En français dans le texte

l'activité juridique gomme activité génériquement pratique (économique)

L'activité législatrice comme génétiquement pratique. — Vanité des disputes au sujet du caractère, économique ou éthique, des institutions : châtiment, mariage, État, etc. — L'activité législative comme économique. — L'activité juridique : son caractère économique. — Bien plus : son identité avec l'activité économique. — La méconnaissance de la forme économique et la signification du problème de la distinction entre morale et droit. — Théories de la contrainte et de l'extériorité considérées comme caractères distinctifs : leur critique. Théories moralistes du droit : critique. — Dualité de droit positif et idéal, historique et naturel, etc. ; tentatives absurdes d'unification et de coordination. — Valeur de toutes ces théories en tant que vague pressèntiment du caractère amoral du droit. — Confirmation de ce caractère dans la conscience naïve. — La comparaison entre le droit et le langage. Grammaires et codes. — Logique et langage; morale et droit. — Histoire du langage, comme histoire littéraire et artistique; Histoire du droit, comme histoire politique et sociale.

La volonté qui veut des classes d'actions, c'est-à-dire l'activité qui pose des lois et que nous pouvons maintenant, sans crainte d'équivoque, appeler activité législatrice, est ou morale ou purement économique; aussi se présente-t elle comme morale ou immorale, économique ou anti-économique. 11 est vrai que cette volonté est une volonté abstraite et indéterminée; mais ceci n'empêche pas qu'elle puisse ou doive être ou morale ou purement économique, c'est-à-dire abstraitement morale et abstraitement économique et aussi, par conséquent, abstraitement immorale et abstraitement antiéconomique. Un programme d'action sera conçu, ainsi qu'on a l'habitude de le dire, sagement ou stupidement, en vue

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d'une lin bonne ou mauvaise, pour de simples raisons d'utilité ou par vif désir du bien. Le législateur est un homme volitif et, comme tel, soumis aussi bien au jugement utilitaire qu'au jugement moral. Les lois, qui sont son produit volili!', sont utiles ou nuisibles, bonnes ou mauvaises. Sans doute, c'est encore là un jugement abstrait, car pour reconnaître ce que le législateur peut et ce qu'il est, il faut le voir ensuite, lorsqu'il accomplit l'acte pratique, lorsqu'il applique sa loi. Nous en connaissons beaucoup (d'autres ou nous-mêmes?) qui font des projets d'une vie très belle, légiférant parfaitement envers eux-mêmes et envers les autres et qui, dans l'action, se révèlent mesquins et méchants; de même que n'est pas rare le cas inverse, celui d'hommes qui se calomnient eux-mêmes et qui, après avoir annoncé les projets les plus malhonnêtes ou, tout au moins, les plus amoraux, quand ils se voient en face de la mauvaise action à accomplir, laide de toute la laideur du péché, s'écrient comme le vieillard de la fable en présence de la Mort : « Je ne t'ai pas appelée! »

De cette considération, qui paraît on ne peut plus évidente, on tire une conséquence qui n'est pas évidente du tout; à savoir qu'il est parfaitement vain de disserter sur le caractère utilitaire ou moral des lois, ou de telles ou telles lois, de se demander par exemple si le but du châtiment est la deterritio ou Y emendatio y si le mariage est un échange de services ou un sacrement, une union d'intérêts ou une association en vue de fins morales, si Y État est le produit d'un contrat ou d'une idée morale, et ainsi de suite. Questions qui ont fait naître une littérature immense, s'accumulant depuis des siècles, et qui, bien qu'étant vaines pour nous, ne peuvent être vaines pour celui qui n'est pas encore éclairé sur les formes spéciales de l'activité pratique et sur la nature de la loi. Elles ne sont pas vaines pour lui, parce que, tout en se montrant plus tard comme insolubles, elles lui présentent, comme en un état de concentration, tout le problème philosophique relatif à la pratique. Le châtiment peut être conçu et voulu comme une simple menace utilitaire, afin de détourner les autres de l'accomplissement de certaines classes d'actions, alors même qu'elles seraient très bonnes au point de vue éthique; ou bien

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il peut impliquer le souci moral d'améliorer la société et l'individu lui-même qui a erré, en l'obligeant à rentrer en luimême et à se raviser. Il n'est pas jusqu'à la peine de mort qui ne puisse avoir ce but, et l'on peut considérer que la mort n'est pas vaine, si elle a donné ou rendu au coupable un jour, une heure, un instant de cette vie humaine, de ce contact avec l'infini qu'il avait perdus. Le mariage peut être institué en vue de la satisfaction plus régulière de l'instinct sexuel et en vue d'autres intérêts analogues de la vie utilitaire ; mais aussi dans le but d'atteindre cette compénétration des âmes qui est le grand moteur de la vie morale. L'État peut naître d'un simple contrat qui, rapprochant des individus et des groupes isolés, les réunit pour la défense et pour l'attaque; mais aussi de la profonde aspiration morale des individus qui reconnaissent en eux-mêmes l'universel et cherchent à le réaliser dans des modalités de plus en plus riches et élevées. Toutes les institutions, toutes les lois peuvent recevoir cette double forme; et bien qu'on fasse des lois purement utilitaires, il est évident que les lois morales sont en même temps utilitaires ou économiques, c'est-à-dire non inutiles, mais utiles. Un homme amoral se donnera à lui-même des lois amorales ; et entre un homme amoral et une femme amorale il ne peut y avoir qu'un mariage d'intérêt; et, entre cent individus amoraux, le seul État possible est l'État contractuel, et, dans cet État, le seul châtiment applicable sera celui de simple deterritio. On objectera qu'il n'existe pas de foules ou d'individus amoraux; et il est vrai qu'il n'en existe pas d'une façon continue; mais il en existe à des moments déterminés et ceci, nous le savons, suffit pour justifier notre théorie, c'est-à-dire pour la rendre nécessaire.

De sorte que, à la question qu'on pose de savoir si l'activité législatrice est morale ou purement économique, il n'y a qu'une seule réponse possible : elle peut être l'un et l'autre, c'est-à-dire qu'elle n'est pas nécessairement morale; aussi, en la définissant dans toute son extension, on doit dire qu'elle est génétiquement pratique, ou, prise en elle-même, purement économique.

Si Ton passe maintenant de l'activité législatrice à l'activité de celui qui réalise et exécute la loi (activité que nous pour

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rions nommer, pour ne pas la confondre avec l'autre, juridique) et qu'on se demande si l'activité juridique est morale ou distincte de la morale, et, si elle est distincte, quel est son caractère distinctif, — la réponse, au point où nous sommes arrivés, ne peut être que des plus simples, tellement simple qu'il serait presque superflu de l'énoncer. Non seulement l'activité qui se manifeste dans l'exécution des lois ne peut être intrinsèquement différente de l'activité législatrice; mais, ainsi qu'on Ta déjà vu, elle obéit exclusivement aux principes pratiques, — économique et éthique. D'où il suit que l'activité juridique peut être purement économique et qu'elle peut être morale; et, puisque l'économicité est la forme générale qui implique l'autre, l'activité juridique est génériquement pratique, c'est-à-dire économique. Comme telle, et en tant que telle, elle est distincte de la forme morale, en même temps qu'elle se confond avec elle.

Mais l'activité juridique ne rentre pas seulement dans l'activité économique; elle lui est directement identique : activité juridique et activité économique sont synonymes. L'activité législatrice rentre dans l'activité économique, et s'en distingue cependant, dans les limites de cette dernière, comme volition abstraite, volition indéterminée. L'activité juridique, au contraire, est concrète et déterminée, comme l'autre; et elle ne se distingue de l'autre par aucun caractère secondaire. On pourrait, tout en admettant l'identification générique, essayer de sous-distinguer activité économique et activité juridique, et considérer celle-ci comme évoluant bien selon le principe économique, mais en conformité avec les lois, tandis que la première se manifesterait même là où les lois sont absentes. Mais la distinction serait empirique et aurait des limites vagues. Rigoureusement parlant, l'homme est, dans chacune de ses actions, entouré de lois ; et il agit toujours sous toutes les lois et, en même temps, en réalité, sous aucune qui ne soit celle de sa propre conscience pratique.

Si l'on n'a pas aperçu l'identité et la synonymie du droit, compris comme activité juridique, avec l'économie, cela tient à ce que les philosophes n'ont pas reconnu la catégorie pratique utilitaire et l'ont considérée, à tort, soit comme la catégorie de l'égoïsme et de l'immoralité, soit comme une

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subdivision tout empirique : à cela s'ajoutait encore un concept, empirique lui aussi, de l'activité juridique elle-même qu'on avait l'habitude de limiter à ce qu'on appelle les lois émanées de l'État, parmi lesquelles on comprenait quelquefois, par faveur, les lois sociales, en ignorant toujours et totalement la forme fondamentale, les lois individuelles.

Mais une telle méconnaissance n'a pas empêché de surgir et de persister le problème de l'unité et de la distinction à la fois du droit et de la morale, et ce problème a été la manifestation la plus fréquente, quoique la plus détournée, par laquelle s'est affirmée l'exigence d'une Philosophie spéciale de l'économie. A peine a-t-on commencé à méditer sérieusement sur le droit, qu'on s'est aperçu qu'il renfermait quelque chose qui ne se laissait pas réduire aux concepts de l'Éthique. De là, la reconnaissance, généralement admise, de la distinction entre le droit et la morale, et les multiples tentatives de déterminer en quoi consiste, à proprement parler, le caractère particulier du premier.

Ce caractère, on l'a fait reposer le plus souvent, et avec le plus d'insistance, sur les deux déterminations de la contrainte et de V 'extériorité. Et l'on a dit que le droit se distingue de la morale en ce que, dans le domaine juridique, il est possible d'exercer la contrainte, tandis que, dans le domaine moral, cela est impossible ; ou en ce que le droit règne dans le domaine des relations extérieures, et la morale dans celui des relations intérieures; ou en ce que l'un est le côté physique de l'action, et l'autre son côté psychique. Mais, en ce qui concerne la première de ces déterminations, nous avons déjà montré qu'elle n'a aucune signification lorsqu'on l'applique aux formes de l'activité spirituelle, où rien n'est contraint, où tout est à la fois nécessaire et libre : l'activité juridique, si elle est activité, se détermine toujours, elle aussi, par le libre consensus. La deuxième détermination, celle de l'extériorité, n'est pas moins inconcevable; car il est impossible de séparer l'extérieur de l'intérieur, l'un et l'autre ne faisant qu'un, ni la parole de sa signification, ni le corps de son esprit. Contrainte et extériorité, entendues avec la rigueur d'un concept, sont donc, dans ce cas, des formules contradictoires et vides. Pour les remplir en quelque sorte

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de pensée; il faut entendre par contrainte certaines manières d'action, par opposition à certaines autres : sera par exemple une contrainte l'action par laquelle un accusé sera traîné en prison par deux gendarmes, et une non-contrainte l'action de celui qui sera amené par la persuasion d'un autre à aller spontanément se constituer prisonnier ; — il faudra de même entendre par extériorité certaines classes d'actions opposées à certaines autres; c'est ainsi qu'appartiendraient par exemple à la vie extérieure la conduite d'un individu en tant que conseiller municipal ou provincial, et à la vie intérieure ses relations avec son confesseur ou avec son Esculape. Mais la contrainte et l'extériorité, réduites à ces significations, deviennent des concepts empiriques et grossiers dont on ne peut faire aucun usage en philosophie et qui, pour cette raison, ne peuvent pas servir le moins du monde à qualifier le droit et à le distinguer de la morale. — On ne peut de même reconnaître aucune valeur à une pareille distinction, lorsqu'elle est entendue au sens d'une distinction entre le licite et le commandé, entre les droits et les devoirs, entre la faculté etl'obligation ; car licite et commandé, droits et devoirs, faculté et obligation sont des concepts corrélatifs, c'est-àdire liés d'une façon indissoluble, et qu'il n'est pas permis de séparer et d'opposer les uns aux autres.

La difficulté de fixer d'une façon convenable la distinction à l'aide des caractères indiqués, a fait penser à une tentative d'un autre genre, qui consisterait, après avoir établi la distinction entre le droit et la moralité, à poser celui-là, non pas à côté ou au-dessous de celle-ci, mais dans la sphère même de la morale, comme une espèce par rapport à un genre ou comme une partie par rapport à un tout. L'action juridique serait morale, mais appartiendrait aux couches inférieures de la moralité; elle servirait à réaliser la simple justice, à établir l'ordre, la proportion, l'égalité ; tandis que la moralité se présenterait comme étant plus que la justice, et romprait l'équilibre du droit en y introduisant la bienveillance, la générosité, le sacrifice, l'héroïsme. Le droit (dit-on encore) se restreint au minimum éthique, la morale s'élève jusqu'au maximum ; le droit porte sur les droits stricts ou devoirs parfaits, la morale sur les actions méritoires et surérogatoires, sur les

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devoirs imparfaits. Mais ces déterminations prétendent, elles aussi, diviser l'indivisible, en traçant une ligne de démarcation arbitraire entre actions petites et actions grandes, entre minima et maxima; et elles opèrent avec des concepts tout à fait empiriques, comme celui de la justice distincte de la bienveillance, ou celui du strictement obligatoire distinct du méritoire et du surérogatoire; et, ce qui est plus grave encore, elles opèrent avec des métaphores et des symboles tels qu'égalité, ordre, régularité, ou tout simplement avec la proportion, arithmétique et géométrique, des actions. C'est à l'Éthique pure et simple qu'on retourne ensuite, consciemment ou inconsciemment, avec les théories qui font consister l'activité juridique dans la reconnaissance des autres en tant que personnes, ou dans la poursuite de Yutilité générale (supra-individuelle). Lorsqu'on agit en ayant en vue la personne qui est dans les autres individus (ou en soi-même), ou en ayant en vue l'utilité qui n'est pas l'utilité de l'individu, mais celle qui, tout en impliquant cette utilité, lui est supérieure, — on a déjà dépassé la simple conscience juridique; on a rempli celle-ci d'un contenu moral, c'est-à-dire qu'on a donné à l'activité pratique la forme éthique. On maintient ainsi, en paroles, la duplicité des termes « droit » et « morale », mais, en fait, on la nie.

La duplicité de ces termes s'affirme déjà dans la très ancienne distinction entre droit positif et droit idéal, entre droit historique et droit naturel, entre loi et justice ou, selon une autre formule, entre les deux justices diverses, la réaliste et l'idéaliste, fécondes dans leur union. Le droit naturel, avec ses homonymes que nous venons de citer, en plus des significations génériquement pratiques que nous avons déjà examinées, a encore eu celie, plus étroite, d'idéal éthique ou moralité; aussi ne doit-on pas s'étonner de le voir apparaître tantôt uni au droit positif, tantôt séparé de lui. Mais uni et séparé de quelle façon? Pour nous, il s'agit d'un rapport de degrés dans lequel est reconnue la positivité aussi bien de l'une que de l'autre de ces formes, dont la deuxième s'implique d'elle-même dans la première : le droit idéal ou moral (s'il est vraiment un droit, et non une simple idée abstraite qui n'est voulue par personne, ou un vague désir) est à la fois

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p<^sitif et historique. Mais ceux qui ont posé la distinction, sans réussir à la préciser et, par conséquent, à la dominer, on! été amenés à concevoir l'un ou l'autre de ces deux termes comme négatif et, par là, les deux termes comme exclusifs l'un de l'autre et comme existant seulement dans un troisième ; ce qui revenait à annuler de nouveau la distinction, en la réduisant à une opposition abstraite. L'un des deux termes conçu comme négatif, ou bien le droit idéal (c'est-à-dire le sérieux de la force morale) se trouvait nié et bafoué, ou bien le droit positif (c'est-à-dire le sérieux de la force volitive) était présenté comme quelque chose de trouble et d'impur et, tout au plus, comme une imperfection humaine à laquelle il convenait de se résigner et qui disparaîtrait dans une société d'hommes parfaits ou dans une future vie de perfection. L'activité juridique devenait chose contingente et mortelle. Pis que cela encore, si on ne réussissait pas à l'éliminer à l'aide de semblables fantaisies religieuses ou apocalyptiques et millénaires. L'élément négatif était conçu alors comme positif ou comme coordonné au positif : de là, les incroyables divisions logiques du droit en deux formes ou espèces, droit moral et droit immoral, droit juste et droit injuste, dans lesquelles l'espèce fonctionne comme une négation du genre, à peu près comme si l'on divisait le genre chevaux en deux espèces : chevaux vivants et chevaux morts] Un droit injuste ou immoral n'est pas du droit, mais une contradiction du droit; et si, parfois, nous appelons ainsi un acte juridique réel et effectif (un acte économique), il est bon d'avertir que nous lui donnons ce nom en nous plaçant au point de vue d'une forme supérieure d'activité. En soi, et entendu positivement, le droit n'est, en tant que droit, jamais immoral, mais seulement amoral.

Toutes ces théories, tous ces efforts stériles ont leur origine, ainsi que nous l'avons dit, dans la vive conscience que nous avons de la distinction existant entre le droit et la morale, et, en même temps, dans l'impuissance où nous sommes, faute de clarté en ce qui concerne la forme purement économique de l'activité pratique, de déterminer cette distinction d'une façon correcte. En identifiant l'activité juridique avec l'activité économique et en concevant, par

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conséquent, l'activité juridique (économique) comme étant à la fois distincte de la morale et unie à elle, nous pouvons cependant reconnaître que ces tentatives ont rempli un office assez utile : elles ont affirmé et défendu, avec plus ou moins d'énergie, l'existence d'un caractère distinctif entre le droit et la morale et insisté sur la nécessité de le chercher. Aussi ces tentatives, nonobstant leurs erreurs, sont-elles bien supérieures à cette confuse conception éthique qui accueille indistinctement dans son sein droit et morale, ou à la conception utilitariste qui, par une voie différente, parvient à la même indistinction. Ce mérite revient aux théories du minimum moral et de la justice, des deux justices et de l'opposition entre droit positif et droit idéal; mais il revient, dans une mesure plus grande encore, aux théories de la contrainte, de l'extériorité, du licite. A l'aide de ces dernières, on a réussi, presque inconsciemment, à mettre en relief ce fait que le droit obéit à une loi, différente de la loi morale, et qui, en comparaison de celle-ci, peut être appelée contrainte, et non libre, car elle n'est pas fondée sur la nécessité de l'universel; que, par rapport à la suprême intériorité de l'Éthique, il peut être considéré comme quelque chose

extérieur et que, par rapport à l'impératif éthique, il apparaît comme quelque chose d'indifférencié ou de licite. Symboles, tautologies, phrases vagues et imprécises, sans doute; mais efficaces à tenir l'attention en éveil et à favoriser le doute et la recherche.

Mais l'impossibilité d'absorber, entièrement et sans résidus, le droit dans l'Éthique a été proclamée ou confirmée non seulement par les théories des philosophes, mais encore par la pensée ingénue et, plus spécialement, par la conscience qu'on a que le monde réel est gouverné, non par une moralité abstraite, mais, comme on dit, par la force, c'est-à-dire par la volonté en acte. Les « prophètes désarmés » seront efficaces dans la poésie, mais ridicules dans la réalité pratique : la force prime le droit1, le précède et vaut toujours mieux qu'un droit et une aspiration éthique irréelle et contradictoire qui se résout ensuite dans le vide et dans l'arbi-