi de retouches.

Passons à l’analyse de fond. Examinons d’abord l'opinion de Marcellus. Qu’entend-il par le heres furis. Est-ce le successeur du vice que nous avons rencontré chez Paul et Ulpien ? Alors pourquoi cette différence entre la conception et l’accouchement qu'il invoque en liaison avec le fait qu'un événement se produit chez le fur et l’autre chez le heres. Il envisage, semble-t-il, le heres comme le possesseur de bonne foi purement et simplement.

I va plus loin encore : même si l'animal avait conçu chez le heres, la situation ne change point. D’après Marcellus, la progéniture d’un animal furtif devient furtive. Il va plus loin que Julien. Pour celui-ci la conception et la parturition d'un enfant chez le b. f. p. suffisaient pour qu’on étendit le titre de la possession de l’ancilla, et, puisque le vice de l’ancilla, sous ces conditions, ne contamine pas le part, celui-ci est ca-

pable d’être usucapé. Marcellus croit que le vice contamine l'enfant. Il envisage le cas de l'animal et le cas de l’ancilla également. Le principal c’est, paraît-il, le rapport du petit (humain ou animal, peu importe) à sa mère, dont le vice contamine par lui-même le petit. Le veau aliéné par le heres ne pourra pas être usucapé. Pourquoi cette étrange hypothèse de bos et de partus ensuite, que nous ne rencontrons ailleurs. On est embarrassé pour trouver une réponse, Est-ce un exemple, le premier venu à l'esprit de Marcellus ? Peut-être. Cependant les jurisronsultes classiques méditaient bien avant de formuler leur pensée. Quoiqu'il en soit, l’ensemble de le sentence me fait songer à une terre cuite d’Agrigente, dont le sujet se rencontre souvent dans les tombes helléniques. C'est l’Io — la vache lunaire — le symbole de la maternité à moitié vache, à moitié femme. Si Bachofen a eu raison d’invoquer l'influence de la mère pour élucider l'origine de la psychologie du fr. cité de Julien, à fortiori, paraît-il, pourrait-on l’apercevoir ici. Mais l'application de l'idée, lorsqu'il s'agissait de l’application, avait des conséquences fort embar rassantes. On pourrait dire que, si Julien est guidé par l'idée de Magna Mater, Marcellus l’applique. Or, l'application d'un principe est toujours plus rude, plus rigoureuse que la conséquence de sa pénétration dans l'esprit.

Pour Julien qui est justement pénétré par l’idée, mais qui ne pense pas à l’appiiquer, avant tout, la subreptio subsiste dans ses effets une fois accomplie. Si le part est conçu chez le b. f. p., c’est sa situation actuelle qui va s'étendre au part. Marcellus, semble-t-il, applique l'idée dans son étendue absolue. Si la mère est furtive, le part eo ipso sera furtif. La conséquence n'était pas des plus désirables.

Quintus Cervidius Scaevola répond qu'il ne suit pas la règle

énoncée et il paraît être au courant de l’idée qui a provoqué la solution de Marcellus. 11 ne veut. pas désormais l'appliquer. Parce que: NEC ENIM ESSE PARTUM REI FURTIVAE PARTEM. La s0lution de Marcellus tombe, étant fondée, sur l'idée opposée, Maïs la solution de Julien qui admet l’usucapion dans le cas où le part a été conçu chez le b. f. p. ne l’admet pas pour le cas où: il a été conçu chez le voleur. Scaevola qui semble admettre l’usueapion même pour cette dernière hypothèse, s’oppose. à l'opinion de Julien : il serait illogique, dit-il, d'admettre l’usucapion même pour le cas de parturition chez le b. f. emptor, si lon conçoit le part comme une partie de l’ancilla. Donc il peut être usucapé dans tous les cas.

Maintenant le tableau historique est achevé. Nous pouvons en faire un résumé. Sous toutes réserves, on peut parler ici d’une évolution et d’une élaboration continue de la théorie. Nous possédons les textes à partir d'Hadrien jusqu'à Caracalla, et puisque Julien parle d’une règle déjà existante, on peut dire que l’évolution de la théorie durant tout un siècle — et le plus intéressant de la période classique — est devant nos. yeux.

La règle que le part, qui est conçu et né chez le possesseur de bonne foi, peut être usucapé par celui-ci, existait par eonséquent avant Julien. Nous ne savons pas qui Fa introduite. Nous nous sommes cependant rallié à Huvelin, qui eroit que ce ne serait pas Sabinus. Et voilà pour quelle raison. Si c'était Sabinus, Julien aurait cité le célèbre jurisconsulte. Il citerait un autre, probablement, mais au lieu de citation nous trouvons celte phrase qui ne laisse, semble-t-il, pas de doutes : idque RATIONE IURIS inéroductum. La règle fut créée plutôt par la pratique judiciaire pour venir au secours de F'acheteur

-e bonne foi. Elle était très utile. L’incertitude qui aurait æxisté en son absence eût été injustifiable. IL est très compréhensible qu'elle ait été introduite au profit de l’acheteur, puisque sa situation était d’abord digne de toute attention eomme situation d’un acquéreur à titre onéreux et puis parce que c'était l’espèce la plus fréquente dans la pratique. Mais si la règle existait ce ne devait être longtemps avant Julien, puisque celui-ei, le premier, a formulé sa base doctrinale.

Une question surgit, que nous devons élucider avant d'aller plus loin. Pourquoi cette règle apparaît-elle si tard daus le &roit classique ? Les conditions du marché des esclaves l'ont, semble-t-il, provoquée. Si après les guerres puniques, vers la fn de la république et durant le premier siècle de principat, le marché des esclaves était alimenté par des masses énormes d'esclaves provenant des guerres, vers l’époque des Antonins, Rome a absorbé, du moins si l’on s’en tient aux grandes lignes historiques, toutes les provinces qui, désormais, constituent son territoire. Le Limes Romanus fut plus ou moins fixé. L'afflux des esclaves du dehors a été sensiblement amoindri sinon coupé. La distribution des esclaves a subi, elle aussi, des changements. Les latifundia des magnats de la fin de la

- république et du commencement du principat ont disparu. Tandis qu'il y avait, alors, des multimilonnaires qui possédaient des dizaines de mille d'esclaves, il y avait d’autres kommes qui n’en possédaient aucun. Maintenant nous trouvons des riches propriétaires comme, par exemple, Pline le jeune, mais il n’était pas un de ces nababs agraires du temps d’Auguste ; au contraire, plusieurs citoyens de l’état moyen possédaient des esclaves.

Comme l’afflux du dehors a diminué, on remarque des

mesures telles que la Lex Aelia Sentia ou la Lex Fufia Caninia {et cela déjà au temps d'Auguste ou même avant) qui restreignent la liberté de manumission. L'édit des édiles, comme nous l'avons vu, règle avec attention la circulation des esclavès sur le marché. La parturition des esclaves devient la soures principale de l'esclavage dans l'empire. Les parts deviennent de beaucoup plus intéressants qu'auparavant. Pour un bourgeois moyen, et la classe bourgeoise s'est agrandie sensiblement, le problème du part est de toute importance, Pour le moment, ces explications suffiront, nous y reviendrons dans la deuxième partie. Reprenons notre sujet.

Cette règle créée pour l'acheteur a contaminé les autres sources de l'acquisition. Julien le dit dans le commencement du fragment. Mais si dans la pratique l’acquisition du part se produisait pro emptore, cela signifiait simplement l'ellipse PRO EMPTORE ANCILLAE, Un théoricien aussi excellent que Julien pourrait très bien remarquer que le titre de la tradition 4e l’ancilla est nécessaire pour la caractéristique de la situation du possesseur, comme possesseur de bonne foi, mais um nouveau moment apparait, quand le part vient au monde. Ici l’idée que nous avons relevée plus haut décide de la solution. La théorie fait son apparition, cette théorie que la qualité d'une chose d'être possédée de bonne foi en vertu du juste titre, s'étend sur le part, mais si celui-ci est conçu @& né pendant la durée de bona fides.

Marcellus va plus loin encore.

Et alors, Cervidius Scaevola s'oppose à cette tendance qui anéantit le but de la règle. C’est une réaction vigoureuse et, comme telle, exagérée.

Papinien reprend la doctrine. Comme son précepteur, it