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est done à sa base, porte à son tour l'empreinte de la personnalité du jurisconsulte. Tel est le cas idéal où la règle est sa création autonome. Il ne se rencontre presque pas dans la vie, car d’autres facteurs exercent leur influence. Néanmoins il faut tenir compte de cette triple gradation : la règle. sa base théorique, la Weltanschauung qui sert de base à la théorie, Cette dernière existe toujours, mais le plus souvent, elle est irreconnaissable. La théorie n'existe que dans le. droit développé. Dans l'histoire de droit la règle précède souvent Ja théorie chronologiquement. Néanmoins, il est important d'arriver à la connaissance de cette dernière, la théorie détermine la portée de la règle. Il arrive, parfois, que la formule de la règle reste immuable, mais son sens change avec les revirements de la théorie. Nous verrons dans notre étude le sort de la règle « PARTUS ANCILLAE IN FRUCTU NON gsT » qui n’a pas changé depuis Brutus jusqu'à Justinien, soit pendant quelque 700 ans. Les revirements de la théorie et l’entrecroisement des facteurs déterminants ont laissé la règle fixe. La formule est restée immuable en apparence, mais quels changements profonds se sont produits sous son écorce en réalité.

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OBSERVATIONS METHODOLGOGGIQUES

L'intuition étant la source immédiate de [la connaissance historique, la méthode ne sert qu’à préciser et élaborer ses données. L'ordre chronologique et idéologique de l'exposé. Plan et méthode de la présente étude,

11 semble que l'opinion assez répandue attribue à la méthode cette qualité d'être la source de la connaissance. Nous croyons que c’est exagéré. En effet, la méthode dans la science historique est un instrument intellectuel, appelé à travailler la connaissance déjà acquise. En général, on couvre par le terme « méthode » deux concepts un peu différents. Cela nous amène au problème : « Comment la connaissance historique naît-elle » ? Quelles sont les étapes de la création scientifique. Je songe à cette division tripartite que le chef de l’école bouddhiste du 1x° siècle, Darmakirti, a proposée (1).

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(1j V. Chtcherbatskoï. Syslema loguiki Darmakirii (en russe). On croyait avant cette étude que le système de logique et de la théorie de connaissance faisait défaut chez les hindous (Cf. Max Muller, par exemple). Que les systèmes fels que ceux d'Upanishad n’ont pas de valeur logique semblable aux systèmes européens. L'éminent sanscritologue à combattu cette opinion, du moins pour les écoles bouddhistes. La théorie de la connaissance fut très bien élaborée en Orient. Certaines idées de Kant étaient développées au 1x° siècle dans le système de Darmakirti. Les comparaisons avec les doctrines des six écoles philosophiques du bramanisme ont également trouvé leur place dans les notes adjointes à la traduction du livre de ce philosophe.

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1j distingue dans son système trois modes d'acquérir la connaissance qu'il appelle : 1° La perception ; 2° La conclusion pour soi-même ; 3° La conclusion pour autrui. Mais ce qu'il appelle la perception, nous aimerions mieux le rendre par le terme intuition avec l’accent sur le verbe latin duquel le

mot provient : INTUERI.

Cest la source immédiate de la connaissance historique, La méthode telle qu’on la comprend le plus souvent n’a de rapport qu'avec la troisième phase, la conclusion pour autrui, ou plutôt avec la confusion de la troisième et, en partie deuxième phase du système Darmakirti Nous sommes loin de suivre le système de l’'éminent philosophe, mais l'étude introspective du processus-créateur dans le travail scientifique nous a amené à des conclusions presque semblables. En effet, comment la connaissance est-elle acquise et ensuite élaborée. Nous voiei devant un texte que nous voulons comprendre et dont nous voulons réintégrer le contenu dans son milieu historique. 11 nous intéresse. Il évoque le pressentiment qu'il va nous révéler un fragment de la vie d'autrefois. Des idées plus ou moins vagues apparaissent et s'en vont, les idées naissant de l’aperception. On tente de les arrêter. Om réussit, alors, dans l'ambiance de cette méditation, une étincelle jaillit, et une image naît au milieu de l'aperception. C’est un événement rapide comme un éclair, mais il laisse subsister l’image scintillante dans la conscience. Tel est ce processus, et il s'accompagne de cette joie incomparable de connaissance qui n’est connue que de ceux qui l'ont goûtée. Alors, et alors seulement, on peut passer à la deuxième étape, à la conclusion pour soi-même. Puisque si cette image existe

ël est très difficile néanmoins de formuler même pour soimême son contenu.

Cette conclusion pour soi-même se révèle comme le résultat d'un travail méthodique. Et voilà que la méthode historique entre en jeu. La conception est travaillée. La confrontation «tes textes, leur critique va préciser le contenu de l’image coneue immédiatement en vertu de l'intuition.

Le travail achevé, pour l’auteur il n’y à plus rien à faire, semble-t-il. I connaît l’objet de son étude. L'image est devant ses yeux ou plutôt est dans son esprit, comme si elle était lans l’espace stéréométrique, tous les éléments présents.

Maintenant il faut l’exposer — il faut passer à la CONCLU- SION POUR AUTRUI Une question surgit : quel sera l’ordre de Pexposé ? sera-t-il chronologique ou idéologique ? [1 faudra décider quels sont les éléments qui seront exposés les premiers et quels les suivront. Le but d’une étude transformée en un livre est de faire naître dans l’esprit du lecteur cette wême image qui existe déjà dans l'esprit de l’auteur. Mais afin d'y arriver l’auteur sera obligé de « tirer » l'image, ékment par ékment, de l’espace et de le ranger dans la durée, Dans les études historiques on est habitué à présenter de sujet dans l’ordre chronologique. I] a certains avantages, il est vrai, surtout quand il s’agit d’un processus évolutif plus ou moins continu. Mais cet ordre a aussi les dangers. Son avantage d'être consacré par la tradition défigure souvent la #éalité de l’histoire. Là où il n’y a pas d'évolution en réalité, Yhistorien enchaîné par cette tradition tâche de la révéler.

Le regretté Sir Paul Vinogradoff, dans ses « Outlines of Historical Jurisprudence » (p. 155 sqq) relève l'utilité de

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l'ordre idéologique. 11 est vrai à la page suivante il indique les dangers de la méthode : « L'emploi de la méthode idéo- Jogique présente sans doute de grandes difficultés et des dangers, elle est particulièrement ouverte à des attaques de la part des historiens de profession qui sont habitués à l'étude critique des sources et en même temps habitués à ranger les faits dans les limites exactes du temps et de l’espace. »

Quant à l'étude critique des sources dans notre cas, le danger est éliminé puisque poursuivant même l’ordre idéologique nous nous appuyons sur les données de la critique : de textes et cela grâce au caractère de notre étude. Le passage de Paul Vinogradoff vise, principalement, les vœux expri- < més par M. Max Weber qui insiste sur la nécessité de l'étude des & types » du développement économique et, en particulier, les objections présentées par M. Eduard Meyer à l « Entwickelung der Volkswirtschaft » de M. Bücher. Or, celui-ci se propose de contribuer à l'élaboration de la théorie des étapes économiques de la « Volkswirtschaft », Aussi prend-il en considération le produit de l’activité du peuple en tant que collectivité, tandis que notre étude vise principalement l’œuvre individuelle du juriste. Mais comme celle-ci est, pour ainsi dire, plongée dans l'ambiance de 1x vie commune, son activité, quoiqu'individuelle, relève de l’ae- Livité commune. Cependant, le danger signalé diminue sensiblement, car le jeu des sources est de beaucoup plus cer- {ain quand il s'agit de l’individualité. Le désir qu'on a ordinairement de classer les sources dans les limites exactes du temps et ‘le l’espace peut être plus ou moins satisfait.

En tant qu'il s'agit de l’activité individuelle, les faits se rangent d'eux-mêmes. En tant qu’on tâche de les expliquer

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par le milieu et ses tendances cela relève plutôt du tact de linvestigateur.

Cependant quel est le milieu où nous pouvons chercher les éléments qui ont contribué à l'élaboration de l’objet de notre étude ?

Nous voici devant la règle PARTUS ANCILLAE NON NUMERATUR IN FRUCTU. C’est le point de départ de nos recherches.

Dans le Manuel de Girard (p. 262, note 3, 7° édit.) nous trouvons : Ulpien D. 5. 3 De H. P. 27 pr. quia non temerr ancillae eius rei causa comparantur ul pariant. Autre raison puérile, Gaius D. 22. 1 De usuris 28. 1, etc. Il est clair que le fr. 27 a attiré l'attention de l'éminent romaniste parce que ce fragment contient un de ces motifs d'ordre économique auxquelles notre pensée moderne est habituée. Cependant, le même Ulpien dans un autre passage (fr. 68 pr. D. 7. 1) se rallie à l'opinion de Brutus. M. Girard, fidèle à sa conception, kevrait même trouver cet argument identique à celui de Gaius et tout aussi puéril : neque in fructu hominis homc esse polest, l'argument dit de Gaius est : absurdum ent videbatur hominem in fructu esse, cum omnes fructus rerurm natura hominum gralia comparaverit. Nous laissons pour le

moment de côté la dernière partie de la note citée, qui dé-

figure le sens de la controverse (1) rapportée par Cicéro::

(De fin. 1. 4. 12). L’intuition historique a abandonné ici l’éminent savant. La règle est restée immuable, comme nous avor : dit plus haut, et lorsqu'on tente d’en découvrir les fond: