Werke, I, pp. 441-445: cf. V, pp

2. Fil. di diritto (Naples, 1844), 1, pp. 20-21, 88-89, 94-97.

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tri nos du protestantisme, et la limitation du droit à ce que l'homme peut extérieurement, d'après les lois, exiger des autres, « d'où il résulte qu'on range parfois au nombre des droits des actions qui, chez l'agent, sont de vraies fautes morales » ; et ils soutiennent, au contraire, la nécessité de traiter en môme temps la morale et le droit, celui-ci faisant partir de celle-là, de môme que font partie des théories géométriques la trigonométrie et les sections coniques1.

III. Si les doctrines catholiques méritent d'être mentionnées du fait de leur conservatisme et à cause seulement du grand retentissement qu'elles eurent dans les écoles, il faut encore rappeler celles de Stahl, d'Ahrens et de Trendelenburg. Stahl divise l'activité éthique de l'homme en deux domaines qui diffèrent par leur contenu et par leurs caractères ; dualisme fondé sur la double relation de l'existence humaine, individuelle et sociale, et donnant lieu à deux formes d'impératifs : à l'impératif de la volonté individuelle, de la religion et de la morale, et à l'impératif qui vise à façonner la vie sociale et qui est l'impératif du droit. Malgré sa terminologie différente, cette théorie se réduit à celle de l'extériorité (socialité, droit) et de l'intériorité (individualité, morale). Peu différente de celles-ci est la théorie d'Ahrens qui fait rentrer le droit dans la science du bien ou Éthique, qui est la science fondamentale. Et il note que la bonne intention, que la vertu ne suffit pas pourassurer à l'homme cet ensemble de biens matériels et spirituels dont il a besoin; aussi doit-il y avoir un autre mode de réaliser le bien, un mode dans lequel ce qui importe le plus soit, non pas les mobiles de la volonté, mais l'acquisition du bien et son existence réelle dans la vie. Trendelenburg (qui regrette le concept classique de l'identité de l'Éthique etdu Drfcit et considère comme un début de dégénérescence l'époque à laquelle on a commencé à les distinguer) découvre dans le droit trois côtés : le logique, le moral et le physique (contrainte)2, côtés dont aucun n'est, comme on le voit, réellement juridique.

1. Saggio teor. di dir. nat. (Palerme, 1857), au début de l'ouvrage.

2. Stahl, Rechts-und Staatslehre, 2e éd. (Heidelberg, 1845), 1. II, c. 1; Ahrens, Dr, nalur. (trad. ital., Naples, 1860), I, p. 219 ss. ; Trendelenburg, Naturrecht auf d. Grunde der Etkik (Leipzig, 1860).

ANNOTATIONS HISTORIQUES

Pour les raisons déjà indiquées, nous n'avons pas à nous arrêter sur les idées juridiques des utilitaristes des xvme et xix6 siècles, dont les derniers représentants célèbres furent, en Angleterre, Bentham, Austin et Spencer. On peut encore ranger parmi les utilitaristes l'Allemand Kirchmann qui résout la morale dans le respect qu'inspire, non la loi, mais la personne du législateur, respect qui se convertit ensuite en respect pour la loi elle-même « en vertu d'une particularité de la nature humaine et à la suite d'un long exercice et d'une longue habitude. » Dans cette conception, le droit est défini comme une « association de plaisir et de moralité, soit que celui-là vienne en aide à celle-ci ou inversement, dans les cas où l'efficacité isolée de l'un et de l'autre se montre insuffisante ». De cette façon, le droit est déclaré, non pas un principe originel, mais une simple association de deux éléments différents. Jhering ne sut pas non plus sortir de l'utilitarisme, malgré ses profondes connaissances juridiques et la vivacité de son esprit; mais il s'efforça d'imprimer à sa théorie utilitaire un caractère original, en la proclamant objective par rapport aux autres théories utilitaires, ce qui, d'ailleurs, n'empêche pas qu'il n'a pas rempli son engagement de montrer comment une pareille conception peut servir à fortifier la plus pure idéalité de l'Éthique. Faute de base, les distinctions faites par Jhering entre récompense, contrainte, devoir et amour, chancellent et se montrent peu concluantes1.

V. En passant rapidement en revue d'autres philosophes récents du droit, on ne rencontre pas de pensées originales susceptibles de rivaliser avec celles de Kant, de Fichte et de Hegel. Lasson conçoit la Philosophie du droit comme une partie de l'Éthique, et comme associée à trois autres parties : la philosophie de la coutume, la philosophie morale ou doctrine des vertus, et la doctrine de l'éthos ou de la personnalité éthique. Le droit est le premier de ces quatre moments éthiques et se rapporte au vouloir de l'homme comme vouloir encore essentiellement naturel ; la raison y intervient comme une force de détermination et de limitation qui, au début, est seulement extérieure; le but du droit est de garantir les

1. Kirchmann, Grundb. des Ree /ils a. der Moral, 2e éd. (Berlin, 1873), pp. 107-114; v. Jhering, Der Zweck i. Rechi (la, 1883 ; II3, 1886).

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conditions de la vie commune, en tant que conditions pour toutes les fins humaines. — Steinthal reconnaît que le droit c< a, sans conteste, une extériorité qui est tout à fait contraire à l'intériorité de l'Éthique; c'est pourquoi, si on ne le saisit pas dans sa nature intime, il présente facilement quelque chose qui répugne au sentiment moral » : il « est le système des modes de contrainte à l'aide desquels doivent être assurées les fins éthiques sociales». Mais (nous le répétons) de même que l'extérieur ne peut être séparé de l'intérieur, de même on ne voit pas comment on peut distinguer entre les fins éthiques et leurs modes de réalisation. Steinthal dit encore que « l'Éthique est comme un fleuve, et le Droit comme le lit du fleuve »: comparaison qui, comme toutes les comparaisons, se prête à des interprétations diverses et que, pour notre compte, nous serions disposé à trouver excellente, si on nous accordait que, demême quelelit d'un fleuve, alorsmême qu'il està sec, reste toujours le lit d'un fleuve possible, de même le Droit peut être privé d'Éthique et être en même temps et toujours Droit. Mais la signification dans laquelle Steinthal se sert de cette comparaison est tout simplement la même que celle de la diade extérieur-intérieur; en d'autres termes, il veut distinguer à son tour l'indistinguible, de sorte qu'il faut plutôt répondre que le lit du fleuve et le fleuve ne sont pas deux choses, mais une seule et mêmechose, puisqu'un fleuve sans lit ne peut exister et qu'un lit sans fleuve n'est plus le le lit d'un fleuve. — Schuppe nie que le droit et l'État puissent prétendre à ce qui est immoral, mais il affirme qu'ils restent cependant inférieurs aux exigences de la morale, puisque le droit et l'État ont pour objet les moi individuels dans leur spatialité et temporalité concrètes, mais n'atteignent pas cet approfondissement qui est donné par la conscience dans l'universel. — Le concept éthique du droit joue un rôle prépondérant chez Wundt qui ne sait concevoir d'autre fin du droit, subjectif ou objectif, que la moralité; de même, Cohen ne reconnaît à la science du droit d'autre indépendance que celle d'inscrire en concepts, et d'organiser en système de concepts, le droit qui, de toute éternité, existe non écrit, la loi morale1.

1. Lasson, op. cit. ; Steinthal, Allg. Ethik (Berlin, 1885), pp. 135-138; Schuppe, Ethik u. Rechtsphil. (Breslau, 1881), pp. 283-284; Wundt,

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On le voit, si les noms et, parfois, la phraséologie des écrivains changent, les pensées qui se succèdent ou se combinent restent toujours les mêmes. Rùmelin, qui a entrepris de critiquer une série de définitions du droit, à partir de celle de Kant, reproche à Kant d'avoir trop distingué, et aux autres (Ahrens, Stahl, Trendelenburg) d'avoir trop peu distingué entre le droit et la morale, et il finit par proposer, à titre d'essai, sa propre définition suivante : « Tordre juridique a pour tâche d'assurer à un peuple cette partie du bien qui est apte à être réalisée par une force sociale, selon des normes universelles. » — Jellinek distingue les normes du droit de celles de la religion, de la moralité et de la coutume, par un triple caractère: a) parce que ce sont des normes pour la conduite extérieure des hommes dans leurs rapports réciproques ; b) parce qu'elles proviennent d'une autorité extérieure reconnue; c) parce que leur caractère obligatoire est garanti par des pouvoirs extérieurs. — Stammler accorde à l'élément de la contrainte une importance secondaire et, sans identifier explicitement justice et moralité, il veut qu'elles aient le même territoire sur lequel elles opèrent par des méthodes diverses, le perfectionnement de l'âme, du caractère et de la pensée élant chose distincte de la conduite droite. Et, adoptant le tour de phrase d'une fameuse proposition de la Critique de la raison pure, il conclut en formulant le rapport suivant : « La justice, sans l'amour, est vide ; la compassion, sans une norme droite, est aveugle. » — Avec plus de franchise, le Français Duguit transporte le centre du droit dans la morale ; et il conçoit le droit comme tout à fait différent de la force; non en tant que politique, mais en tant que limite de la force, en tant que conscience de la solidarité humaine» à la règle de laquelle tous sont soumis, Ëtat et individus, forts et faibles, gouvernants et gouvernés. Les philosophes français du droit s'opposentgénéralement à l'école allemande dans laquelle prédomine le caractère de la force, de sorte que la philosophie juridique française adopte parfois (chez Fouillée par exemple), à l'égard de l'école allemande, une attitude analogue à celle que la « généreuse » école économique fran-

Ethik, 2' édit. (Stuttgart, 1892), pp. 565 ss. ; Cohen, Ethik des reinen Willens (Berlin, 1904), p. 567.

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caise a adoptée, ainsi que nous le savons, à l'égard des économistes anglais. — Et pour qu'un nom italien ne manque pas dans cette revue des écrivains récents, nous rappellerons Miraglia, qui reproduit la vieille division kantienne, en la rendant encore plus empirique : « La morale et le droit sont des parties do l'Éthique, parce que le bien peut se développer principalement dans l'intimité des rapports de la conscience ou peut, au contraire, se manifester de préférence dans les relations extérieures entre homme et homme et entre homme et chose » ; — et nous citerons aussi Vanni, qui mêle à cette réduction empirique un peu d'évolutionnisme positiviste, en affirmant que, à l'origine, le droit n'était pas distinct de la morale, mais qu'il s'en est ensuite différencié peu à peu et qu'il a aujourd'hui une fonction spéciale de protection et de garantie : « en d'autres termes, le minimum éthique se trouve limité à garantir, du domaine éthique, ce qui est le plus directement nécessaire au maintien de la vie en commun, laissant à d'autres forces le soin de régler ce qu'il y a de plus individuel dans la vie ». Et ainsi de suite, car il nous semble que cela suffit1.

Telle est la contradiction dans laquelle se débat, depuis deux siècles environ, la Philosophie du droit. Le droit ne paraît pas identique à la moralité, mais il ne paraît pas davantage en être simplement différent; il paraît à la fois identique et différent, mais l'élément de diversification n'a pas pu être défini à l'aide des concepts d'extérieur, de contrainte et autres analogues. La pensée d'une différence entre les deux formes d'activité n'a pu être ni éliminée, ni même transformée et absorbée. Et c'est là un état morbide dont le symptôme le plus grave consiste dans cette absurdité logique dont nous avons déjà parlé et qui admet l'existence de deux justices ou de deux droits. Rumelin parle de la justice idéale, pure, qui fait abstraction du donné et se fait juge des impressions immédiates du sentiment; et d'une justice réaliste,

4. Rumelin, Ileden u. Aufsiit'ze, nouvelle série (Frinourg-en-Brisgau, 1881), p. 342 ; Jellinek. Allgemeine Staatslehre (Berlin, 1900), p. 302 ss.; Stammler, Lehrev. Hchttg. Recìde (Berlin, 1902) ; Duguit, L'État, le droit objectif et la loi positive (Paris, 1901); Fouillée, L'idée moderne du droit enAllem., enAngl. et en France (Paris, 1876)) Miraglia, Fil. d. dir. (Naples> 1903), p, 80; Vanni; Lez. di fil. d. dir. (Bologne, 1904). pp. 113-114.

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rationnelle, empirique, disciplinée et développée : deux justices qui doivent ensuite agir de concert1. D'autres, recherchant les rapports entre ces deux concepts d'un seul et même fait et ne réussissant pas à vaincre la difficulté, font violence à la logique en distinguant entre le concept et Y idéal du droit ou (comme disait Vanni) entre le concept logique et le concept des exigences rationnelles du droit: comme si un concept pouvait être vraiment logique sans dériver d'exigences rationnelles et comme si celles-ci pouvaient être valables si elles n'étaient pas le concept lui-même. Et, ce qui est plus grave, Stammler affirme l'identité du droit avec le droit moral, et celle du droit pur et simple avec le droit immoral, aboutissant ainsi à la division déjà critiquée du droit effectif (Gesetzes) en deux classes. Celui-ci « est ou n'est pas le droit juste (richtigesReckt) ; et le droit juste est un droit effectif, dont le contenu de volonté possède la propriété d'être juste. Il en résulte que le droit juste est au droit effectif ce qu'une espèce est au genre2 ». Il est plus que suffisant de méditer sur ce schéma de division, pour se convaincre de la faillite delà Philosophie du droit, faillite que les prémisses pratiques admises jusqu'ici ne pouvaient que favoriser. Comme résultat de tout ce mouvement d'études, depuis celles de Thomasius jusqu'aux plus récentes, il ne reste pas autre chose que le problème lui-même, né des définitions de Thomasius, et devenu certes, à la suite des discussions et des recherches ultérieures, beaucoup plus aigu et troublant, mais toujours sans solution.

V. On a prêté une moindre attention au concept de lois; pour le mettre en pleine lumière, il fallait au préalable, d'une part, développer et bien établir la théorie des concepts abstraits (concepts représentatifs, de classe) dans la différence qui les sépare des universaux, et, d'autre part, rejeter les idées préconçues relatives au caractère nécessairement social et politique des lois. Mais les difficultés qu'offrait ce concept ont été notées plus d'une fois, et dès l'antiqui! é. Dans un dialogue entre Alcibiade et Périclès, consigné dans les Mémorables, se trouve agitée la question de savoir si toutes