CADES

Les guerres de Spartacus en sont le témoignage trop connu. Autrefois, l’esclave affranchi devenait un citoyen romain — cela se comprenait bien. Maintenant les restrictions de la lex Aelia Sentia et de la Fufia Caninia avaient été introduites.

Cependant, si la personne d’un esclave aux temps anciens était le plus souvent respectée en fait, elle était inexistante au point de vue du droit, et l'ambiance peu mouvementée de la circulation économique ne fournisasit point d'occasions où la personne de l’esclave pourrait se manifester d’une façon indirecte.

Plus tard, exception faite pour les esclaves pédagogues, ou autres de même genre, il n'existait aucun rapport ressemblant aux relations d'autrefois entre un esclave et un maître. En même temps, la vie avait changé d’aspect. Plusieurs innovations juridiques attestent son raffinement et son intensification. Le commerce grandissant avec les peregrins a mis au jour le droit des gens. La procédure formulaire a été depuis longtemps introduite. La notion du contrat a été élaborée. L'ancien verna, remplacé ou non par un esclave acquis, était appelé à jouer le rôle d’un institor, exereitor, etc Dans les chocs de la vie économique comme dans les chocs des doctrines du monde civilisé d'autrefois, la personnalité de l’esclave devait apparaître et attirer l'attention des créateurs du droit vers l'époque des Antonins. Hadrien inaugure cette transition par une série de mesures pour la protection des humiliores.

Il nous semble que ce processus dans la période classique, consiste plutôt à fondre en une classe les pauvres, les kumi- Riores, qu’ils soient esclaves ou ingenui. Durant l’époque transitoire pleine de troubles, de dangers et, en même temps, de

Te

possibilités, un affranchi, hier un esclave pouvait facilement devenir un millionnaire. Plus tard, quand l’époque héroïque de formation capitaliste fut passé, et la vie devenue plus stable, les possibilités de faire des fortunes prodigieuses diminuèrent. Les provinces au temps de principat vont atteindre à un niveau jusqu'alors inconnu de prospérité. On ne les exploitera plus — elles sont devenues les parties de l'empire et non pas les domaines. Les nobles vivaient exclusivement des fortunes héritées (1). Bien sûr, ces héritages s’augmentaient, parfois, pour atteindre des chiffres fabuleux, comme, par exemple, la fortune des Valerii, qui peut être comparée vers le v° siècle avec les fortunes des nababs industriels des Etats-Unis. Mais nous ne trouvons plus d'exemple d'un Pomponius Atticus, et Trimalchion n'apparaîtra pas après la bataille de Crémone.

Il est vrai, les esclaves énergiques doués d'intelligence se feront la route dans les scrinia des empereurs et dans le commerce, étant munis d’un pécule. Quelques traits dans l’histoire de pécule seront l’objet du paragraphe à suivre, parce que la conception du péeule et ses transformations sont le thermomètre des transformations qui se sont produites autour de la personnalité de l’esclave.

(4) V. Gelzer. Die Nobilität der Kaiserzeit, dans Hermes, 1915 (50 B.), p. 414 sqq.

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L'esclave et le pécule. Libera administratio et la personnalité de l’esclave dans l’antinomie du droit positif et du commerce.

Peculium dictum est quasi pusilla pecunia, sive patrimonium pusillum (fr. 5, 8 8 D. 15, 1. Ulpien XXIX ad. Ed.) Peculium autem Tubero sic definit, ut Celsus libro sexto Digestorum refert : quod servus domini permissu separatum a rationibus dominicis habet, deducto inde, si quid domino debetur (£ 4 eod.).

Donc, deux éléments sont essentiels pour la notion du pécule — ce sont le permissus domini et la ratio separata. C’est bien cette dernière qui importe, puisqu'elle permet à l’esclave de prendre sa part indépendante dans la vie civile. La nature du pécule ne se fixa pas d’un seul coup. La Ratio separata au temps de Labeon n'était pas conçue aussi largement que plus tard. Au fur et à mesure de la stabilisation de la vie économique romaine et de l'importance que présentaient les nombreux esclaves qui menaient une vie presque indépendante, la conception que nous trouvons chez Labéon devait changer. A strictement parler elle exprimait une innovation résultant des changements déjà produits à la veille de la période classique, cependant elle démontre plutôt le point de départ d’un rapport qui ne sera élaboré que durant cette période même. Le cercle des actes de volonté de l’esclave s'élar-

gissait par des progrès intermittents suivant que se marquait de plus en plus la discordance entre les rapports de fait et la théorie juridique en vigueur à tel moment.

Celsus, lib. Dig. (fr. 6 eod.).

Defnitio peculii,. quam Tubero exposuit, ut Labeo ait ad vicariorum peculia non pertinet. Quod falsum est, nam eo ipso, quod dominus servo peculium constituit, etiam vicario constituisse existimandus est.

A en juger d’après le texte, Celse entrevoit chez Labéon cette idée, que le pécule du vicaire ne peut être valablement constitué que par une concession spéciale et expresse de la part du dominus. Cela établit la limite des pouvoirs de l'esclave dans l'administration de son pécule. Gelse, par contre, croit que le permissus domini separata a rationibus dominicis bona habere comprend la permission tacite à l’esclave de constituer le pécule pour les vicaires. Cependant, théoriquement, ce serait au point de vue de Gelse la constitution du pécule du vicaire par le maître. L'application de la théorie donnaît, déjà le champ plus libre pour l’administration du pécule, La permission expresse et spéciale n'était plus requise pour la validité de la constitution. C'était, croyons-nous, l’influence indirecte du droit commercial (1). De même que de nos jouxs le droit civil exige l’autorisation spéciale du mari pour tout acte passé par une femme mariée, le droit commercial se contente d'une. autorisation tacite et générale pour une femme mariée commerçante. Il n’y avait pas à Rome, de délimitation précise entre le droit civil et le droit commercial, si ce n’est que la distinction entre le jus civile et le ius gen-

(1) V. plus vas, sur l'actio tributoria,

tium, le dernier étant sous l'influence accentuée des rapports commerciaux (1).

Il est intéressant de remarquer que Marcellus dans ses notes au Digeste de Julien énonce l’idée que la concession expresse du pécule n’est nullement nécessaire pour son existence ; c’est seulement le non enlèvement du pécule de la part du maître qui équivaut à la concession : ego autem puto, non esse opus concedi peculium a domino servum habere, sed non adimi, ut habeat (2).

Le pécule du vicaire par rapport à l'ordinaire est considéré, semble-t-il, par Ulpien d’une façon analogue au pécule ordipaire par rapport au patrimoine du dominus dans le cas le plus important — quand il s’agit de l’actio de peculio. Hine quaeritur, si ordinarii servi nomine actum sit de peculio an agi possit et vicariorum ? Et puto non posse. Sed si actum sit de peculio vicarii, agi poterit et de peculio ordinarii (fr. 19 pr. D. eod.).

Il nous semble qu'Ulpien comprenait la théorie de Celse pour la constitution du pécule du vicaire autrement que Celse lui-même. Tirant de la note précitée de Marcellus une conclusion, Ulpien écrit : Alia causa est peculii liberae administrationis nam haec specialiter concedenda est.

Donc, quand il y a une concession spéciale, il s'agit du pécule liberae administrationis, et pour celui-ci : scire autem non ulique singulas res debet, sed mayvusoéorepov et in hanc sententiam Pomponius inclinat. Donc, la ratio separata élargissait, Selon toute probabilité, les pouvoirs de l'esclave jusqu’à la possibilité de constituer le pécule à son vicaire.

(1) Nous sommes, évidemment, loin de confondre les deux subdivisions ou de proposer le parallèle.

(2) Ulpianus, lib. XXIX ad Ed. fr. 7, $ 1 D. 15, 4 note citée de Mar- <ellus au Digeste de Julien.

En effet, la constitution du patrimoine séparé à titre de pécule se liait au commencement de la période impériale à la comptabilité dont les livres enregistraient scrupuleusement l’état du patrimoine du dominus (1). Dans l'espèce, l’esclave tenait les livres de comptabilité pour son pécule, et le mouvement de ce patrimoine comme les transactions de toutes sortes n'étaient plus enregistrées sur des livres du dominus. Cela étant, au cas où l’esclave voulait constituer le pécule au vicaire, il était logique de le laisser agir de telle sorte que l'acte de constitution ne touchât pas la comptabilité du inaïtre.

Par conséquent, dans ce changement de la théorie du pecule et dans l'élargissement des pouvoirs de l'esclave s'est fait jour une tendance à lui procurer un champ plus vaste pour son activité indépendante. Cela se comprend. A Rome, la destination des esclaves était double : les uns étaient employés à des services personnels ou comme cultivateurs de là terre, les autres, les plus capables, et il y en avait beaucoup, exerçaient une activité indépendante, soit dans les villes, en qualité d'artisans, de médecins, de commerçants, ou autres professions, soit à la campagne, en qualité de colons (2). Nous avons vu plus haut (V. $ 10) qu’on ne concédait que fort rarement un pécule aux eultivateurs des terres. Il est vrai que les esclaves investis de fonctions administratives importantes comme villicus, magisiri operum, recevaient un pécule surtout dans le but de les intéresser à leur service (3). Donc pour un dominus, ce genre de pécule était sans importance

(4) V. M. Pernice, Labeo, I, p. 127.

(2) Pour les colons, v. plus bas.

(3) Déjà Varro de r. r. I, 17, 5.

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économique. Par contre, le pécule assigné aux colons, et surtout aux artisans urbains et aux commerçants qui étaient nombreux, était très intéressant. Les petits fermiers payaient leur cens annuel, en nature ou en argent, les servi arte fabrica periti apportaient, également, la merces annua au maître. Dans ces conditions ce dernier était très intéressé à hausser autant que possible la productivité de leur travail, et dans ce but à leur assurer le crédit. Les créanciers devaient être sûrs que le pécule leur servirait de gage pour les obligations de son titulaire en dérogation au principe melior conditio nostra per servos fieri potest deterior fieri non potest. D'autre part, il n'était pas désirable pour le maître de tolérer la pleine liberté d'administration de son esclave lors de toute constitution du pécule. C’est de la sorte qu’apparait dans le droit la distinction entre le pécule ordinaire et le pécule cum libera administratione (1). Ce dernier ne peut être créé que par une manifestation expresse de volonté du dominus, au moyen de laquelle celui-ci garantit aux créanciers que le pécule de l’esclave répond en entier pour les obligations qui le grèvent du fait de l’esclave.

Vers le temps de Sévère et de Caracalla le développement de la liberté de disposer du pécule amène de nouvelles vues sur ce dernier. Le dominus ordinairement cesse de considérer le pécule comme une partie de son propre patrimoine sur laquelle il peut compter comme sur le capital. On peut conclure de ce fait qu'une convention de rachat de la liberté par un esclave peut être réalisée au moyen du versement d’une

somme tirée du pécule. Bien que de iure le pécule ne cessât

1) Cf. Pernice, Labeo, 1, p. 136 sqq.

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pas être la propriété du dominus, par l'effet de la Zibera -administratio il se trouvait mêlé dans des rapports tellement complexes que très souvent un dominus se contentait d'une partie du pécule pour le prix de rachat de la liberté. Ce prix de rachat, à proprement parler, était la capitalisation de la merces annua que lui payait l’eselave, Celui-ci vivant tout à fait librement, sa manumission ne modifiait, tant soit peu sensiblement, le patrimoine du dominus, que par la disparition de la merces annua. C’est seulement par là qu'on peut comprendre l’epistula divorum fratrum sur l'acquisition de ‘a liberté par un esclave qui suis nummis emilur. Ces sui nummi pouvaient provenir ex peculio quod ad venditorem (dominum scil) pertinet (fr. 4, $ 4 D. 40. 1. Uipien).

Le prix de la liberté ne devait pas, semble-t-il, excéder le montant de la capitalisation de la merces annua. Nous possédons un curieux témoignage épigraphique qui peut nous donner une idée du montant de ce prix, bien que dans l'espèce les nummi proviennent de la source qu'Ulpien, dans 1e texte précité, appelle ex lucro adventicio :

D. M. | P. Decimius P, 1, Eros | Merula medicus { clinieus, chirurgus { ocularius VI vir | Hic pro libertate dedit HS Inx | Hic proseviratu in rem p. | dedit HS + & Hic in statuas ponendas in | aedem Herculis dedit HS ml mu un Ix + | Hic pridie quam mortuus est | reliquit pratrimoni | HS Q...... (4).

Ge médecin affranchi a donc payé cinquante mille sesterces pour sa liberté. Il en a versé deux mille pour le sevirat, 37 mille pour ériger des statues dans le temple d'Hercule et

(4) Dessau. I. L. S, (II pars. Il), 7812,

a laissé un patrimoine évalué à cinq cent mille sesterces (1), qu’il a su, par conséquent économiser pendant les années de sa pratique. Il est dommage que l'inscription ne nous renseigne pas sur la durée de sa vie, et que nous ne puissions préciser les proportions exactes de l’acte de rachat.

La liberté d’agir des artisans a eu comme conséquence l’application du droit commercial. En effet, le peculium liberae administrationis, devenu un fonds de commerce, une negotiatio indépendante, est susceptible de l’actio tributoria, où le dominus de l’esclave est considéré comme un créancier étranger ; dominus… si scierit servum peculiari merce negotiari velut extraneus creditor ex hoc Edicto in tributum vocetur (Ulpien, fr. 4 pr. D. trib. act. 14. 4). Il s’agit précisémnet dune entreprise commerciale indépendante. Licet mercis appellatio angustior sit, ut neque ad servos fullones vel sarcinatores, vel textores, vel venaliciatores pertineat, tamen Pedius libro quinto decimo scribit ad omnes negotiationes por-

rigendum Edictum ($ 1 eod).

Dès le temps de Varron se forma l’usage d’aliéner un esclave avec son pécule (de r. r. 2. 10, $ 5). Dans le droit impérial, il y a une tendance à favoriser les affranchissements avec pécule afin d'éviter l'augmentation de la population prolétaire (2). Par conséquent, en règle générale, l’esclave passe dans le patrimoine d’autrui ou acquiert la liberté avec son pécule. Cela ne fit qu’accentuer l’idée de l’indissolubilité du lien entre l’esclave et son pécule, L’esclave n’est plus de facto, un simple gérant des biens à lui concédés. Le pécule devient

(1) T1 semble qu'après Q, il y avait milnr actuellement effacés. V, Dessau,. I. c.

(2) Pernice, 1. c., p. 147.

une universitas, et l’affranchissement, du vivant du maître, est généralement précédé d’une convention entre celui-ci et l’esclave sur le versement d’une somme déterminée. C’est le pactum de libertate (1). C’est déjà une brèche dans le cadre des rapports du pécule qui absorbait la personnalité de l'esclave comme un simple gérant du pécule. Bien qu’il n’en sorte pas encore en ce sens qu’il n’est pas devenu le sujet du rapport indépendamment du pécule, néanmoins le pactum de lbertate est dirigé dans un sens qui n’a pas été prévu dans sa concession.

Outre l’arrangement avec le maître, les sources mention-

nent le contrat conclu par l’esclave avec un tiers. L’essence du contrat est que l’esclave s’oblige envers le tiers pour que celui-ci le rachète de l’esclavage, pour une somme de nurnmi déterminée que l’esclave est tenu de lui verser. Le fr. 4 D. 40. 1 prévoit plusieurs hypothèses, dont l’ensemble démontre combien compliqués pouvaient être les rapports qui se présentaient. L’emptio est effectuée en raison du contrat. Autrement, même si l’esclave proposait cette somme, l’emptio resterait pour lui sans résultats. Il faut qu’il soit clair dès l'origine que l’achat est imaginaire. Dans ce contrat la brèche est ouverte. Quoiqu'Ulpien dise que ce n'est que conniventibus oculis que l’on peut reconnaître les nummi siens, le lien entre ces nummi et le pécule proprement dit est rompu. Les nummi peuvent être ou ne pas ôtre puisés dans le pécule, bien que, en général, ce soit l’administration du pécule qui ouvre le crédit à l’esclave.

En commentent l'Epistula Divorum fratrum, Ulpien prèe-

(1) Cf, fr. 8, 8 5 D. 33. 8. Ulpien.

SE ., e

cise la notion de sui nummi. Le commentaire part de ce que suos nummos servus habere non potest. Après l'énumération des cas possibles de leur origine, Ulpien établit la règle générale : ce qui est essentiel et nécessaire c’est que l’empior ne dépense pas son propre argent. Par conséquent sui nummi peuvent appartenir à plusieurs personnes, être obtenus peu à peu à l’aide de différents moyens. Il appert du $ 10 eod. qu'Ulpien ne voit rien qui en empêche. Sui nummi composent pour aïnsi dire une universitas, formée autour de la personne de l’esclave — université dont un des éléments peut être l'argent puisé au pécule. L’antinomie des règles de droit et de la conscience de droit devaient battre en brèche l’idée qu’un esclave n’était qu'une chose mancipi. Il apparaît dans l'espèce comme une personne qui peut s'obliger en vue de ces propres fins.

Nous mettons de côté les actes mortis causa où la perseonnalité de l’esclave apparaît beaucoup plus tôt qu'elle n’a pu

apparaître dans les actes inter vivos, là où un esclave est une .

des parties contractantes. Les fragments qui parlent de l’obligation naturelle sont récents. Les auteurs en sont Papinien, Ulpien et Paul. Dans un fragment de Paul, Pomponius est mentionné. En tous cas, le premier des textes du Digeste où l’esclave figure obligé personnellement, comme un reus promettendi dans un rapport contractuel appartient à Papinien :

Papinianus, lib. IX quaest. (fr. 50, $ 2 D. 15. 1). Etiam postquam dominus de peculio conventus est fideius-

sor pro Servo accipi potest. Et (ideo) qua ratione, si post actionem dictatam servus pecuniam exsolverit, non magis repe-

tere potest, quam si iudicium dictatum non fuisset, eadem ra-

tione fideiussor quoque utiliter acceptus videbatur, quia natu-

ralis obligatio, quam etiam servus accipere videtur, in litem translata non est.

Pernice (1) en conclut qu'on ne peut pas rapporter la formation de l'obligation naturelle au système du pécule, parce que cette obligation ne s'éteint pas par l’actio de peculio.

Il nous semble que ce n’est pas tout à fait exact. Le problème gît dans un autre plan d'idées. Dans le système du pécule, tel que nous l’avons esquissé, on constate à la période classique une tension progressive de l’antinomie des deux faits : l’activité autonome de l’esclave, reconnue grâce à la libera administratio, et son absorption par la sphère du pécule qui ne correspondait pas à la réalité. L’actio de peculio est dirigée contre le dominus, mais dans les limites du pécule. Même si le dominus, par imprudence, a payé plus que peculium patitur, il ne peut exiger le surplus condictione indebiti.

Si is cum quo de peculio actum est, per imprudentiam plus quam in peculio est solvérit, repetere non potest (fr. 11 D. cond. ind. 12, 6 Ulpien). Mais si l’action est dirigée contre le dominus « naturaliter », elle est conçue servi nomine ; c'est l’esclave qui figure dans la demonstratio. Donc, le payement dépassant les limites du pécule de la part du dominus est considéré comme payement servi nomine. Ce payement ne peut pas être répété, puisque indebiti soluti condictio naturalis est (Paul, fr. 45 pr. eod) : Naturaliter etiam servus obigatur ; et ideo si quis nomine eius solvat, vel ipse manumissus, ut Pomponius scribit, ex peculio, cuius liberam administratio-

nem habeat repeli non poterit (fr. 13 eod. Idem). Donc, il

POMÉNOODITIES

rattache l'obligation naturelle à la libera administratio peculii. 11 serait, donc, plus exact de dire que, BIEN QUE LA FORMA- TION DE L’IDÉE DE L'OBLIGATION NATURELLE SOIT CONDITIONNÉE PAR LES PARTICULARITÉS DU SYSTÈME DU PÉCULE, SA NAISSANCE, TOUTE- FOIS, A BRISÉ LE CADRE DU PÉCULE, POUR DONNER A L’ESCLAVE UNE PERSONNALITÉ PROPRE.

Dans la fragment cité de Paul, dans les fragments d’Ulpien, fr. 19, 8 4 D. 39. 5 et fr. 14 D. de O. et A. 44. 7, où l’esclave apparaît dans l’espèce comme un reus stipulandi, les effets du rapport juridique dont l’esclave est devenu une partie, sont transportés in libertatem, où déjà libre il reste ce mème sujet du même rapport. CE N’EST PLUS NI L’ESCLAVE NI L’AFFRANCHI QUE LE JURISCONSULTE A DEVANT SES YEUX, MAIS L’ESCLAVE ET L’AFFRANCHI SONT DES personde A TRAVERS LES- QUELLES ON DISCERNE L'INDIVIDUALITÉ, L’AGENT RÉEL DE LA VIE JURIDIQUE LE SUJET CONSTANT DE L'OBLIGATION MALGRÉ LE CHAN- GEMENT DES Masques.

Nous n'avons point traité dans ce paragraphe des esclaves colons, bien qu'ils apparaissent déjà à cette période. Leur existence n’en est point le trait caractéristique. L’urbanisation de l’empire est le fait le plus remarquable de la période. La pacification et le plus haut degré de civilisation accompagnent ce processus. La vie juridique raffinée et la libre activité des individualités la caractérisent. Les esclaves mêmes jouissent de possibilités qui ne seront plus, plus tard, accessibles aux hommes libres. Cependant, dans cette activité intense se trouvent déjà les germes de décadence et la vie sombre de la campagne éteindra l’illumination de la ville. Avant la longue et pénible période de l'anarchie militaire brillera encore la doctrine d'Ulpien qui marque le point de l’interpénétration de l'Orient et de l'Occident dans le sein de la Pax Romana.