DE COLLOCATION

Le greffier qui a délivré un bordereau de

(1) Mais il est constant que notamment 1» date des quittances sous seing privé consenties par un mari comme administrateur des biens dotaux de son épouse, est (sauf les cas de fraude) réputée certaine contre la femme, même séparée, encore bien que cette date ne soit fixée par aucune des circonstances prévues par Part. 1328, C. Nap„ la femme ne pouvant à cet égard être considérée comme un tiers. V. Lyon, 25 janv. 183i (vol, 1832.2.589); Cass, 28 nov. 1833 (vol. 4833.1.830); MM, Zacharise, édit* Massé et Vergé, t. 3, S 590, p. 509, note 37; Aubry

le jugement attaqué n'a violé aucune loi;- Rejette le pourvoi formé contre le jageineni du tribunal de Montpellier du 20 fév. 186^, e^' Du U juin 1863. — Ch. req.— MM. le coos. Hardoin, prés.,- Nicolas, rapp.; Blanche, av. gén. (concl. conf.); Lefebvre, av.

1" Date certaine^ Mari, Dot.— 2» SÉPARi-

TION DE BIENS, PUBLICITÉ (PÉFACT DE), Nut' LITÉ, CRÉAMCîEaS POSTÉRIEURS.

l'* Les actes sous seing privé consentis par le mari en dehors de r administration éesinens dotaux de sa femme , n'acquièrent date cetaine vis-à-^^is de celles qu'au moyen des additions spécifiées dans l'art. 1328, C. Nap. (1).

2« En admettant que l'inobservation des formalités relatives à la publicité du jugement dt séparation de biens, prescrites par les axt, 1445, C. Nap,, et 872, C. proc, emporte nullité {%,

et Rau, d'après Zacharin, L 6, S 756, p. Larombière, Oblig*^ L A, sur Tart. 1328, a* 38. - /mi^analog., Cass.lS mars 185& (foL iSSA.l.dt?)* (î) C'est ce qui est, en effet, généralcmenl adinfc V. les autorités indiquées dans la TakU gin. DevîU* et Gilb., V Sépar. de èiena, d. 102 et m\u^ dans la Table déeenn,, toi, »•, n. 6. Junge MM.Z«chariœ et ses annotateurs Massé et Vergé, t. &« $^^^« p. 143, note 25 ; Aubry et Rau, d'api^ Zadiar»! U A, S 616. p. 335. V. aassi le Rép. gàn. Pai,^' ^' par, de bicns^ n. 461.

Juri9prudenee de la Cour de cassation.

cette tmllité ne pourrait, dam tous les cas, itre invoquée par les créanciers du mari postérieurs à Vexécution effective de la séparation de hiens (i).

(Payn C. de Ro%nac.)~ARRtT.

Là COUR; — Attendu^ en droit, que le mari de la femme dotale n'est le mandataire et le représentant légal de celle-ci cme pour ce qui tient à l'administration de la aot ; que, pour tout ce qui est en dehors de cette administration, les actes du mari n'acquièrent à l'égard de la femme date certaine qu'au moyen des conditions spécifiées dans Fart. 1328, G. Nap. ; —Attendu, en fait, d'une part, qu'il n'était pas même allégué que les six lettres de change acceptées par de Roffignac et formant les titres de créance de Payn eussent trait à l'administration de la dot de la femme de Roffignac, et que ces lettres n'avaient acquis date certaine par leur enregistrement, savoir : la première, qne le il sept. 1860; les cinq autres, que les 8, 10 et 11 déc. 1860 ; d'autre part, que la séparation de biens demandée par la dame de Roffignac le il mars 1858, avait été prononcée par jugement du 24 avril 1858, et exécutée le 20 juin 1860 par la collocation de la (iame de Roffignac pour le montant de sa dot et de reprises liquidées dans le règlement amiable de Tordre ouvert sur le prix de l'un des immeubles du mari ;

Attendu qu'en admettant que l'inobservation des diverses formalités prescrites par les art. 1445, C. Wap. et 872, C. proc. , entraîne la nullité de la séparation de biens édictée par l'art. 1444, C. Nap., cette nullité n'est tondée que sur la présomption de collusion frauduleuse entre les époux ou de renoncialion de la femme au bénéfice du jugement de séparation; qu*on ne saurait présumer d'intention de fraude à l'égard de droits non «isiants, ni de renonciation au prolit de droits nés postérieurement à l'exécution eifeclive de la séparation ; — Qu'ainsi, en décidant que la nullité de la séparation ne pouvait être invoquée par Payn, créancier du mari, en vertu de litres n'ayant date certaine à Tégard de la diurne que postérieurement à l'exécution effeciive de la séparation, la Cour, impériale,

(1) La Cour de cassation étend ici au cas de nailité de la séparation de biens résultant du défaut de publicité, la doctrine qui a prévalu relativement ^^ !a nullité résultant du défaut d*exécution, ou de l'exécution tardive du jugement de séparation. V. fn effet, Colraar, 36 déc. ib26 (L 8.2.303) ; MM. Chauveau sur Carré, Lois de la proe,^ t. 6, n. S 957 <!wner; Troplong, Conir, de mar,^ n. 1368 ; Dutnic, Sép$T. 4e biens, n» 218. V. toutefois en sens contraire, MM. Rodière et Pont, Contr» de mar,^ n. 850; Bioche, Dieu de proc, V Sépar, de biens, Q. 40à (3* édiu). — Mais, suivant plusieurs auteurs, ces deui hypothèses ne doivent pas être confondues, et la nullité de ia séparation de biens résultant de l'inobservation des formalités relatives à la IwWicilé, prescrites par les art. lAà5, C. Nap., et ^^2, G, proc, peut être invquée mêmifpar lescréao-

loin de violer les dispositions léaales visées par le pourvoi, s'est conformée à leur esprit ; —• Rejette le pourvoi formé contre l'arrêt de ia Cour de Limoges du là mai 1862, etc.

Du !«' juin. 1863.^Cb. req.--MM. le cons. Hardoin, prés. ; d'Esparbès, rapp. ; P. Fabre, av. gén. (concl. conf.); Delvincourt, av.

Séparation de biens, Loi db l'époqoe. Loi SARDE, Gain de subvie.

Les effets de la séparation de biens doivent être réglés, non par la loi en vigueur au momenl où la séparation a été prononcée, mais par la loi en vigueur à l'époque du mariage (2). (C. Nap., 2 et 1445.)

SpécicUement, la femme mariée sous V empire de la loi sarde, est fondée, quoiqu'elle n^ait demandé et fait prononcer sa séparation de bieiu que depuis la promulgation du Code Napoléon et du Code de procédure civile français en SavoiCy à invoquer le principe du droit sarde d'après lequel la séparation de biens donne ouverture au gain de survie de la femme (3). (C. Nap., 1542.)

(Synd. Barrai C. Barrai.)

Il y a eu pourvoi en cassation de la part du syndic de la faillite du sieur Ban*al contre Tarrét de la Cour de Cbanibéry, du 28 fév. 1862, rapporté dans la 2" part, de ce volume, p. 7. — Ce pourvoi était fondé sur les moyens suivants : 1<^ Violation du contrat et de Tart. 1134, C. Nap., en ce que, au mépris des termes précis de l'art. 4 du contrat de mariage des époux Barrai, l'arrêt attaqué a décidé que le droit an gain de survie, au lieu de s'ouvrir seulement, au profil de la dame Barrai^ par le décès de son mari, avait pu s'ouvrir par le fait même de la séparation de biens obtenue par elle contre ce dernier.

2*' Fausse application de l'art. 2 et violalion de l'art. 1452, C. Nap., en ce que l'arrêt attaqué a décidé que la législation applicable dans respèce était, non pas la législation française, mais la législation sarde, et a jugé^ par suite, que, conformément aux prétendus principes de cette dernière législation, la séparation de biens avait pu donner ouverture au gain de survie.

ciers postérieurs au jugement de séparation. Ces auteurs se fondent sur ce que, d*un côté, les créanciers postérieurs peuvent dire qu^ils ont traité avec le mari dans Tignorance du jugement de séparation, ou dans la conviction que le défaut de pubh'cité avait rendu ce jugement caduc et sans effei \ et, d'autre part, sur ce que le mari pouvant opposer la nullité pour défaut de publicité, les créanciers, qui peuvent exercer les droits et actions de leur débiteur, sont par là même tous autorisés à attaquer le jugement de séparation qui n^a pus été rendu public SiCt MM. Pigeau, Comment,, t. 2, p. 578 ; Tbomiue-Desmazures, t. 2, p. 480 ; Chanveau et Dutruc, loe, du

(2-3) Y. la note accompagnant Tarr^'t attaqué de la Cour de Chambéry, du 28 fév. 1862, infrd, 2* part., p. 7.

UÀ-^:\U)

Jurisprudence de la Cour de cassation.

n<» Violation et fausse application des art. 15i6. 1554 et 2170, G. civ. sarde, en ce que l'arrêt dénoncé a jugé que la séparation de biens donnait ouverture^ au prolit de la dame Barrai^ au gain de survie stipulé dans son contrat de mariage.

ARRÊT

LA COUR ;— Attendu qu'en principe général, les conventions sont régies par la loi do temps où elles ont été formées ; que cette règle est surtout applicable aux conventions matrimoniales, et que pour déterminer les effets des modifications qui pourront survenir dans Tassociation conjusale relativement aux biens ^ les époux se réfèrent tacitement et nécessairement aux dispositions des lois qui règlent les modifications de cette nature au moment où celte association a été contractée ; — Attendu

Sue la séparation de biens est une de ces moifications^ en prévision de laquelle la dignité du mari ne permet pas de stipuler^ mais dont la prévoyance de la loi a réglé les effets civils ; — Que les conséquences de la séparation de biens prononcée entre les époux Barrai, mariés en 1844 sous l'empire du Gode civil sarde de 1838, devaient donc être fixées d'après les dispositions de ce Gode ; — Attendu qu'aux termes de Tart. 1554 de ce Gode> la séparation de biens entraînait au profit de la femme l'administration et la jouissance des biens séparés, tant pour sa dot que pour ses droits dotaux ;— Que> du rapprochement de l'an. 1554 et des art. 1529, 1546 et 1550, même Gode, il résulte (jfue, sous la dénomination de droits dotaux, le législateur sarde avait compris les gains dotaux assurés à la femme par son contrat de mariage ;'-Qu'une jurisprudence constante avait maintenu à la loi sarde cette interprétation, conforme aux prescriptions de la loi romaine ^ui précédemment régissait les pays de droit écrit ; — Attendu que les effets de la séparation de biens prononcée entre époux maries antérieurement à la promulgation du Gode Napoléon en Savoie, devant être réglés par la loi sarde, il importait peu que la demande en se* paralion eût été formée avant ou après la promulgation du Gode Napoléon et du Gode de procédure civile français en Savoie; — Qu'ainsi, en ordonnant que la dame Barrai toucherait dans l'actif de la faillite de son mari une somme de 10,000 fr., montant du gain dotal stipulé dans le contrat du 13 août 1844, à la charge par elle de fournir une garantie hypothécaire suffisante pour assurer la restitution de ce capital à qui de droit, le cas échéant, l'arrêt attaqué, loin de violer les dispositions soit du Gode Napoléon, soit du Gode civil sarde invoquées par le pourvoi, en a fait une juste application ,- — Rejette, etc.

Du 14 juill. 1863.— Gh. req.— MM. Nicias Gaillard, prés. ; d'Esparbès, rapp.; P. Fabre, av. gôn. (concl. conf.);Bozérian, av.

1* Société, Prêt, Usorb.— 2« Usure, Restitution, Intérêts.

i^ La stipulation au profit <fun bailttur de fond* d'une part réglée d'avance et à forfait des bénéfices à réaliser dans une société, indépendamment de Vintérét au taux légal du capital par lui versé, constitue non une convention entre cusociés, maiê un prêt usuraire (i). (L. 3 sept. 1807; G. Nap., 1855.)

^ Les intérêts des sommes perçues unwairement avant la loi du 19 déc. 1850, et dont la restitution est ordonnée , «ofi£ dus non à partir du jour même où ces sommes ont iti payées, mais seulement à partir du jour de la demande enjustice{%). (G. Nap., 1153etl378.) (Gauchols G. Langlet et autres.)

La dame Gaucbois s'est pourvue en cassation contre l'arrêt delà Gourde Rouen, du 24 juill. 1861 , rapporté dans notre vol. de 1862, 2« part., p. 325 :— 1*» Pour violation des art. 1134, 1832, 1853, 1855, G. Nap., 18,23, 26, 27 et suiv., G. comm.^ et fausse application des art. 1802, 1905 et 1907, G. Nap., 1, 2 et 3 de la loi du 3 sept. 1807, en ce que Tarréi attaqué a considère le contrat intervenu entre les parties comme un simple prêt, tandis qu'il constituait en réalité un acte de société en commandite, ou tout au moins une participation.

2« Pour violation de l'art. 3 de la loi du 3 sept. 1807 et fausse application des art. 123;i, 1376 et 1378, G. Nap., ainsi que de l'art, l" de la loi du 19 déc. 1850, en ce que rarrêi attaqué, en ordonnant la restitution, comme perceptions usuraires, des sommes touchées par Gaucbois, a condamné ce dernier aira intérêts à partir de la perception, alors que cette perception avait eu lieu antérieurement à la loi de 1850, aux termes de laquelle seule le» intérêts des perceptions usuraires sont dus à compter du jour de la perception et non pas seulement du jour de la demande.

ARRÊT

LA GOUR;— Sur le nrcmier moyen du pourvoi : — Attendu que la Cour impériale de Rouen n'avait point à se prononcer sur les conséquences et l'exécution d'un contrat de société reconnu comme tel, lequel aurait contenu une clause en opposition a Tune des prohibitions de Tart. 1855, G. Nap. ; qu'elle devait rechercher avant tout quel était le véritable caractère de l'acte du 9 août 1838, indépendamment de la dénomination qu'il avait plu aux parties de lui donner;—- Attendu que Tarrêl attaqué a constaté que, dans ledit acte, Gaucbois iournissail une somme de 30,000 fr., destinée à l'achat d'un fonds de boucherie à exploiter par Paul Langlet ; que cette somme devait lui être restituée à époque flxe, avec l'intérêt à

(Ij V. la note jointe à rari-ét d'apfiel, toL «61

* (i)V. «>«/•., Paris, 2 fév. 1861 (fol. «861^1256), (ft la note de I envoi.

Jurisprudence de la Cour de cassa tiirn.

() p. iOO par an, sous Tobligalion solidaire de Paui et Félix Langlet frères; que Gaucbois^ qui ne fournissait autre chose que son capital) n'était associé, ni quant aux bénéûcesy ni quant aux pertes, dans les chances del'exploi- Ulion du commerce des frères Langlet ; mais qu'il lui était promis et garanti, quoi qu'il arrivât, une prime fixe de 6,000 fr. en sus de rintérét de son argent ; — Qu'en concluant de ces constatations de fait que Cauchois n'avait pas été un associé, mais un préteur, et que la prime de 6,000 fr. constituait un intérêt usuraire, l'arrêt attaqué n'a violé aucune loi ; —Rejette ce moyen ;

Mais, sur le deuxième moyen du pourvoi : -Vu Tan. 3 de la loi du 3 sept. 1807 ;— Attendu que la restitution des 6,000 fr. pavés à Cauchois en sus de l'intérêt de son capital, n'a été ordonnée que parce que cette somme consiiluait un intérêt usu raire ; que cette restiluiion doit donc être soumise aux règles posées par la loi du 3 sept. 1807, les faits d'usure ayant été accomplis sous cette loi et antérieurement à celle du 19 déc. 1850; — Attendu que celte dernière loi n'est point une interprétation législative de celle de 1807; qu elle la modifie, au contraire, dans ses dispositions civiles et pénales; qu'elle veut, par son art. l'^^ que la restitution des intérêts usuraires emporte intérêt de plein droit du jour de la perception, de même qu'elle établit une compensation de plein droit entre les intérêts usuraires et la créance légiiimement due; que la loi de 1807 ne contenait rien de semblable , mais se bornait à enjoindre aux tribunaux saisis de la contestation , de condamner le prêteur à restituer l'excédant par lui perçu, ce qui laissait les parlies sous la règle générale de Tart. 1153, G. Nap., et n'obligeait la partie condamnée à i)ayer les intérêts de la condamnation qu'à partir de la demande en justice; — D'où il suit qu'en condamnant la veuve Cauchois, es noms, à payer aux défendeurs non-seulement la somme de 6,000 fr., à titre d'intérêts usuraires, mais encore les intérêts de cette somme à dater de la perception desdits intérêts, l'arrêt attaqué a violé l'art. 3 de la loi du 3 sept. 1807 et faussement appliqué l'art. 1378, G. Nap.; — Casse, etc.

Du 16 juin 1863.— Gh. civ. — MM. Pascalis, prés.;Sévin,rapp.; deRaynal, av. gén. (concl. conf.) ; Hérold et Ripault, av.

(1) La jarisprudt'Dce et la doctrine sont aujourd'hui d^accord pour admettre, en matière commerciale, la preuve testimoniale et les présomptions, quelle qae aoit la vateur de la contestation, et même contre et outre le contenu aux actes. V. à cet éjçard Table gén. Dc¥iiU et Gilb„ ?" Preuve testimoniale, n. 137 et suiv., 187 et soiv., et Présomptionif D. 32 et suiv. ; et Table décenn., v* Preuve teêtimoHiaUf n» 9 et 10. — Il est évident qup ce priodpe est applicable aux tiers non parties à Tacte

V Preuve testimonule, Présomptions, Matière COBUERCIALE. — 2° SUBROGATION, MA- TIÈRE comuerciale, Preuve.— -3'» Crédit OUVERT, Hypothèque, Novation.

1® En matière commerciale, la preuve par témoins et par présomptions est admissible pour établir toutes conventions, même à l'encontre des tiers (1). (C. Nap., 1341 ; C. comm., 109.)

2® Ainsi, au cas de subrogation consentie par un commerçant à un autre commerçant, les juges peuvent puiser dans les faits et circonstances de la cause la preuve du paiement effectué par le subrogé au subrogeant du montant de sa créance, et celle de la concomitance de ce paiement avec la subrogation» (C. Nap., 1250.)

3» Lorsqu'un créditeur est, d^une part, tenu de fournir des fonds au crédité au fur et à mesure de ses besoins, et que, d'autre part, il est porteur d'un billet souscrit par celui-ci antérieurement à l'acte de crédit, le billet en renouvellement que le créditeur fait souscrire au crédité doit être considéré comme ne représentant plus l'ancienne dette , mais bien comme une avance faite en exécution de tacte de crédit ; en telle sorte que le billet nouveau jouit du bénéfice de l hypothèque qui est stipulée dans cet acte. {C. Nap., 2114,2115 et 2132.) (Yaussy C. Dubosq.)

Par acte notarié des 5 et 10 août 1853, la maison de banque Douesnel et Fresiel , de Baveux, avait ouvert aux époux Tahère un crédit de 15,000 fr. Il était stipulé que ce crédit, dont la durée n^était point limitée, serait réalisé au fur et à mesure des besoins des crédités, et que la représentation des valeurs souscrites ou acceptées par eux comme contrepartie ferait preuve sumsante de cette réalisation jusqu'à due concurrence. Enfin, l'ouverture de crédit était garantie dans sa totalité par une hypothèque, qui fut inscrite dès le 1 1 août 1853.

D'autre part, un sieur Yaussy, aussi banquier à Bayeux, avait également ouvert aux époux Tahère un crédit hypothécaire de 20,000 fr.; mais l'acte qui le constatait, dressé seulement le 25 avr. 1854, n'avait par cela même été inscrit que postérieurement à l'hypothèque de la maison Douesnel et Frestel.

Les avances faites par cette maison aux crédités s'élevaient à la somme de 10,398 fr., lorsque, le 13 fév. 1857, par acte notarié, elle subrogea un sieur Dubosq, banquier à Gaen ,

litigieux, qui invoquent cet acte ou ie repoussent. Vainement s'élayeraienl-ils de la disposition de Tart. 1328, C. Nap., d'après lequel les actes sous seing privé n'ont de date certaine contre les tiers que dans certaines circonstances quMl détermine, pour eo conclure qu'à plus forte raison une conveniiou non écrite ne saurait leurj être opposée. Il est constant, en elfet, que l'art. 1338 n'est pas rigoureusement applicable en matière commerciale. V. Table fjeiu, v** Date ccrlauie, u. 53 cl suiv.

Jurisprudence de la Cour de cassation.

dans tous les effets, droits el hypothèques de la convention des 5 et iO août 1853. Les époux Tahère intervinrent à ce contrat, et acceptèrent expressément la subrogation. Il est d'ailleurs i remarquer que le sieur Dubosq était déjà^ de son côte , créancier chirograpbaire desdits époux en vertu d'un billet de 5,000 fr. souscrit par eux à son proiit et payable le 13 février, jour de l'acte de subrogation.

Presque aussitôt, et à la date du 10 du même mois de fév. 18t>7, le sieur Vaussy intenta une action en nullité de la subrogation dont il s'agit, ainsi que de l'hypothèque qui en résultait au profit du sieur Dubosq.

12 juin. 1859, jugement du tribunal civil de Caen (jui, « sans avoir égard à la demande en nullité de la subrogation, laquelle est rejetée comme mal fondée, dit que , laute par Dubosq d'avoir fait les justifications prescrites par l'acte des 5 et 10 août 1853, il ne peut se prévaloir des droits hypothécaires conférés par ledit acte, au préjudice de Vaussy. »

Sur rappel, et le il mars 1862, arrêt de la Cour de Caen qui statue en ces termes : — « Considérant gu'il est aujourd'hui reconnu

3ue Tacte du 13 lév. 1857 par lequel la maison e banque Douesnel et Fresiel a mis en son lieu et place Dubosq dans tous les effets actifs et passifs du crédit qu'elle avait ouvert aux époux Tahère, les 5 ei 10 août 1853, est en soi valable ; que seulement on soutient que, malgré cet acte, Dubosq n'a pas le droit de réclamer, en vertu de l'hypothèque qui en résulte, i^ une somme de 10,398 fr., remboursée à la maison Douesnel et Frestel, parce que cette somme ne lui a pas été transportée, et qu'il n'est pas juridiquement constaté soit (|ull Tait payée lui-même, soit qu'en la payant il ait été subrogé aux droits des créanciers originaires; â^ une somme de 5,000 fr., pour laquelle Tahère lui souscrivit un billet, le 13 Tév. 1857, parce que ce billet est causé valeur en renouvelûment ; que, dès lors, il s'agit d'une créance due à Dubosq antérieurement à l'acte qui le substituait dans le crédit ouvert par Douesnel et Frestel, et qu'il ne peut invoquer l'hypothèque de ce crédit ouvert qui ne s'appliquait qu'à des créances postérieures ;— Considérant, sur la première question, qu'il est certain qu'avant le 13 fév. 1857, la maison Douesnel et Frestel était créancière sur les époux Tahère, en vertu d'un crédit ouvert en 1853, de la somme de 10,398 fr., laquelle créance était constatée par des billets ou lettres de change, conformément à l'acte d^ouverture de crédit, et était incontestablement garantie par l'h^thèque résultant de cet acte; qu'il est d'ailleurs prouvé par une signification faite par Vaussy lui-même , à la date du 14 fév. 1857, quecette somme de 10,398 fr. fut payée par Dubosq à la maison Douesnel, et Frestel, qui lui remit les litres de créances dont elle était saisie au moment même de l'acte du 13 fév. 1857^ par lequel elle déclarait le subroger dans tous ses droits^ actions et garan-

ties résultant du crédit par elle ouvert à Tahère en 1853; que cette preuve est confirmée par l'acte du 13 fév. 1857 lui-même, dont il résulte clairement que le but principal de la maison Douesnel et Frestel, en transmettant son acte de crédit à Dubosq, était précisément d'obtenir de ce dernier le remboursement de la somme jusqu'à concurrence de laquelle ce crédit avait été réalisé, et que c'était une condition de la transmission ; qu'ainsi il est positivement établi : 1° que la créance de 10.398 fr. était garantie par l'hypothèque du crédit ouvert en 1853 ; 2<* que cette créance a été remboursée par Dubosq a la maison Douesnel et Frestel ; 3* que ce remboursement a eu lieu en même temps que, par l'acte du 13 fév. 1857, la maison Douesnel et Frestel transneitait à Dubosq tous les effets de l'acte d'ouverture de crédit des 5 et 10 août 1853 et le subrogeait d'une manière absolue dans tous ses droits en vertu de ce crédit ; que, par conséquent, toutes les conditions exigées par la loi se rencontrent pour conférer à Dubosq le droii de réclamer cette créance au rang de l'inscription hypothécaire prise en vertu de Tacle d'ouverture de crédit de 1853;— Considérant, sur la seconde question, que Dubosq^ mis aux lieu et place de fa maison Douesnel et Frestel par l'acte du 13 fév. 1857, était comme elle oblige de fournir aux époux Tahère, au fur et à m^ sure de leurs besoins, jusqu'à la limite è 15,000 fr., les sommes qu'ils lui demandaiem; que Dubosq, créancier sur ledit Tahère d'uw somme de 5^000 fr., en vertu d'un billet écbn le 13 fév. 1857, avait incontestablement h droit d'en réclamer le paiement ; mais que^ \w cela même, survenait pour Tahère le besoin d'obtenir la somme nécessaire pour y faire face, et qu'il éuit en droit de la demandera Dubosq, comme il l'aurait demandée k la maison Douesnel et Frestel^ cessant l'acte do 13 fév. 1857 ; que c'est ce qu'il fit ; qu'ainsi Dubosq devait lui remettre la somme de 5,000 fr. en vertu du crédit ouvert, et lui faire souscrtn* un billet de cette somme ; mais qu'elle devaii à l'instant même être payée audit fMibosq pour éteindre l'ancienne dette de pareim' somme; que, pour éviter ce circuit d opérations, il suffisait que Tahère sonscrivlt (in nouveau billet en remplacement de l'ancien. qui se trouvait ainsi éteint, et que le résultat était toujours le même, à savoir: Fextinciiou de l'ancienne dette et la création d'une délie nouvelle en vertu du crédit ouvert;— Pa^ ces motifs, dit que Dubosq est créancier hypothécaire sur les époux Tahère jusqu'à concurrence de 15,000 fr., !• de la somme d«? 10,398 fr. par lui remboursée à la maison Douesnel et Frestel, 2* de la somme de o,(0^ fr., montant du billet souscrit à son profit par Tahère le 13 fév. 1857, en vc^lu de l'acte )te crédit qu'avait transmis audit Dubosq \^^ maison Douesnel et Frestel, et que son hmthèque pour ces 15,000 fr. pren dra ranf an 11 août 1853... >

Poutvoi en cassation p^r le sieur Vaussy . — i«' Moyen, Violation des art. 1290, 1319, 1321 et 1341, C. Nap., en ce que Tarrét attaqué a reconnu au protit du sieur Dubosq l'existence d'une subrogation qui n'était pas régulièrement établie tout au moins au regard dfu sieur Vatissy, créancier bypoUiécaire des époux Tabère, et tiers, par conséquent, relativement Vil conventions passées entre ces derniers et le sieur Dubosq. L*ari. i2S0, a-l-on dit, pré- \Q)iLni la subroption consentie par le créancier au tiers qui le désintéresse, exige oue la subrogation soit expretse et faite, c%st-a-dire mentionnée, en même tempi que le paiement. Or, l'acte du 13 fév. 1857, admis par l'arrêt comme titre de ta subrogation dont il s'agit dans respèce, ne renferme aucune des constatations exigées par la loi : ainsi, nulle mention n'y est faite du montant des sommes alors dues à la maison Douesnel et Frestel, non plus que du remboursement qui lui en aurait été fait à ce moment même par Dubosq ; celui-ci y est purement et simplement substitué à Douesnel et Frestel dans les droits et obligations résultant de l'acte d'ouverture de crédit, de manière h paraître avoir fourni à lui seul tout le montant de ce crédit. Qu'à la rigueur, une énoncialion aussi vague suffise en ce qui concerne le sabrogé, le subrogeant et les débiteurs, et

Ju'clle établisse au profit du premier vis-à-vis es autres et l'existence d'une créance et son remboursement au moment de Facle : soit I Maiâ qu'elle puisse être opposée au sieur Yaussy, c'est ce qu u est impossiule d'admettre. En sa qualité de tiers> ce dernier a le droit de repousser même toute autre preuve écrite que celle résultant de l'acte authentique de 1857, lequel sert de titre au sieur Dubosq et ne peut être complété par des présomptions dont le but et )e résultat seraient de prouver outre son contenu.

2* Moyen, Tiolation des art. 2092 , 2093, 2091,2115, 2117,1170 et 1175, C. Nap.,ence que Tarrèt attaqué a appliqué à une créance aotérieure à l'ouverture de crédit et restée <ii&liacte de ce crédit, rbypollièque.qui n'avait été constituée que pour sûreté de l'ouverture de ce crédit exdusivement.

ABKÊT.

LA COUR; — Sur le premier moyen do pourvoi, tiré de la violation des art. 1250, 1319, 1321 et 1341, C. Nap., en ce que l'arrêt attaqué aurait admis, à rencontre d'un tiers, l'etistencc d'une suorogation non légalement constatée, et puisé en dehors de l'acte par lequel elle se serait opérée, et dans de simples présomptions, la preuve que le subrogé avait réellement remboursé au subrogeant les somlaes précédemment avancées par celui-ci en exécution da contrat d'ouverture de crédit dans le bénéfice et les obligations duquel il le nibstituait : •-- Attendu qu'il s'agit , dans la cause, d'une subrogation consentie par un créancier, et dont, par conséquent , les conditions de validité sont réglées par le § 1 de

l'art. 1250, €. Nap., qui exige seulement qu'elle soit expresse et faite en même temps que le paiement, sans prescrire notamment pour la preuve de ce paiement aucun mode spécial, aucune forme sacramentelle; — Que cette preuve à faire par le subrogé reste ainsi sous l'empire du droit commun, qui, en matière commerciale, dispense de la preuve écrite, et autorise pour toutes les conventions, même à rencontre des tiers, la preuve par témoins et par présomptions; -^Attendu, en fait, que l'on ne saurait contester le caractère commercial de la subrogation litigieuse, consentie par les sieurs Douesnel et Frestel, banquiers, au profit du sieur Dubosq, banquier comme eux ; que, dès lors, dans le silence de l'acte la constatant, la Cour de Gaen avait toute latitude pour chercher en dehors de ses énonciations et dans les circonstances de la cause la preuve qu'au moment où elle s'opérait, le sieur Dubosq remboursait aux sieurs Douesnel et Frestel les sommes que déjà ils avaient avancées au sieur Tahère, sur les 13,000 fr. formant l'importance du crédit qu'ils lui avaient ouvert ; — Attendu qu'après avoir interprété l'acte du 13 fév. 1857 et jugé qu'il renfermait une subrogation expresse au profit du sieur Dubosq, tant pour le passé que pour l'avenir, dans le bénéfice et les obligations du contrat de 1853, l'arrêt attaqué déclare, par une appréciation souveraine qui échappe à toute censure, qu'il résulte des faits qu'il relève et tient pour constants : 1^ que Dubosq a remboursé à Douesnel ^ et Frestel les 10,398 fr., montant de leurs avances au sieur Tabère et qui étaient garanties pour eux par l'hypothèque qu'ils en avaient obtenue, et ^ que ce remboursement a eu lieu en même temps que la maison Douesnel et Frestel transmettait à Dubosq tous les effets de l'acte d'ouverture de crédit, et le subrogeait sans réserves dans tous leurs droits; — Attendu que, de celte double constatation faite par la Cour de Cacn dans les limites de son pouvoir souverain, résulte la preuve légale que toutes les conditions exigées par le § 1 de l'art. 1!250, C. Nap., pour la validité de la subrogation, avaient été remplies, et que dès lors l'arrêt attaqué, en jugeant que cette subrogation était opiN)sable au sieur Vaussy, n'a méconnu ou violé aucune des dispositions de loi précitées ;

Sur le deuxième moyen, tiré de la violation des art. Î2092, 2093, 2094, 2117, 2115, 1 170 et ' 1175, G. Najp., en ce que l'arrêt attaqué aurait applique à une créance antérieure à l'ouverture de crédit, et restée distincte de ce crédit, l'hypothèque qui n'avait été constituée que pour sûreté des sommes à avancer en exécution de co contrat : — ^Attendu que si, en droit, il est incontestable ^ue l'hypothèque conférée pour sûreté d'un crédit ouvert ne couvre que les avances à faire en exécution de ce crédit, et que le bénéfice n'en peut être étendu, en l'absence d'une stipulation expresse, aux avances précédemment faites par le créditeur au

Jurisprudence de la Cour de cassation.

crédité, en fail Tarrét attaqué constate que le billet de 5,000 fr. souscrit par le sieur Tahère au sieur Dubosq, avant que celui-ci eût été mis aux lieu et place des sieurs Douesnel et Frestel pour l'exécution du crédit ouvert par eux en 1853^ était échu lorsqu'au 13 fév. 1857 la subrogation avait lieu au profit de Dubosq ; et que celui-ci par conséquent était en droit d en exiger le paiement immédiat^ — Attendu que si ce droit lui appartenait comme créancier, il était, comme créditeur substitué aux obligations des sieurs Douesnel et Frestel, tenu, comme ceux-ci Tauraient été, de fournir au sieur Tahère, sur sa demande et jusqu'à concurrence du complément du crédit qui lui était ouvert , la somme nécessaire pour se libérer vis-à-vis de lui;— Attendu qu'il arrivait au même résultat et ne faisait sous ce rapport qu'exécuter son engagement en évitant un circuit inutile, lorsque, au lieu d'exiger le remboursement du billet échu, il consentait à son renouvellement ; — Qu'il agissais, dans cette circonstance, comme créditeur, et acquérait en cette qualité contre Tahère une créance nouvelle qui^ postérieure à la subrogation faite

(1) Le système sur lequel était fondé le pourvoi nous parait aussi contraire à la lettre qu^à Pesprit de Tart. 67 du Tarif, D*une part, en effet, il est impossible» h moins de faire la plus étrange violence aux termes de cet article* d'appliquer, au cas de désistement* c*est^-dire au cas où il n'est intervenu aucun jugement* la disposition qui fixe Témolument de l'avoué pour obtention tie jugement* qualités et significatiouo D'autre part* l'art* 67* pris dans son ensemble on dans chacune de ses parties* n'est, de même que les autres dispositions du Tarif* pas autre chose que l'application du principe de justice et d'équité qui veut que le salaire soit proportionné au travail et à la responsabilité de Tagent* Dès lors* il n'est pas possible d'admettre qu'il ait attribué à l'avoué dont le ministère s'est borné aux actes qui précèdent le jugement* le même droit qu'il alloue nonseulement pour ces actes* mais encore pour l'assistance au prononcé du jugement* les qualités et la signification. La doctrine de la Cour de Dijon et de la Cour de cassation sur ce premier point nous parait donc complètement inattaquable. Telle est aussi I'ch pinion de M, Bonnesœur, Mtuu théor, ei prau de la taxe^ sur l'art. 67, n. 17.

Le droit d^oblention de jugement ainsi écarté* la seule disposition applicable est celle qui fixe l'émolument dft à l'avoué quand il vient à être révoqué ou quand les pièces lui sont retirées, et son applicabilité n'a pas besoin d'être démontrée * car il est évident que le désistement faisant cesser les pouvoirs de l'avoué, équivaut par là même à une véritable révocation* en même temps qu'il entraine le retrait des pièces. Sur ce second point encore, nous sommes donc parfaitement d'accord avec la Cour de Dijon et la Cour de cassation, et avec M. Bonnesœur^ loe» eitm Mais ici se préseule une difficulté sérieusC'.

L'art. 67 contient, pour le cas de révocation ou de retrait des pièces, deux dispositions distinctes qui fixent l'émolument dû à l'avoué. Tune lorsque la révocation a eu lieu après constitution d'avoué et

à son profit par les sieivs Douesnel et Frestel, se trouvait ie plein droit garantie par Vhypothèque du contrat d'ouverture de crédit dont elle était l'exécution ; et qu'en le décidant ainsi, par une appréciation souveraine des faits, l'arrêt attaqué, loin d'avoir violé les dispositions de loi précitées, en a fait au contraire une juste et saine application; — Rejette, etc.

Du 2 juin 1863.— Ch. req.— MM. leçons.

Hardoin, prés.; Renault-d'Uhexi , rapp. ; P. Favre, av. gén. (concL conf.) ; Groaalle, av.

Avoué, Màtièbb somiuieb. Désistement,

émolument.

En matière sommaire, le désistement survenu alors même que la cause était contradictoirement engagée, donne lieu, au profit de l'avoué, non pas au droit d'obtention <f w» jugement contradictoire, mais seulement ou droit alloué par le tarif pour le cas de retrait des pièces ou de révocation après constitutif d'avoué et avant l'obtention d'un jugemer^ par défaut, c'est-à-dire à moitié du droit accordé pour faire rendre un tel jugement (1). (Dec. 16 fév. 1807, art. 67.)

avant l'obtention d*un jugement par défaut, Tâotre lorsque cette révocation a eu lieu après uu jugement interlocutoire, ou après un jugement par défiist suivi d'opposition et d'une procédure en débouté de celte opposition. Laquelle de ces deux dispositioDs faudra-t-il appliquer, lorsque la révocation aaraeu lieu avant tout jugement par défaut on ioterlocntoire, mais après que la cause était contradictoirement engagée ? La Cour de Dijon et la Cour de cassation n'hésitent pas à déclarer que c'est la première, et M. Boucher d'Argis, Diet. de ta taxe, f Afain sommaire, note 6&, se prononce dans le même seos* —Si Ton s'arrête à la lettre de l'arU 67, il faut recoonattre, en effet , que les termes dans lesqnels est conçue la première disposition peuvent, à la rigueur, s'adapter à notre hypothèse, puisque celle-â imp^i' que et l'existence d'une constitution d'avoué et l'absence d*ttn jugement par défaut, c'est-à-dire les deui seules circonstances énoncées dans le paragraphe doDt il s'agit. Il faut reconnaître en même temps^ que cette hypothèse, par cela seul qu^elle exclut Teiistence de tout jugement par défaut, semble résistera l'application de la seconde disposition, puisque celleci suppose, au contraire, qu'un jugement par défaut a été rendu, que ce jugement a été frappé d'opposition, et quMt y a instance en débouté de cette opposition. Et cependant nous ne craignons pas de nous tromper en disant que c'est là méconnai&e complètement Pesprit de TarL 67, pour s'atudier judalquement à son texte ; que c'est même fausser ce texte, pour en foire une application diaDétnli^ ment contraire à ceprindne d'équité que noas nf pelions tout à l'heure et qui est la base fondameotiie du Tarif; c*est-à-<tire au principe de la proportioenalîté entre le travail et la respoitfabiHté , d'une part, et le salaire, de Tautre»

Etablissons d'abord un premier point qui nous parait avoir son importance : c'est que ni l'uoe oi l'autre des deux dispositions dont il s'agit n'est directement applicable au cas qui nous occupe. — t-a pre-

Jurisprudence de la Cour de cassation.

(Dutailly G. Schmerber.) La Coar de Dijon Tayait ainsi décidé par un arrél du 9 juili. 1860, en se fondant sur les molifs suivants: — « Considérant que ToppositioD des consorts Dutailly à Tarrélé de taxe du 10 avril 1860^ a pour objet de faire rétablir à l'état de frais de leur avoué dans Tinsiance en matière sommaire où il a occupé pour eux contre les consorts Schmerber, deux sommes, l'une de 54 fr., Fautre de 13 fr. 50 c, réduites par ledit arrêté, la première à 13 fr. 50 c. pour droit principal, la seconde à 3 fr. 37 cent, pour droit accessoire, à raison du nombre des parties ayant des intérêts contraires; — Qu'ils soutiennent, à Tappui de celte opposition, que le désistement signitié dans la cause et accepté doit faire attribuer aux avoués le ffléme émolument que s'ils eussent obtenu QD arrêt contradictoire ou définitif; qu'ils y ont donné le même soin , le même temps et encouru la même responsabilité, et que le désistement intervenu quand Taffaire était liée par des conclusions respectivement prises, après constitution d'avoué, équivaut à un contrat judiciaire ou à un jugement de- la contestation par les parties elles-mêmes: — Considérant qu'en matière sommaire, à la différence

mière suppose aécessairement qu^au moment où h révocation est intervenae, la cause n*était susceptible d'être jugée que par défaut ; car, autrement, les rédacteurs du Tarif, au lieu d'employer les mots : c avant robteotion d'un jugement par défaut >• auraient dû dire : « aTant i^obtention de tout j^^lbuent •. Or, dïDs notre hypothèse au contraire, la cause est susceptible de recevoir jugement contradictoire. — La secoode disposition suppose qu'il est intervenu soit un jugement interlocutoire, soit un jugement par défaut suivi d'une opposition et d'une procédure en débouté d'opposition. Or, rien de semblable dans notre espèce. Le cas où la révocation de l'avoué a eu lieu après que la èause était conlradictoirement engagée, mais sans qu'il fût intervenu ni jugement interlocutoire ni jugement par défaut, n'a donc pas été prévu par l'arL 07. Il y a donc là, M. Boucher d'Argis le reconnaît lui-même, une véritable lacune, et ce n'est pas la seule qu'on pourrait signaler. Sans doute, il faudra bien, en présence de cette lacune, appliquer au cas non prévu l'une des dispositions ayant pour objet les cas prévus, mais il s'agira alors d'ooe application par voie de simple analogie, et non d'uoe application virtuelle. Or, l'analogie ne réside pas dans les mots : c'est dans la nature même des ciioses qn^U faut la chercher.

Ced posé, il est impossible de ne pas reconnalire Faoalogie, disons mieux, la similitude parfaite ({ui existe entre notre hypothèse et In seconde de celles sur lesquelles l'art. 67 a statué. Dans l'une comme dans l'autre, en effet, l'instruction a été poussée au même point, et le jugement à intervenir auniit içj mêmes effets ; la mission de l'avoué est accomplie dans la même mesure, son travail identi- 406} sa responsabilité engagée au même degré. Dès lors, la justice» l'équité, le bon sens veulent que la rémunération soit la même: ubi idem onuj, ibi idem f^olumentum, — Vainement on objecterait que les 3u leurs du Tarif ont fait de l'existence du jugement

LXIll. — !»• PARTIE.

des matières ordinaires, c'est Tinstraction entière que la loi envisage et qu'elle rétribue^ et non les actes particuliers qui la composent; qu*elle prévoit tous les cas et gradue les émoluments des avoués, selon 1 importance des affaires et leur degré d'instruction, dans des limites distinctes qu'il n'est pas permis de confondre ou de franchir; — Qu'ainsi, dans Tari. 67 du décret du 16 fév. i807, qui est le règlement en cette matière, elle attribue un droit entier (54 fr. dans l'espèce) à Tavoué qui a obtenu un jugement contradictoire ou définitif, un demi-droit pour l'obtention d'un jugement par défaut, le quart du droit entier, quand, avant l'obtention d*un jugement par défaut, la partie a révoqué son avoué ou retiré les pièces de ses mains ; qu'il faut donc , pour bien apprécier le mérite de cette opposition, rechercher à laquelle de ces trois catégories appartient le désistement, et quel était, au moment où il a été donné, l'état de la procédure ; — Considérant qu'en fait, il n'existe dans la cause ni arrêt contradictoire ou définitif, ni arrêt par défaut, ni révocation par la partie de son avoué; — Que toute la procédure a consisté en un acte de constitution d'avoué, en conclusions, puis dans le désistement; que, réduite à ces

par défaut la condition sine quA non du droit qu'ils allouent ; ce n'est pas le jugement par défaut luimême, c'est la procédure en débouté d'opposition qui fait l'objet de la condition ; ce n'est pas en vue de ce jugement que le droit est accordé^ puisque son obtention donne lieu à un émolument distinct, c'est en vue de la procédure qui Ta suivi, en vue de l'instruction contradictoire ou réputée telle. Il n'est donc pas possible d'admettre que le droit accordé pour cette instruction, dans l'un des deux cas, puisse être réduit à moitié dans l'autre.

Et maintenant, est-il besoin de faire remarquer qu'il n'existe, au contraire, aucune similitude, aucune.'analogie entre l'hypoibësé dont nous nous occupons et la première de celles que Paru 67 a prévues, c'est-à-dire celle où l'instruction est à peine commencée, où la cause n'est susceptible d'être jugée que par défaut, où le travail de l'avoué s'est borné a un examen préparatoire de l'affaire, où sa responsabilité, par conséquent, n'est pas engagée ? Estil besoin d'c^outer enfin que là où le travail et la responsabilité diffèrent , le salaire ne saurait être le même?

En résumé, si l'on cherche à dégager l'intention de l'art. 67 de la rédaction obscure, incomplète sur certains points et surabondante sur d'autres, dans laquelle elle se trouve enveloppée, on sera forcé de reconnaître que cette intention est celle-ci : accorder à l'avoué révoqué ou auquel les pièces ont été relilées la moitié du droit d'obtention d'un jugement par défaut, si la cause n'était susceptible d'être jugée que par défaut, et la moitié du droit d'obtention d'un jugement contradictoire, si la cause était eu état d'être jugée contradictoiremenu Cette intention, parfaitement d'accord avec la règle de la rémunération proportionnelle, nous parait avoir été méconnue par la Cour de Dijon et pur la Cour de cassation»

A. Fabbb.

Jurisprudence de la Cour de cassation.

seuls actes, on doit la prendre telle qu'elle est, et, pour faire une juste appréciation du tarif, la' rapprocher de ses dispositions; — Que les paragraphes 15 et 16 de l'arl.^ 67 sont ainsi conçus : <( Si l'avoué est réyomié ou si les pièces lui sont retirées, 51 sera alloué, s'il y a eu constitution d'avoué avant l'obiention d'un jugement par défaut, etc. ; » qu'à la vérité, on ne se sert pas du mot désistement, mais il est évident qu il se trouve compris dans ces expressions générales si les pièces sont retirées; que ces expressions, en effet, ne s'appliquent pas à la révocation, puisqu'on vient d'en parler, m^is à un autre cas qui ne peut être ([ue le désistement Se la partie, lequel aussi fait cesser le pouvoir de ravoué, met iin à la procédure, dessaisit le juge, donne lieu à la liquidation des dépens, et emporte le retrait des pièces ; — Que, dans un cas comme dans l'autre il Y a analogie parfaite, et droit, nar conséquent, aux mômes émoluments;— Qu'ainsi, dans la cause, les seuls actes iyii devaient servir de base à la iixation des émoluments sont la constitution d'avoué et la volonté de la partie exprimée dans le désistement; que ce désistement ou ce retrait des pièces donne lieu au auart du 4roit entier; que, sous aucun prétexte la disposition finale de l'art. 67 ne permet de passer en taxe d'autres honoraires ; nue l'arrêté de taxe du 10 avril s'y est conformé et que, dès lors, la réclamation des sieurs^Dutailly tendant à une augmentation des deux sommes de 13 fr. 50 c. et de 3 fr. 37 c, ne peut être accueillie. »

Pourvoi en cassation par les consorts Dulailly pour violation et fausse application des dispositions combinées de l'art. 67 du Tarif.— H suffit, a-t-on dit, de comparer entre eux les différents paragraphes de cet article, pour voir flue le'législateur a voulu que l'émolument de Pavoué suivit une progression croissante, d'après le degré d'instruction de la cause. L'émiii^ d'ailleurs, et la nature des choses ne

a eu jugement contradictoire, ne peut, sans une violation manifeste de cçl artjçle,étre refusé au cas de désistement.

ARRÊT

LA COUR; — Attendu qu'en m?itière sommaire, les dépens sont ramenés à un droit unique , déterminé par des principes Axes, abstraction faite du nombre des actes et de la longueur de la procédure ; — Qu1l est dû un droit entier à l'avoué qui a obtenu un jugement définitif, un demi-droit à l'avoué qui a pris un jugement par défaut, et le quart seulement du droit si l'avoué a été révoqué et si les pièces ont été retirées ; —Que l'art. 67 du tarif qui établit ces règles , agoute qu'il ne sera alloue aucun autre honoraire pour aucun acte et sous aucun prétexte ;— Que, sur l'appel interjcUî par la veuve et les fils ScUmerber, il n'y a eu ni jugement par défaut ni jugement définitif, et que le procès s'est termine, après conclusions prises, par un désistement aappel signifié et accepté; —Attendu que ce désistement a eu pour conséquence nécessaire le reiraii des pièces ; qu'on ne devait donc allouer ni le droit entier ni le demi-droit, mais seulemeoi le quart du droit;— Que la circonsUnce quijy a eu désistement ne doit y rien changer, puisque la loi n'a pas accepté, comme un des éléments de la liquidation des frais, le désisiement, qui peut survenir à toutes les époques de la procédure et qui aurait été une base variable et défectueuse ; — Que les art. 40î et 403,C.proc. civ., ne renferment rien quisoa de nature à modifier ces règles; — Qu'ainsi, en accordant à l'avoué des demandeurs ea cassation le quart du droit ordinaire, l'arrêt attaqué, loin de violer les dispositions de 1 art. 67 du tarif, en a fait une juste application ;- Par ces motifs, donnant défont contre les défendeurs qui n'ont pas comparu, r^etle, eit. Du 1" juin 1863. — Ch. civ. — MM. Pastijlis, prés. ; Bayle-Mouillard, rapp.; de Ray»ai. av. gén. (concl. conf.) ; Collet, av.

être plaidée, alors que les conclusions avaient été respectivement prises, que les plaidoiries étaient réputées commencées et la cause en état de recevoir jugement; alors, en d'autres termes, que l'instruction était complète. L'avoué avait donc droit à Témolument le plus élevé.-^ll y avait droit à un autre point de vue encore. Un désistement signifié et accepté forme entre les parties un contrat judiciaire qui produit eiïtre elles les mêmes ettels qu'un jugement, et c'est en réalité le jugement de la contestation par la partie elle-même. Ce contrat doit donc donner lieu au même émolument qu'un jugement. Qu'importe d'ailleurs, quand rinslruction est couiplète, que le hiige soit terminé par une décision du juge ou par une décision de la partie. Le travail de l'avoué est le même dans les deux cas, et, dès lors, le droit alloué par l'art. 67 pour le cas où il y

Usufruit, Nub pbopriété, LicrrATios.

Le légataire en usufruit d*une quote-part àa biens immeubles indivis d'une succession m être réputé en état d'indivision avec Us entiers, et, par suite, la licitation de ces inm»blés peut être ordonnée pour l'usufruit comm pour la nue propriété, sur la demande detjit' riliers et malgré Vopposition de fusufrututr, s ils sont reconnus impariaqeables à $on ey«r» aussi bien qu'entre les héritiers (1). (C ^^h 578, 621, 827 et 1178.)

(i) U en est autrement au ca» d'un doo oajegs d'usufruit portant sur TuDiversalité de$ bie^ f^^ posant une succession. V. à ce sujel^ i*f^r!«.rt Cour d'Aogersdu 4 déc. 1862.rapporté mfra, î [""., p. 145, et les observaUons qui l'accoropagoeBi*

(339)— Jtil

(Balihaut-Utarre G. Bonassies.)

En i856, est décédé le sieur Balihaut- Lurre^ laissant pour héritiers plusieurs enfants et sa veuve pour légataire en usufruit du quart de ses biens. — En 1859 ^ sur la poursuite de l'uD des héritiers y un jugement du tribunal d*Orthez, du 13 janvier, ordonna le partage de la succession , et nomma des experts à Teffet de vérifier si les immeubles pouvaient ou non être facilement partagés ; et, à la suite du rapport des experts déclarant qu'ils n'étaient pas facilement partageables, un second jogement, à la date du S8 juin 1860^ en ordonna la licitation.

La veuve fialihaut, qui n'avait pas comparu lors de ces jugements, forma opposition à Tadjudication , et soutint que T usufruit du quart à elle légué devait lui être délivré en nature^ et sans qu'il y eût lieu à licitation à son égard.

23 janv. 1861^ jugement qui rejette cette prétention par les motifs suivants : — « Attendu que la veuve Baliltaut-Utarre n'a nul intérêt à arguer de nullité les jugements des 13 janv. 1859 et 28 juin 1860j que le premier de ces jugements, tout en réservant rattrihution de la quotité disponible, se borne à ordonner le partage de la succession délaissée par Tauleur commun ; — Que le second homologue le rapport des experts en ce qui touche l'estimation des biens ^ et attendu leurimpartageabililé , ordonne qu'ils seront vendus par licitation;—Qu'il n est nullement justifié que les estimations des experts soient erronées, ni que les biens héréditaires puissent être commodément partagés ; — Qu'il est^ d'ailleurs, manifeste que la vente par licitation déterminera la valeur vénale de ces biens; que la veuve Balibaut-Utarre trouvera une garantie suffisante dans une disposition qui prescrira que le quart du prix de ces biens restera es mains des acquéreurs pour l'usufruit en être attribué à ladite veuve; — Que cette dernière n'ayant éprouvé aucun préjudice, doit donc être déclarée non recevable à réclamer la nullité de la procédure en partage et des jugements susvisés. »

Appel ; mais^ le 12 nov. 1861 , arrêt de la Gourde Pau qui confirme, en adoptant les motifs des premiers juges.

Pourvoi en cassation par la veuve Balihaut- Itarre, pour violation des art. 578 et 62i^ C. Nap., en ce que l'arrêt attaqué a décidé qu'un leg)) d'usufruit à titre universel portant sur des immeubles serait converti en un legs d'usufruit sur le prix de licitation de ces immeubles, malgré l'opposition du légataire usufruitier.— Aux termes de Tari. 621 , a-t-on dit, « la vente de la chose sujette à usufruit ne fait aucun changement dans le droit de l'usufruitier, qui continue de jouir de son usufruit^ s il n'y a pas formellement renoncé ». Les dispositions de cet article sont une conséquence naturelle de ce principe que le droit d'usufruit, iudépendant, distinct du droit de nue propriété, ne peut recevoir du nu propriétaire

aucun changement, aucune atteinte. En dehors des cas d'extinction limitativement prévus par le législateur, le droit d'usufruit ne peut se modilier ou s'éteindre sans l'assentiment ou la renonciation de l'usufruitier (V. M. Deroolombe^ 1. 10, n. 730). Or, dès que l'usufruit d'un immeuble constitue un droit réel, distinct de celui du nu propriétaire , la conséquence qui en découle c'est que le droit immobilier d'usufruit ne saurait être converti en une simple créance mobilière en dehors d'un consentement de l'usufruitier à cette modification de son droit; car^ on le répète, il ne saurait appartenir au nu propriétaire de porter atteinte a un droit indépendant du sîen^ suivant le vœu de l'art. 621. — Que fait cependant l'arrêt attaqué? Il ordonne, malgré l'opposition de la dame Balibaut, la licitation de tous les immeubles grevés de son usufruit et décide qu'il restera entre les mains des adjudicataires somme suffisante pour tenir lieu de cet usufruit. En cela, l'arrêt renferme donc une violation manifeste de l'art. 621 , puisque le résultat de sa décision est de convertir en une créance mobilière le droit réel et le démembrement de propriété que la veuve Balibaut avait sur le quart des biens compris dans la succession de son mari, alors cependant que cet article disposé formellement que la vente de la chose sujette à usufruit ne fait aucun changement dans le droit de l'usufruitier. — Vainement l'arrêt attaqué objecle-t-il que le partage en nature étant impraticable, une licitation était devenue nécessaire pour faire cesser l'état d'indivision existant entre les enfants du siour Balibaut. L'art. 815, en effet, portant que nul n'est tenu de rester dans l'indivision , n'est pas opposable à la demanderesse , parce qu'il n'y a lieu à partage que lorsqu'il y a indivision et qu'il n'existe aucune indivision entre l'usufruitier et le nu propriétaire, puisque leurs droits respectifs sont indépendants, et de nature différente. (V. Proudhon, Usufr,, I. 1*% n. 7.) — L'arrêt attaque ajoute que la demanderesse n'éprouvera aucun préjudice, parce qu»'elle trouvera une garantie suffisante dans la disposition qui prescrit que le quart du prix des biens licites restera aux mains des acquéreurs pour l'usufruit en être attribué à ladite veuve. Mais ici l'arrêt oublie que le legs en question portait sur des immeubles ; que la légataire était en droit de réclamer l'exécution de ce legs, et qu'il n'était au pouvoir de personne de venir porter atteinte à la nature de son droit. Elle ne pouvait être contrainte à subir la conversion de sa jouissance réelle sur des immeubles en un revenu d'un capital, qui restait soumis aux éventualités du prix de licitation, car nulle part la loi n^â accordé au nu propriétaire le pouvoir de dénaturer le droit de l'usufruitier, et c'est une prohibition toute contraire (lue consacre l'art. 621. Sans doute, les propriétaires indivis pouvaient poursuivre entre eux la licitation, mais cela devait être à la condition de respecter

Jurisprudence de la Cour de cassation.

l'usufruit dont ils étaient frappés et de laisser les immeubles soumis à cet usufruit après la Hcitation .

ARRÊT

LA COUR; — Sur le moyen pris de la violation des art. 578, 621 et 1018, C. Nap. : — Attendu que le tribunal civil d'Orthez avait orilonné, par un jugement du 13 janv. 1859, le partage de la succession de Philippe Balihaut,et, de plus, que les immeubles de la succession seraient examinés et visités par des experts à Tefifet de vérifier s'ils pouvaient être partagés, ou si, au contraire, il n'y avait pas lieu d'en ordonner la vente par Hcitation ; — Que, par un second jugement du 28 juin 1860, le même tribunal, homologuant le rapport des experts, a ordonné, en effet, que cette vente aurait lieu sur le prix des eslimations indiquées; — Attendu que si ces jugements ont été rendus hors la présence de la veuve Utarre, il est judiciairement constaté que, par suite de son opposition à la vente ordonnée, un dernier jugement de ce même tribunal, rendu contradictoirement avec elle, a déclaré de nouveau que les immeubles dont il s'agit ne pouvaient pas être commodément partagés, et qu'en ce point, ce jugement a été confirmé par l'arrêt attaqué;— Attendu, en outre, qu'il résulte de ce même arrêt que la demanderesse est légataire pour un quart de tous les immeubles indivis taisant partie de la succession de Philippe Balihaut, son mari, et que la propriété de ces immeubles appartient aux héritiers dudit Balihaut, pour le tout quant à la nue pro-

^, specia

immeubles, il existe une véritable indivision entre la demanderesse, légataire du quart de cet usufruit, et les héritiers, nus propriétaires, investis des trois quarts de ce même usufruit; — Qu'en le déclarant ainsi et en ordonnant en conséquence la hcitation des immeubles, reconnus d'ailleurs et déclarés impartageables même au regard de la veuve usufruitière, l'arrêt attaqué, loin de violer les dispositions de loi visées dans le pourvoi, en a fait, au contraire, une juste application; — Par ces motifs, donne défaut contre les défendeurs, et pour le profit, rejette, etc.

Du 24 juin 1863. — Ch. civ. — MM. Pascalis, prés.; Aylies, rapp.; de Marnas, 1«' av. gén, (concl. conf.); Diard,av.

énoncer d:autre$ (1). (L. 20 avril 1810, art. 7;