fr. 39 c

L'inventaire répartissaitce total de90,301 39 c. comme suit :

dividende à 150 fr. par action fr. 60,000 allocation au directeur. . . . 1,000 rétribution aux employés. . . 945-62 à-compte nouveau pour satisfaire à l'art. 28 des statuts, afin de balancer la différence de la valeur des fonds publics avec le cours de la bourse au 31 déc. 1848 :

1* ce qui reste de l'excédant de 1847. . fr. 10,944 87k»-.. .. 2' l'excédant de 1848 17,4 10 59 )^»»^^^-^^

Le fisc soutint qu'il pouvait percevoir le droit de patente, non-seulement sur les 60,000 fr. de dividende touchés par les actionnaires, mais encore sur les 17,410 fr.

90 c. retranchés du bénéfice de 1848 pour balancer la différence de la valeur des fonds publics au 31 déc. 1848; l'administration considérait cette dernière somme comme constituant un accroissement de capital à titre de fonds de réserve, et par suite elle soutenait que cette somme rentrait sous l'application de la loi du 6 avril 1823, mais cette prétention fut rejeiée par la députation permanente du conseil provincial du Brabant le 17 janvier 1850, attendu que, par accroissement de capital, la loi n'a voulu atteindre que la partie des bénéfices que certains statuts attribuent à* l'action, partie qui devient la propriété de l'actionnaire, et dont la direction de la société n'a plus la libre disposition, et non le fonds de réserve qui, pouvant toujours être absorbé par des pertes éventuelles, n'est rien moins qu'un bénéfice assuré.

Pourvoi en cassation par l'administration des contributions, qui le fonde sur la violation des art. 11 de la Constitution, 1*' de la loi du 21 mai 1819 et du tableau, n" 9, annexé à cette loi, enfin de l'art. 9 de la loi du 6 avril 1823. Elle présentait ses moyens de la même manière que devant la députation du conseil provincial.

De son côié, la société défenderesse soutenait que les 17,410 fr. 90 c. distraits du bénéfice brut de 1848 pour, conformément à l'art. 28 des statuts et aux art. 1*' et 7 de l'arrêté royal du 23 déc. 1843, qui les approuve, couvrir la perte subie en 1848 par

Ui

JURISPRUDENCE DE BELGIQUE

suite de la déprécia lion da capitâil social placé en fonds nationaux, n'était point un accroisi€tnent de cajolai; qu*ainsi l'art, i" et le tableau n* 9 de la loi du 1Î1 mai 1819 et Kart. 6 de la loi du 6 avril 1823 étaient inapplicables; que cette somme n*éiait pas même un fonds de réserve destiné à faire face, le cas échéant, à une perte éventoelle, mais bien un chiffre couvrant, hie et nunc, une perte actuelle et certaine, et devant, aux termes des statuts, recevoir une application immédiate pour faire face à la dépréciation; elle disait enfin que ce chiffre, fût*il mém6 un fonds de réserve, encore ne pourrait-on confondre un fonds de réserve destiné k couvrir des pertes éventuelles, et qui partant participe à toutes les éventualités de l'avenir, avec Taccroissement de capital dont parle Fart. 6 de la loi de 1823.

Le ministère public a conclu au rejet dans les termes suivants :

Nous estimons qoe le pourvoi qne dirige M. le ministre des finances contre la décision de la députatlon do conseil provincial de Bruxelles du 17 janvier 1850 par laquelle la société défenderesse a été exemptée du droit de patente sur la somme de 17,410 fr. qui fait l'objet du litige, ne peut être accueilli:

Les lois fiscales, comme les lois en général, ont pour principe, pour base primitive et fondamentale l'équité. Tout citoyen doit sa part de sacrifices à TÉtat, mais il ne le doit que dans la proportion de ses revenus. C'est ce que déclarent formellement, pour ce qui concerne les sociétés anonymes spécialement, la loi du 21 mai 1819, en son tableau n" 9, et la loi du 6 avril 1823, dans son art. 9. — Aux termes de ces lois, c'est le reven^ net dont les intéressés jouissent qui, seul, peut servir de base à l'Impôt.

Dans l'espèce, les actionnaires de la société des propriétaires réunis ont-ils accra . leur avoir de la somme de 1 7,410 fr. pendant Vexercice annuel à l'occasion duquel le droit de patente est réclamé? La négative nous semble certaine. Le bénéfice annuel du commerçant ne peut évidemment commencer qu'où cosse la balance des profits et des pertes de ce commerçant.

Dans l'espèce, la société défenderesse a, pendant le cours de l'année 1848, éprouvé sur son capital social une perte de 17,410 fr., ce fait n*est pas contesté par le demandeur.

Cette perte était consommée, elle était réalisée lors de la confection de son bilan pour l'année 1848.

La loi qui impose les accroissements de

capitaux, parce qu'ils forment une base incontesuble do prncipe de la contribution aux charges de l'Étal par ceux qui en profitent, la loi, disons-nous, poor rester éqsiuble, né peut« d'autre pan, se refuser i tenir compte des pertes qui, dans le cours des opérations de l'année, viennent réduire l'avoir do contribuable.

Vainement le demandeur prétend il que la somme litigieuse a accru d'autant le capital de la société défenderesse. Elle Taurait, en effet, accru si ce capital n'avait pas snbi la perte que cette somme a dû combler. Elle accroltera le capital dès que la cause du déficit aura cessé, et l'impôt sera dû à raison de cet accroissement; mais il ne sera dû que lorsqu'on fait il se sera réalisé, et pour Texercîce où les actionnaires en auront profité.

Les lois de patentes, MM., n'étaient destinées ni à subir les épreuves des débals judiciaires, ni à recevoir Tapplication des principes rigoureux du droit qui règlent les transactions entre les citoyens. Ces lois, soumises pour leur application aux formes purement administratives et à l'appréciation d'un certain nombre d'habiunts notables, manquent done de précision, et n'ont réellemeni pour base que des appréciations sans cesse variables, et pour lesquelles il n'existe qu'un seul point véritablement ûte^ à savoir le bénéfice réel pris pour base de l'Impôt. C'est donc, comme vous le disiez il y a bien pea de temps encore dans l'affaire de Tadministration des finances contre la société pour la fabrication des glaces, surtout en cette matière qu'il faut se tenir bien plus à l'esprit de la loi qu'aux termes dont elle a pu se servir.

Or, en fait, puisque les actionnaires de la société des propriétaires réunis a dû dépenser, pendant Texercice à l'occasion duquel le droit de patente est réclamé, la somme de 17,410 fr. pour couvrir une perte, ils d'odc pas joui de cette somme, ils n'en ont pas jooi dans le sens de la loi des patentes, qui n'entend imposer que lee bénéfiees proprement dits, tout ce qm,après déduction det dépeneee^ est attribué aux actionnaires, soit à titre de dividendes, soit à titre d'aeeroinement, et non pas, comme cela a eu lieu dans la cause actuelle, la partie des bénéfices qui en est forcément distraite poor maintenir à niveau le capital social réel.

ARRÊT

LA COUR; — Attendu que l'art. 111 de la Constitution, Tart. 1*' du tableau n* 9 de la loi du 21 mai 1819 et Tart. 9 de la loi du 6

COUR DE CASSATION

avril 1825, que le pourvoi prétend avoir élé violés par la décision attaquée, n'imposent annuellement un droit de patente aux sociétés anonymes qu'à raison des dividendes, y compris les remboursements et accroissements de capitaux de ces sociétés, constatés par les bilans qu*elles doivent présenter à Tadministration des finances à la fin de chaque exercice ;

Attendu que, pour que ces bilans présentent un exposé exact des profits et des pertes faits par la société, ils doivent nécessairement indiquer le résultat de toutes les opérations de celle-ci, et par conséquent porter à son avoir la valeur au cours du jour des fonds publics qu'elle possède à la fin de Texercice; d*où suit que si^cette valeur a subi une dépréciation, celle-ci constitue pour la société une perte qui doit venir en déduction des profits résultés de ses autres opérations, de même que, en cas de hausse, l'excédant sur cette valeur constituerait pour elle un accroissement de son avoir ;

Attendu que, dans l'espèce, le cinquième du capital social de deux millions de florins des Pays-Bas versé par les actionnaires dans la caisse de la société a, conformément à ses statuts, été placé en fonds publics nationaux;

Attendu qu'il est reconnu que ces fonds, au 51 déc. 1848, avaient subi une forte dépréciation dont l'évaluation n'est pas contestée ;

Attendu que cette dépréciation étant une perte pour la société, celle-ci est fondée à en déduire le monunt sur les bénéfices résultés de ses autres opérations, à Teffet de fixer le chiffre qui doit servir de base au droit de patente; qu'il en résulte que la somme de 17,410 fr. 59 cent, que la société défenderesse a retranchée à cet effet de ses bénéfices sur l'exercice de 1848, ne pouvant être considérée ni comme fonds de réserve.ni comme accroissement de capital, c'est avec raison que, par son dispositif, Tarrét attaqué a rejeté la prétention de la demanderesse ;

Par ces motifs, rejette le pourvoi; condamne la partie demanderesse aux dépens.

Du 20 mai 1850. — 3* Ch. — Prég. M. Van Heenen. -— ftapp. M. Marcq. ^ Conelusiom confarmtg M. Dewandre, 1*' av. gén. — PL MM. Vandievoet et Robbe, c. Marcelis et Dequenne.

EXPLOIT. — Parlant a.... ~ Nullité.

Est nul VMploil d'assignation d'un prévenu qui, fait en partant à sa mire^ ne mentionne pas qu'il a été fait au domicile du prévenu.

(C. de pr. civ., 61 et 68).

Semblable nullité n'est pas couverte par la comparution du prévenu sur la citation et la demande de remise de la cause à une audience ultérieure^ son avocat étant empêché.

( LK MIN. PUB., -* c. VAMCAUWRNBERG. )

Vancauwenberg, prévenu de délit de chasse, fut cité à comparaître devant le tribunal correctionnel d'Audenaerde par un exploit ainsi conçu : c Le 17 déc. 1849, à la i requéle du ministère public, je soussigné

> huissier, demeurant à Sottegem, ai cité et

> laissé copie du réquisitoire ci-dessus en

> parlant à sa mère, à moi ainsi déclarée, i afin d'y satisfaire, conformément à la loi. i

An jour de l'audience, le prévenu comparut, et, avant toute instruction, il demanda la remise de la cause à un autrejour, son avocat éunt empêché. L'affaire fut en conséquence remise au 15 janvier.

Ce jour- là le prévenu excipa de la nullité de la citation, se fondant sur ce qu'il ne constait de rien, ni que l'exploit eût été fait à son domicile, ni que la copie y eâi été laissée.

Sur ce, jugement par lequel :

i Attendu que bien que les formalités requises pour la validité des exploits d'assignation en police ^correctionnelle ne se trouvent pas spécialement prescrites dans la loi, il est néanmoins de jurisprudence généralement reçue qu'ils doivent, à peine de nullité, être remis à personne ou à domicile, et contenir ces indications essentiellement requises;

c Attendu que la copie de tout exploit remise à l'assigné sert à celui ci d'original; que, dans l'espèce, cette copie ne comporte pas la preuve qu'elle a été remise au prévenu ou à son domicile; que, bien qu'à une première audience une remise ait été accordée au prévenu coniradictoirenient avec le ministère public, cette remise n'a en rien restreint ses moyens de défense, et a laissé tous ses droits saufs aussi longtemps qu'aucune contestation au fond n'a eu lieu ;

f Attendu qu'avant toute exception ou contestation au fond, le prévenu a excipé de la nullité de Texploit ;

JURISPRUDENCE DE BELGIQUE

i ÂUendu enfin, et surabondamment, que, bien qae la loi du I*' juin 1849 ait autorisé un mode nouveau pour faire comparaître, tant les prévenus que les témoins, aux audiences correctionnelles, le législateur n'a aucunement entendu par là modifier les formalités substantielles des exploits, déclare l'exploit dont il s'agit nul et inopérant. >

Appel par le ministère public, et, le 27 février 1850, arrêt de la Cour de Gand qui confirme par les motifs du premier juge.

Cet arrêt a été dénoncé à la Cour de cassation par le procureur général de Gand.

Les règles de la procédure civile (arL 61 et 68, C. pr.), disait-il, ne sont pas, sous peine de nullité, applicables à la matière correctionnelle. Les art. 145 et 182 du' C. d'insL cr. ne veulent qu'une cbose, la citation donnée au prévenu^ question de fait, question d'appréciation des circonstances (ainsi jugé Gand, 15 janvier 1835; Jur. de B., 55, 2, 142); or, dans Tespèce, la meilleure preuve que la citation a été remise au prévenu Vancauwenberghe, c*est sa comparution personnelle au jour indiqué par la citation.

En supposant d'ailleurs que les règles de la procédure civile fussent applicables aux exploits d'assignation en matière correctionnelle, il faut admettre aussi, comme au civil, que le fait de comparution, sans protestation et avec demande de remise, couvre la nullité (analogie Br., 15 avril 1859; Jur.de B., 1859, 2,344).

Aussi sous l'empire du Code d'instruction criminelle de 1808, était-il déjà de jurisprudence certaine que le prévenu pouvait cornparakre volonuirement ou sur simple avertissement, comme en matière de police (147, C. d'inst. crim.; Paris, Cass., 18 avril 1822 et 25 janv. 1828; Contra Legraverend, LégisL crim., t. 5, p. 565), aujourd'hui il le peut incontestablement, aux termes de Tart. 15 de la loi du 1*' juin 1849; d'où la conséquence qu'un tribunal correctionnel est régulièrement saisi et doit statuer sur la prévention, lorsque le prévenu se présente efl'ectivement et sans protestation. Ùu'itnporte que l'assignation contienne une irrégularité dans la copie, reste toujours l'avertissement, reste au moins la comparution volontaire.

En décidant que la citation donnée au prévenu était nulle, et en n'admettant pas. dans tous les cas, que cette nullité avait été couverte par sa comparution, la Cour d'appel de Gand a donc fait une fausse application des art. 61 et 68 du C. de proc. et expressément contrevenu aux dispositions des art. 147 et

184 du C. d'inst. crim., et 15 de la loi du 1*' juin 1849.

M. le 1*' avoc. gén. Dewandre a conclu an rejet du pourvoi.

En matière correctionnelle, a-t-il dit, à la différence des affaires de simple police, la loi veut que le prévenu soit assigné. En présence de la gravité des peines que les tribunaux correctionnels peuvent prononcer, la citation est une formalité nécessairement substantielle. Cependant tout ce que veut la loi, c'est que le prévenu soit régulièrement averti. En ne prescrivant pas l'accomplissement de toutes les formalités tracées au Code de procédure civile, elle s'en est remise au discernement du juge pour, reconnaître dans ces formalités celles qui se lient aux droits sacrés de la défense. Dans l'espèce, si le prévenu Yancauwenbergbe n'avait pas comparu, le tribunal correctionnel d'Audenaerde auraitil pu le condamner par défaut? Incontestablement non, puisque l'exploit de ciution ne fournissait aucune garantie que cette citation lui fut parvenue. Cet exploit était donc nul par l'absence de la formalité la plus substantielle que doive constater cet acte de procédure.

La question se réduisait donc, pour l'espèce, à un seul point : le prévenu, en comparaissant à l'audience, avait- il couvert cette nullité? N'était'll plus recevable à la proposer? f II y aura, dit l'art. 184 du C. d'inst. cr., au moins un délai de trois jours, outre uo jour par trois myriamètres, entre la citation et le jugement, à peine de nullité de la condamnation qui serait prononcée par défaut contre la personne citée. Néanmoins cette nullité ne pourra être proposée qu'à la première audience et avant toute exception ou défense. >

En présence de ce texte, on pourrait donc d'abord se demander si, hors la nullité résultant de l'absence du délai de trois jours, nullité qui peut se couvrir par les défenses du prévenu au fond, puisqu'évidemment ce délai ne lui a été accordé que pour préparer ses défenses, et qu'en plaidant au fond il fournit la preuve que le but de la loi a été atteint, on pourrait, disons-nous, se demander si le législateur n'a pas entendu formellement restreindre à cette nullité seule la fin de nonrecevoir résultant des défenses au fond, et par conséquent si toutes autres nullités sobstantielles ne restent pasproposablesen tout état de cause; car évidemment encore, il est bien manifeste que la loi, qui fait une nullité de ce que le prévenu n'aurait pas obtenu trois jours pour préparer sa défense, ne peut pas

COUR DE CASSATION

avoir entendo, d*aulre part, com promettre les intérêts du prévenu,à tel point qu^aucune condition quelconque ne serait nécessaire pour la validité de Tacte de citation, et que l'assignation qui ne contiendrait, par exemple, ni rindication de rboissier instrument tant, ni celle du fait iropnté, ni sa date, ni le lieu où le prévenu aurait été assigné, peut valoir comme base d'une procédure correctionnelle, mais il est inutile de s'arrêter main> tenant à cette question dont la solution n*est pas aujourd'hui nécessaire. Dans Tespèce, le prévenu, il est vrai, a comparu, ei au lieu de proposer la nullité qui fait l'objet du procès; il a demandé la remise de la cause, parce que son avocat était empêché, il n'avait donc pas, nous dit-on, rempli la condition de l'article 184, qui veut que la nullité de l'exploit d'assignation soit présentée à la première audience»

Nous croyons qu'entendre ainsi la loi, c'est en dénaturer la pensée. Le prévenu qui, avant toute instruction de la cause, en demande la remise, parce que son conseil est empêché, manifeste ouvertement par là qu'il a des moyens à proposer. Le forclore d'un droit que lui ouvrait la loi, parce qu'il serait hors d'état d'en user par lui-même, ce serait ajouter à la loi une rigueur qu'en matière pénale surtout la raison dit qu'elle ne peut comporter.

De deux choses l'une enfin, ou bien l'article 184 du C. d'inst. cr. ne s'applique qu'au cas spécial qu'il prévoit, et alors nous comprenons que le prévenu qui, comme dans I espèce, comparaissant devant le juge, aurait obtenu une remise de la cause, ne fût plus recevable à se plaindre ultérieurement d'une abréviation de délai dans la citation qui lui a été donnée; la raison en est que, par la remise, le but de la loi aurait été atteint, et en comprenant ainsi l'art. i84, on concevrait que l'audience qu'il entend désigner est celle de la première comparution; mais que si, au contraire, on doit étendre la portée de cet article, que s'il doit s'appliquer aux nullités en général qui peuvent se trouver dans l'exploit d'assignation donné au prévenu, alors il est impossible d'admettre que, pour les nullités qui sont substantielles, elles ne puissent pas être proposées aussi longtemps que l'instruction n'est pas entamée.

ARRÊT

LA COUR ; — Attendu qu'en déclarant nul un exploit qui ne porte pas la preuve qu'il a été remis à la personne citée ou à son domicile, ce qui constitue une formalité sub-

stantielle, l'arrêt atuqué n'a contrevenu k aucune loi ;

Par ces motifs, rejette le pourvoi.

Du âl mai 1850. — 2*£h. - Prés. M. Van Meenen. — Rapp. M. Joly. — Conclusions conformes M. Dev?andre, I*' av. gén.

i* PASSAGE. — Possession a titre db propriétaire. — Fermier de deux héritages.

2* ENCLAVE. — Passage. — Prec.

3* QUALITÉS. — Jugement. — Lacunes. — Cassation.

i* Le passage exercé par le fermier commun de deux héritages sur Vun de ces héritages pour Vexploitation de Vautre, ne constitue pas, par lui seul, une possession de ce dernier à titre de propriétaire, {C, proc, 25; " C. civ., 682, 69i, 701, 704, 2228 et 2250).

2° L*enclave de Vhéritage pour Vexploitation duquel le passage a été exercé sur Vun des héritages voisins, n'est pas non plus par elle seule un signe que le passage n'est point précaire.

5* On ne peut se faire un moyen de cassation des lacunes qui se trouvent dans les qualités d'un jugement à défaut d^y avoir formé , opposition en temps utile, (G. de pr, civ., 141 et 142).

( REEE» — C. DEVRIÈRB. )

La dame Beke, ici demanderesse, est propriétaire d'une pâture, sise en la commune de Poluckhout, et le sieur Devrière est propriétaire d'une pâture contigoé à la précédente. Ces deux pâtures ont 'été occupées pendant quelques années par le même locataire, le sieur Godderis. Pendant cette occupation commune, Godderis passait par la pâture du défendeur pour l'exploitation de la pâture de la demanderesse.

En 1848, la pâture de la demanderesse a été donnée en bail â un autre individu, mais Godderis a continué à occuper la pâture du défendeur.

La demanderesse voulut continuer à exercer, par son nouveau fermier, le passage qui ^ avait été exercé par Godderis, lorsqu'il occupait les deux pâtures, mais le défendeur s'y opposa, et la demanderesse lui intenta une action possessoire devant le juge de paix du canton de Hariughe. Elle fonda cette action sur ce que sa pâture n'avait aucune issue immédiate à la voie publique, qu'elle a passé paisiblement et publiquement depuis an et

4iG

JURISPRUDENCE DE BELGIQUE

jour, pour reiploitaiion de cette pâture, sur le fond du défendeur; sur ce que d'ailleurs ce passage était le plus court, le plus commode et le moins dommageable pour arriver à la voie publique; en conséquence elle conclut à ce que le défendeur fût condamné à faire disparaître les obstacles qu*il avait mis à Texercice de ce passage, et à ce qu'elle fût maintenue dans la poiseuion annale qu'elle réclamait.

Le défendeur reconnut qu'il y avait enclave, et que, durant Toccupation commune par Godderis, celui-ci avait pris, de son consentement et par tolérance, le passage à travers de sa pâture pour Texploitation de celle de la demanderesse, mais il soutint que cette possession de passage n'était pas utile; qu'elle ne réunissait pas tous les caractères de la loi, et il conclut à ce que la demanderesse fût déclarée non recevable ni fondée dans son action. Il ajouta qu'antérieurement à l'occupation commune par Godderis, on ne passait pas â travers de ses propriétés pour l'exploitation de la pâture de la demanderesse.

Celle-ci déclara qu'en présence des con* closions du défendeur, il serait inutile de faire entendre des témoins, et qu'en fait de passage nécessaire, il ne saurait y avoir précarité.

Le n^ avril 1849, le juge de paix déclara la demanderesse non fondée dans son action par les motifs suivants :

« Considérant que, pour qu'une action en complainte pour trouble à une possession soit recevable, il faut que celle-ci réunisse tous les caractères voulus par la loi: qu'ainsi elle soit paisible, publique, non précaire ;

t Considérant que ces caractères de la possession sont exiges aussi bien quand il s'agit de complainte pour trouble à la possession de passage en fait d'enclave que de complainte en toute autre matière, et que la distinction que la demanderesse veut faire valoir n'est établie nulle part dans nos lois ;

ff Considérant qu'il résulte de l'aveu des parties que la propriété de chacune d'elles, dont question au procès, provient d'une origine différente, et que celle de la demanderesse, qui lui appartient par vente d'un certain Vanbelle, a été donnée par ce dernier à bail au sieur Lonis Godderis, cultivateur à 1^0, qui occupait en même temps la pâture du défendeur ;

c Considérant que s'il est vrai et reconnu par les parties que, durant tous les temps qu'a duré l'exploitation commune par le sieur Godderis des pâtures de la demanderesse et

du défendeikr, le passage, pour celle de la première, a été pris â travers la pâture de celui-ci, cette possession n'a néanmoins pu produire aucun effet, attendu qu'elle a fort bien pu être ignorée par le défendeur, lequel n'a jamais été dépossédé, et que la connAt-il, il a pu le tolérer, comme il le soutient, et oe dont la demanderesse n'a fait aucune preuve contraire, parce que le passage était pris par le fermier commun ;

c Attendu qu'une possession prise par un fermier commun, et seulement durant son .occupation, ne saurait conférer aucun droit; que pareille possession ne peut être envisagée comme ayant les caractères de la loi, et surtout, dans l'espèce, où le défendeur soutient, et dont également la demanderesse n'a pas fait preuve contraire ni demandé â la faire, qu'antérieurement à l'occupation commune la pâture de la demanderesse passait par un autre endroit que par la pâture du défendeur ;

c Par ces motifs, déclarons que la demanderesse n'est pas fondée dans son action^elo

Appel par la dame Beke, et, le 23 juin, jugement du tribunal de première instance de Fumes qui confirme en ces termes :

t Attendu qu'il n'est aucunement contesté que les pâtures respectives des parties éuient occupées par un certain Godderis, le fermier commun d'icelles, et qui ne les avait point précédemment occupées séparément ;

c Auendu qu'il ne résulte aucunement de cette circonstance qu'en passant et repassant par la pâture du sieur Devrière pour l'exploiution de la pâture de la veuve Beke, le fermier Godderis aurait eu l'intention d'aeqnérir un droit de passage dans l'intérêt de cette dernière au préjudice du premier, mais seulement qu'il a passé par la pâture du sieiir Devrière, parce que son intérêt personnel l'exigeait ainsi, partant que le fait de passer et repasser par la pâture du sieur Devrière ne constitue point un fait possessoire propre â pouvoir acquérir pour la veuve Beke la possession annale du passage réclamé ;

< Pour ces motifs, le tribunal, siégeant et jugeant en degré d'appel, M. Vandevelde, proc. du Hoi, entendu et de son avis, confirme le jugement rendu entre parties par le juge de paix du canton d'Haringhe le i7 avril i 849, etc. »

La dame Beke se pourvoit en cassation, et elle propose comme moyens la violation des art. 23 du C. de pr., 682, 691, 701. 704.2f28 et 2250 du C. civ., en outre la violation de

GOUB DE CASSATION.

la foi dae aux actes et aveux des parties, donc des art. 1317, 1319, 1320 et 1356 du C. civ., 141 et 142 du C. de proc.

Le jugement attaqué, dit la demanderesse, admet la jurisprudence de cette Cour, que le trouble apporté à Texercice du passage en cas d'enclave peut fonder Paction possessoire en complainte, mais il ajoute que du passage exercé par le fermier pendant an. et jour pour Fexploitation du fond enclavé, il ne résulte pas que celui-ci aurait eu Tintention d*acquérirun droit de passage dans Tintérét de la demanderesse et au préjudice du défendeur, mais seulement qu'il a passé, parce que son intérêt personnel Texigeait; qu'ainsi le fait du fermier de passer et repasser par la pâture du défendeur n*est pas. un fait posses* soire propre à pouvoir acquérir par la demanderesse la possession annale du passage qu'elle réclame.

La demanderesse faitd'abord observer que ces motifs sont étrangers à ceux du juge de paix et aux moyens allégués par le défendeur dans ses conclusions; ceux-ci qualillaient la possession du passage de précaire et éTaete de tolérance, et il n'en est plus question dutout à Fornes. Mais le jugement attaqué suppose que la demanderesse argumentait du passage du fermier pour acquérir un droit sur le fond du défendeur, tandis qu'elle soutenait que le droit de passage lui était acquis, non du jour où le fermier Godderis a passé, mais du jour de l'enclavement de sa propriété, en venu de l'art. 682 du C. civ.; que l'exercice de ce droit a eu lieu par ce dernier durant an et jour, et que c'était sur ce fait qu'elle fondait son action possessoire;qu'alnsi riniention du fermier Godderis de créer une servitude ou de ne pas en créer était indifférente, le droit de passage étant créé par la loi indépendamment de sa volonté; que le fait du fermier n'était nécessaire que pour empêcher le droit de faillir faute d'exercice, et én« core quant au mode seulement, puisque le fond du droit était imprescriptible. D'ailleurs le fermier, en passant, exerçait, non son droit, mais le droit de la demanderesse, il possédait pour elle et en son nom; qu'en définitive le tribunal de Fumes prétend qu'un droit réel existant en vertu d'un titre, de la loi même, ne peut être utilement exercé.au point de vue possessoire, par un représentant du maître, si ce représentant ne joint pas au fait matériel d'exercice Tinlention d'exercer le droit du mattre; qu'ainsi la demanderesse, qui a un titre au passage, n'a pu. malgré ce titre, acquérir une possession utile au passagcparce que celui qui possédait en son nom n'avait pas, en exerçant matériellement ce

PàSIC. «850. — 1* PARTIIt.

droit, l'intention d'acquérir ce droit. Mais c'est une erreur, car le droit de passer est acquis du jour de l'enclavement. Le mode de l'exercice de ce droit est déterminé à partir du premier jour où le passage a commencé, mais une fois que la possession ou l'exercice de ce droit, ce qui est la même chose, a commencé, cette possession se continue jusqu'à ce qu'elle se perde, et pour qu'elle se perde par le fait du représentant, il faut chez ce dernier, en faisant abstraction de la cessation de l'exercice matériel du droit, un fait positif de sa part qui détruise la présomption de l'art. 2231 du C. civ., d'après lequel, quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder ait même titre, s'il n'y a preuve contraire.

Examinant ensuite spécialement les ouvertures en cassation qu'elle a proposées contre le jugement attaqué, la demanderesse ajoute que le droit de passage nécessaire est une servitude légale, fondée sur la loi qui l'accorde à la nécessité, et qui n'a besoin d'être consenti par aucun titre, qu'il est justifié par le fait même de la nécessité; que ce fait établi, la servitude existe, le voisin ne peut la contester. De ce moment il ne peut plus être question de l'acquisition, mais seulement dé l'exercice du droit pendant le temps nécessaire pour l'action possessoire en complainte.

La servitude existait donc, elle a été imposée du jour de l'enclavement de la pâture de la demanderesse, et la loi a marqué sur le terrain l'héritage qui doit en être grevé, et la partie de rbéritage où elle devait porter. Resuit la prise de possession, elle a été effectuée avant le fermier Godderis au moment où on a traversé pour la première fois la pâture du défendeur pour se rendre au fonds de la demanderesse.

Il est à remarquer que le tribunal de Furnes ne décide pas qu'avant Godderis les occupateurs de la pâture Beke ne passaient pas où Godderis a passé; qu'en un mot Godderis aurait le premier usé du passage litigieux.

Le défendeur l'avait allégué dans son aveu, mais cette allégation, contredite par la demanderesse et par les actes authentiques qu'elle produit, n'est pas accueillie par le juge. Il doit donc être prouvé à la Cour que le motif sur lequel se fonde le juge de Furnes pour débouter la demanderesse n'a aucune valeur, et qu'il a Violé Fart. 23 du C. de pr. en repoussant l'action possessoire, lorsque toutes les conditions de cet article se présentent dans l'espèce. Le jugement attaqué viole également les art. 2226 et 2230, C. civ.^

JURISPRUDENCE DE BELGIQUE

en se refusant à admettre que le fermier Godâm$ po$$é4aU pour la damé Beke el en eon nom. Il est vrai que ces articles se trouvent placés au Code au titre de la preeeription^ et qu'il s'agit ici decomplaîntepossessoire.llais entre la saisine possessoire et la prescription, qui reposent toutes deux sur la posseasion, et qui toutes deux engendrent une présomption de propriété, il existe une analogie si frappante qu'il est rationnel d'en conclure que la possession, base commune de l'une et de Tautre, doit présenter les mêmes caractères, et être soumise aux mêmes règles, et une preuve bien claire de cette vérité, c'est que I art. 23 du C. de pr. semble exiger seu* lement que la possession, pour pouvoir servir de base à la complainte, soit paisible et non précaire; mais cette disposition doit nécessairement être complétée par l'art. 2399 du C. civ., autrement II faudrait dire qu'une possession équivoque ou clandestine suffirait à l'action possessoire, ce qui évidemment est inadmissible, comme il a d'ailleurs été formellement reconnu par l'orateur du tribunat.

En se refusant à reconnaître dans l'art. 682 un titre légal en faveur du propriétaire enclavé, et en eiigeant chez le représentant de ce propriétaire l'intention d'acquérir le droit de passage, le jugement dénoncé viole les art. 682 et 691 du C. civ., il viole également les art. 70t et 704 du même code, ces , viola lions, qui sont les conséquences néces^aijes des précédentes, sont trop manifestes pour avoir besoin d'autres explications.

La demanderesse fait ensuite remarquer qu'elle n'a eu à s'occuper que du jugement du tribunal de Furnes qui repousse l'action en complainte, parce qu'elle est fondée sur une possession dépourvue de l'intentioft d'ac< quérir, et qu'elle n*a pas dû se préoccuper du jugement du juge de paix, qui qualiûe sa possession de précaire et d'acte de tolérance. Elle ajoute qu'il ne faut pas conclure de son silence qu'elle admet les motifs du 4*' juge; qu'elle pense, au contraire, que l'exercice d'une servitude de passage, en cas d'enclave, est empreiot d'un caractère de nécessité, et qu'il jouit d'une garantie légale suffisante pour écarter toute idée de tolérance, laquelle suppose nécessairement chez le propriétaire du ronds servant la faculté de s'opposer au passage ; que c'est donc avec raison que la Cour de Bruxelles, par arrêt du ii février 1 843 (i), et la Cour de Montpellier, par arrêt du 9 avril 4848 , ont jugé que le pasaage

(i) Paticrisief partie belge, 1843, p. 206.

de nécessité trouve son titre dans la loi, et que la possession d'un pareil passage ne saurait jamais être envisagée comme précaire.

Quant à la violation de la foi due aux actes, et notamment, dans l'espèce, aux qualités du jugement attaqué, la demanderesse observe que le jugement du tribunal de Furnes porte que Louis Godderis n'a point occupé séparément les pâtures respectives des parties, cependant les qualités du jugement portent le contraire, car il y est dit que Godderis occupait seulement depuis le I" oct. 1837 la pâture de la demanderesse, connue au plan cadastral sous le n* 255, ce qui signifle qn'il occupait le restant déjà avant l'année 4837.

La demanderesse ajouter qu'elle a mis soos les yeui du juge de paix et du tribunal de Furnes un acte authentique de bail du 19 avril 4830, par lequel le nommé Lazease, alors propriétaire de la pâture n<» 235 susdite, et qu'il a vendu à (.harles Vanbelle, par acte du 9 août suivant, donne cette pâture en bail, pour neuf années, à François Raive; que cet acte de bail porte que le bien loué a droit de passage jusqu'au chemin public dit graenandyck, et la demanderesse ajoute ici qn'il n*y a pas d'autre passage possible que par la pâture du défendeur, puisque partout ailleara il faudrait passer des ruisseaux et de larges fossés pour arriver au chemin public. Mais te juge de paii, ni le tribunal de première instance, n'ont en le moindre égard â cet acte de bail et aux faits consignés dans les qualités du jugement contre lequel le présent pourvoi est dirigé. Ils ont, en agissant ainsi, violé la foi due aux actes et aveux des parties, et par là violé les art. 4317, 4519, 4320 et 1356 du C. civ., 444 et 442 du C. de pr.

Réponte. — L'objet du pourvoi est une question de fait et non une question de droit, ou tout au moins la quffstion ne se présente pas dans les termes supposés par le pourvoi.

Le jugement attaqué n'a pas décidé,comme le pourvoi l'allègue, qu'un droit réel existant, en vertu d'un titre, de la loi elle-même, ne peut être utilement exercé, au point de vue possessoire, par un représentant du maître, si ce représentant ne Joint point au fait matériel d'eiercice l'intention d'exercer le droit du mattre, mais a décidé, au contraire, que le passage exercé par on fermier commun, dorant son occupation commune seulemeut.

ne constituait pas un fait propre à faire acquérir au mattre la possession annale du passage.

Le juge, saisi de la connaissance de l'action possessoire formée par la demanderesse.

COUR DE CASSATIOJN.

avail bien ceriaioemeol à examiner, avant de suiaer sur le fond du droit, si les conditions requises par la loi en matière possessoire se trouvaient réunies: c*est ce qu'il a fait, et cet eiamen Ta conduit à décider que la possession vantée n*avait pas ces condi* tioiis, en conséquence il a déclaré raction non fondée.

Sur rappel de cette décision, le jugement attaqué a décidé également que le fait du fermier commun de passer et de repasser par la pâture du défendeur ne constituait pas pour la demanderesse, en présence des faits et circonstances qu*il énumère, un fait possessoire propre à lui faire acquérir la possession annale du passage qu'elle réclamait.

Cest là une simple appréciation des faits et circonstances de la- cause, une véritable décision en fait k Tabri de la censure de cette Cour, et dès Tinstant qu'il était aiusi décidé en fait que les conditions que la loi requiert pour Texeicice de Faction possessoire n'existaient pas, cette action devait être re poussée, puisque Fart. i3 du C. de proc. ne la déclare recevable que pour autant que ces eonditioos existent.

Le pourvoi pèche donc par sa base, et ce n'est qu'en déplaçant la question que la demanderesse a pu développer un système qui n*est pas celui de la cause, et auquel le défendeur n*a pas même a répondre, mais qu'il replacera sur son véritable terrain.

Le jugement attaqué n'avait pas à s'occuper, et ne s'est pas occupé du point de savoir si le trouble opposé à l'exereice du passage en cas d'enclave peut donner ouverture à cassation. Il a examiné, comme il devait le faire, s'il existait dans l'espèce un fait possessoire propre à faire acquérir la possession du passage réclamé, et il a décidé en fait qu'il n'en existait pas. Ensuite il n'y a ni opposition ni contradiction entre les motifs invoqués par lui défendeur et ceux repris dans les deux jugements rendus dans la cause, que toujours on s'est fondé, pour repousser la prétention, sur la non existence des conditions requises pour l'exercice de l'action possessoire. Le juge n'avait pas à statuer sur la question de savoir si la demanderesse avait pu acquérir le droit de passage, mais s'il y avait eu pour elle une possession de nature à donner lieu à l'exercice de l'action possessoire, et que si, dans les considérants de son jugement, le juge déclare que le fermier Godderis n'a pas eu l'intention d'acquérir pour la demanderesse un droit de passage, et qu'il n'a passé que parce que son intérêt personnel l'exigeait, c'est pour en dé*

dttire la conséquence qu'il n'y avait pas eu de possession k titre de propriétaire, par suite pas de possession utile.

On peut donc admettre,disait le défendeur, qu'à raison de l'enclave un droit de passage existe, qu'il se trouve écrit dans la loi, indépendamment même de toute possession. Mais il ne faut confondre, comme le fait le demandeur, l'existence de ce droit avec son exercice. La loi dit bien qu^il y a droit au passage, mais elle ne dit pas que c'est le fonds du défendeur qui doit en fournir la décharge de préférence à tout autre.

Le propriétaire enclavé peut réclamer nu passage sur les fonds de ses voisins, mais à la charge du ne indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner, et pour prétendre qu'il peut passer sans que le passage ait été déterminé et l'indemnité réglée, il doit prouver qu'il est en possession de la ferme, et que sa possession réunit les conditions voulues par la loi. Or il est reconnu et décidé en fait qu'une de ces conditions, cell^ d*avoir possédé à titre de propriétaire,n'existe pas. Il n'y a donc pas violation de l'art. 25 du G. de pr., il n'y a pas non plus violation des autres articles invoqués.

Le jugement attaqué n'a pas méconnu au propriétaire du fonds enclavé le droit que lui accorde l'art. 682 du G. civ. de passer sur les fonds voisins pour l'exploitation de son héritage, à charge d'une indemnité. Il n'a pas décidé, contrairement à l'art. 691, que les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues apparentes et non apparentes pouvaient s'établir autrement que par titre, il ne l'a pas même supposé; il n'a point contrevenu à la défense faite par l'article 701 au propriétaire du fonds, débiteur de la servitude, de rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode, ni au prescrit de l'art. 704, qui fait revivre les servitudes si les choses sont rétablies de manière qu'on puisse en user.

Il ne s'est agi au procès d'aucun de ces articles, et s*il n'a pas admis l'action possessoire de la demanderesse, nonobstant l'article 2228, qui définit la possession, et l'article 2230, qui statue qu'on est toujours présumé posséder pour soi et à titre de propriétaire, c'est parce qu'il avait reconnu et constaté que la possession invoquée manquait des conditions voulues par la loi, qu'elle n'avait pas été à titre de propriétaire, et que le fermier qui avait commencé l'exercice de cette possession ne l'avait exercé que pour luimême, et parce que son intérêt privé l'exigeait.

lURISPRUDËNCE D£ BELGIQUE.

La violation prétendue des art.i3l7, 1519, i520 ei 1556 du C. civ., 141 ei 142 du C. de pr. CIT.» n*esl pas mieux fondée, car le jugement attaqué ne dénie pas que Facie reçu par des officiers publics ayant droit d*in6tru« inenter dans le lieu où Tacte a été rédigé, et avec les solennités requises, soit un acte authentique; il ne refuse pas à Taveu judiciaire Teffet de faire pleine foi contre celui qui Ta fait, pas plus qu*il ne refuse à l'acte autbentique la force de faire pleine foi de la convention qu*il renferme, et à Pacte, soit authentique, soit sous seing privé, Teffet de faire foi entre parties, même de ce qui n'y (;st exprimé qu'en termes énonciatifs ; il n*a pas eu à s'occuper des dispositions de ces articles, ni de leur application : il ne peut donc les avoir violés.

L'acte authentique de bail, vanté par la demanderesse dans son pourvoi, n*a pas même été indiqué ou mentionné dans ses conclusions, tant devant le juge de paix que devant le juge d*appel; on ne peut donc se faire un moyen de ce qu'il n'aurait pas été pris égard à cet acte, d'ailleurs la foi attribuée aux actes authentiques ou sous seing privé ne s'étend pas à d'autres qu'aux parties contractantes : or l'acte de bail préroentionné est entièrement étranger au défendeur. Quant au prétendu aveu judiciaire, il consisterait dans la reconnaissance du droit d'enclave qu'aurait faite le défendeur, en ajoutant qu'on psissait si peu sur sa pâture à raison de ce fait qu'antérieurement à l'occupation par Godderis, c'était par un autre endroit qu'on passait, et qu'il n'avait permis à Godderis de passer pendant l'occupation commune que par tolérance,et à raison de cette même occupation.

Quant aux art. 141 et 142 du C. de pr., ils n'ont pas plus été violés que tous les autres articles cités, d'ailleurs la demanderesse ne s'est pas fait un moyen devant le juge d'appel de ce que le jugement du juge de paix n'aurait pas été rendu sur les conclusions respectives des parties, et sur les faits par elles énoncés ou que la rédaélion n'en aurait pas été faite conformément aux articles précités. Lors donc qu'il y aurait eu de ce chef contravention à ces articles, elle ne saurait faire un moyen de cassation. 11 en est de même du jugement attaqué, dont la rédaction comprend tout ce qu'elle doit comprendre; au surplus si la demanderesse considérait la rédaction des qualités comme vicieuse, elle pouvait y former opposition, mais elle ne l'a pas fait '.elle ne peut donc en tirer un moyen de cassation.

Quant à la contradiction signalée entre le

jugement attaqué et les qualités de ce jugement, elle n'est qu'imaginaire, car il esl facile de se convaincre que le seul sens qu'on a voulu donner à cette phrase, c'est que Godderis n'avait point occupé la pâture de la demanderesse avant d'occuper celle du défendeur, et le jugement mentionne ce fait pour en tirer la conséquence que Godderis est le premier qui a commencé à exercer le passage, et qu'il l'a exercé lorsque la pâture do défendeur était déjà occupée par lui. Mais la contradiction signalée existât-elle, il ne pourrait en résulter la violation des art. 141 et 142 du G. de pr.

M. le procureur général Leclercq a conclu au rejet du pourvoi.

La possession d'an et jour, a-i-il dit, en maintenue de laquelle la demanderesse arait assigné le défendeur, présentait-elle, dans l'état des faits de la cause, les caractères propres à rendre son action fondée?

Telle est la question que le pourvoi noos appelle à résoudre.

Aux contraventions, dont la demanderesse se plaint de ce chef, elle ajoute le reproche que le tribunal de Furnes aurait méconnu la foi due aux actes authentiques et à l'aveu judiciaire.

Nous apprécierons la valeur de ce reproche après avoir émis notre avis sur la question de maintenue.

La possession, qui forme l'objet de cette question, concerne un passage d'un fonds enclavé sur l'un des fonds qui l'enclavent.

Ce passage ni sa durée pendant an et jour avant l'action n'ont été contestés en fait; mais durant ce temps les deux fonds se trouvaient loués au même fermier, et l'on a nié qu'il eût été e]i^ercé à titre non «précaire.

D'un autre côté la demanderesse, qui s'en prévaut, n'a prétendu dans aucun des deux degrés de juridiction, du moins le jugemeui dénoncé n'en porte aucune trace, qu'elle eût exercé le passage avant que les deux fonds ne fussent loués à la même personne, ni qu'elle l'eût transformé en une servitude par acquisition ou prescription, de sorte que la possession de son fermier n'aurait été que la continuation de celle que lui aurait donnée son acquisiiiou; elle s'est bornée â demander à être maintenue dans sa possession d'an et jour, possession exercée par celui qui était tout à la fois locataire du fonds sur lequel il passait et du fonds d'où il venait pour y passer. C'est sur cette possession d'an et jour, c'est sur ces faits, qui la caractérisaîealy que

COUR D£ CASSATION