CHAPITRE II

DES ACTIONS

Nous avons déjà dit que le Code de iirocédure ci\ile était loin de contenir tout l’cnsenible des lois judiciaires ou ndjcctives. E.\agérant le principe que la loi commande et ne disserte pas > , qu’elle est un précepte et non une doctrine, les rédacteurs du Code n’ont, en général , donné place dans leur œuvre qu’à des dispositions purement réglementaires, laissant en dehors des points fort importants, abandonnés jusqu’ici aux controverses des commentatem’s.

La matière des actions, par exemple, forme une des théories les plus graves du droit, et ce qui est singulier, le législateur n’a pris nulle part la peine de la traiter. Dans le Code de procédure , il est souvent question d’actions réelles ou personnelles, d’actions mixtes, d’actions immobilières, d’actions en garantie, de possessoire et de

* LtQtt no» iev9t tu« disputantes ^ sed juben^ts. Bacon.

pctiloire, sans que les termes aient été définis, en sorte que pour avoir l’intelligence du code des formes judiciaires, il faut qu’un justiciable ait suivi un cours de droit , ou plutôt, qu’il ait passé une partie de sa vie dans l’officine des gens de loi. Les rédacteurs du Code de procédure civile sont évidemment tombés dans l’erreur de ceux qui trouvaient « qu’il ne fallait parler dans le Code civil ni des a obligations en général , ni des divers contrats en partia culier, parce que Domat et Pothier avaient tout dit sur « ces matières ; comme si Domat et Pothier eussent été « des législateurs dont les décisions eussent lié les juges « et les citoyens ! » Aussi , lors de la rédaction du Code de procédure , la cour de cassation, dont nous venons d’emprunter les expressions, réclama-t-elle afin que les principes généraux sur lesquels repose la pratique judiciaire , et qui sont abandonnés aux opinions des auteurs , fussent posés et déterminés d’une manière précise» en tête même du Code. Le code judiciaire « n’a-t-il que deâ « formes à indiquer, et nulle base à établir? Suffit-il que n le Code civil existe , pour que le Code de procédure ne « soit plus qu’une longue série de formes qui conduisent « à l’issue d’un procès? 11 nous a été im|K>ssible de nous « décider pour l’affirmative » , disaient les magistrats de la cour suprême dans leurs Observation préliminaires sur leiprojet du Code de procédure civile'. Leurs réclamations ne furent point écoutées, les législateurs de 1806 imitèrent sur ce point le silence de l’ancienne ordonnance, et la matière des actions resta livrée au.v disputes de l’école et de la doctrine, comme aux incertitudes de la jurisprudence.

• * Publiéos dan» Sirey, t. IX, j) irt.

DES ACTIOMS. ^ 3^9

■Dans l'état de société, la loi n’ouvre an redressement des griefs que les voies de droit qu’elle autorise et établit. Nul ne pouvant se faire justice à soi-méme , les voies de fait ne sont exceptionnellement permises que dans le cas de légitime défense • , et dans ceux où le droit de rétention est admis.

Les voies de droit à l’aide desquelles l’on poursuit 'ou l’on défend ses droits sont les actions et les exceptions A la voie de droit, uta juris, est opposée la voie de fait , via facti. La définition de l’action ou voie de droit a été l’objet de conti'overses : chaque auteur a proposé la sienne; nous avons celle des Instituts, empruntée par Justinien au jurisconsulte Celsus, et qui n’est ni exacte ni complète ; nous avons encore celle de Yinnius , celle de Pothier, celle d’Ueineccius ; MM. Rauter et Zachariæ nous ont aussi fourni chacun la leur; le choix entre ces

* [4 Dans l’ëtat extra-social, l’homme défend ses droite par ea puittanci individuelle . Il est son propre juge, et la furco qu’il oppose à la violation du droit ne connaît pour bornes que la nécessité et la convenance du mo^en mis en cetivre. 11 est évident que un tel état, en présence du jugement passionné que chacun porte dans sa propre cause et de la diitributieD inégale des forces morales et physiques, Ttajutfe ne l’empor terait que trop souvent sur le jutte. ... X.a sécurité des drotfi. . , ne peut exister que si le discernement et la force nécessaires pour l'appréciation et fo récupération du droif, marchent de pair avec lui. »]

a Si l’£faf doit être euvisngé comme une association sous un pouvoir commun pour procurer la eécurité des droits , collet ne peut dériver que du poatoir; aussi , le citoyen qui se tn>uve soumis à ce dernier n*eet*il plus autorisé à juger do son droit d’après son «eni indiriduef , ni à le faire prévaloir de pouvoir privé ; il n'y a d’exception que pour les cas ou l’Ktat ne se révèle point comme institution protectrice do l’individu ; aussi admetil la défense légitime, si le droit attaqué est exposé à une destruction infaHlible, k moins que d’étro garanti par la force individuelle. » fObeertations sur le princifte fondamental de Ui législation en matière de procédure civile, publiées par Uaimerl, sur des notes de feu Wagner, dans les Xrc£io fur die civilistische prasBie, t. XVIll, et traduites par M, Wolowskî dans la Revue de la législation , t. BI, p. 30.)

* Zacharis , Coure de droit civil fnnçaie, t. V,. n®

diverses définitions nous entratnerait en dehors de notre sujet*.

On appelle également action, non-seulement la voie de droit pour exercer une réclamation, mais encore la faculté d’employer cette voie, le droit ou la faculté de réclamer.

L’action tend naturellement à opérer un changement dans la position respective des parties. L’étymologie même de tous les mots techniques, action, voie de droit et de fait, redressement des griefs, procès, procédure^ révèle cette idée de mouvement qui s’attache à la marche des réclamations, à Xexeràce du droite à sa récupération*.

Le droit qui n’est encore qu’en expectative , ne peut être l’objet d’une action, mais seulement d’un acte con* servatoire (réserves, protestations). Le droit qui n’est pas né, qui n’est qu’en expectative, ne saurait être mis en action; on ne peut pour lui employer la voie de droit.

' L’intérêt est le mobile et la mesttre des actions ; point d’intérêt, point d’action.

Si un droit est susceptible d’être poursuivi par plusieurs actions purement alternatives , et dont le but est par conséquent le même , le demandeur doit opter, à moins que ces différentes actions n’aient été données par la loi comme moyens subsidiaires , et ici se présentent diverses théories relatives au concours et au cumul des actions, théories

'Suivant la juriscoasulto anglo- normand LitUoton, a action n’aat auter ebota^jue loyal demand de sen droit ».

* Ce* acte* conaervatoires n’ont <]u’une valenr teUe quelle ; ils ne oonstaient souvent qu'une prétention. Proltslatio conOi naluram aCUti' non valet. Par exemple , de* réserves faites en exécutant un jugement ne ponveut valoir contre cette exécution mSme. .

DES ACTIONS

que le législateur n’a point formulées, et qui sont livrées aux discussions des légistes, qui disputent sur le cas où la conversion des actions cesse d’étre permise, et sur lâ valeur des maximes : ekcta una via non datur régressas ad alteram , et le criminel tient le civil en état.

Le droit d’exercer l’action est attaché à la personne ( jus personnalissimum J , en ce sens que la demande ne peut être intentée par un mandataire de manière à ce que celui-ci figure en titre dans le procès : de là la maxime : Nul en France, si ce n’est le roi, ne plaide par procureur.

La demande est l’exercice actuel du droit d’action. L'état de la demande actuellement portée en justice s’appelle instance^.

Les éléments constitutifs d’une demande sont : 1* le fondement juridique , c’est-à-dire le principe de droit qui confère l’action (fundamentum agendi, propositio major); T le fait qui donne lieu à l’application de ce principe (propositio irmwr ) ; 3° les conclusions, c’est-à-dire l’énonciation des prétentions du demandeur (peUtum, conchisum)3. ■ ' ■ , <■

A la proposition majeure de la demande , se rapporte le droit civil et les lois substantites; à la mineure, les questions de fait et les lois adjectives, particulièrement la théorie des preuves.

Le fond de la demande en droit et en fait peut être repoussé par des moyens de défense directe ; la' demande en la forme {>eut être repoussée par les exceptions, fins de non-recevoir et fins de non-procéder.

' Bauter, Cours de proc/d. civiU franfaiee, no» 50 «t 51 . * Zacharie , Court de droit oioil français^ n‘* 7A0.

PHILOSOPHIE DE LÀ PBOCiDUKE aVILE.

Yo9à une série de principes que nos lois suj^osent, mais qui ne sont codifiées nulle part, et dont la consécration dans notre droit ne se révèle que par des textes éparpillés dans le Code civil et dans le Code de procédure^ La cour de cassation , dans un projet annexé aux observations que nous avons déjà citées , formulait ces théories . en articles de loi positive , et elle en faisait le préambule du Code de procédure. ,

« Toute action, disaiUelle dans l’art, i de ce projet,

<t se considère sous quatre points de vue différents :

« 1" Quelle est sa nature ? ■ - ■

« 2“ Quels sont les objets-qu’elle embrasse ? ' *

« 3® Qui peut et contre qui peut-on l’exercer ?

« 4” Devant quel tribunal doit-on ou peut-on l’exer- « cer? » . ■ , "

Pour répondre à cette division , le projet définissait dans

les articles suivants, les actions mobilières et immobilières, réelles et personnelles, et en conséquence du principe posé dans l’art. 2279 du Code civil, « qu’en fait de meubles possession vaut titre » , on disposait dans l’art. 9 que les objets mobiliers suivent la personne obligée à les livrer, etqu’ainsi les actions réelles mobilières ne sont distinguées des actions personnelles que dans les cas spécifiés par la loi , ce qui tranchait les discussions théoriques relatives à la confusion des actions réelles mobilières avec les actions personnelles. Dans les art. 18 et suivants , on reconnaissmt l’existence des actions mixtes et on les spécifiait, contrairement au projet du Code de procédure rédigé par Thouret, et où on lisait : « La distinction des actions mixtes est abrogée C »

' Prnitt ât Cadt dt prorrrfarr, pur Tliouret, tit. II , nrt. 6.

DES ACTIONS

Ces diverses théories, relatives aux actions, ont une grande importance en matière de compétence, pour la détermination du tribunal qui doit être saisi : aussi le silence de nos lois sur ce point a-t-il donné lieu à diverses questions dans la pratique, et contribue-t-il à rendre le Code de procédure au-dessus de la portée des personnes étrangères aux affaires. Cette lacune dans l’ensemble de nos codes, ne pouvait être passée sous silence dans cette revue philosophique et critique du droit judiciaire.

chapitrp: III.

DES PREUVES

Nous avons vu dans le chapitre précédent que toute demande suppose un point de droit et un point de fait.

Au point de droit cori’espond la loi qui , lorsqu’elle est écrite , n’a point besoin d’ôtre prouvée.

Le point de fait, au contraire, nécessite une preuve, destinée à démontrer la vérité des faits allégués.

« Si les parties sont d’accord sur le fait, il reste seulement à savoir quelle loi doit être appliquée, et comment elle doit être appliquée.

« Dons le cas contraire , il faut , avant de s’occuper du droit, tâcher d’établir l’existence du fait, c’est-à-dire chercher les preuves. « »

Le point de droit n’est pas l’objet d’une preuve , sa discussion est l’objet d’un appel à la science du juge Qxtra noscit curia). Mais loreque la loi s’en rapporte aux usages.

’ Bonoonne, introduction, p. 46S>.

DES PREVVE8.

lorsque la loi n’est pas écrite, le point de droit devient point de fait Cependant, en générai, la théorie des preuves n’a pas pour objet la preuve du droit * ; celle-ci appartient à la théorie de l’interprétation des lois.

Si, dans le débat du point de droit, on s’adresse à la science préexistante du juge , le fait au contraire doit être absolument établi ; car, en thèse générale et sauf les exceptions admises par la raison ou la loi , le juge ne doit point juger d’après son expérience personnelle ni d’après la notoriété. Secundum allegata et probata judex judicare dehet ®.

La preuve est le moyen d’étabUr l’existence du fait allégué

L’évidence, vérité prouvée d’elle-même, di^nse de toute preuve ultérieure , et le juge ne peut exiger ni admettre de preuves lorsqu’il s’agit de faits légalement constants.

* Rauter, no 426.

’ Conférez Yinnius, Quê«<tone« itltcltx : An solæ questiones faeü fiint objeetnm probationis.

[C’est la doctrine de S. Thomas d’Aquin : « Cnm judidum ad judices spectet non secundum privutam sod publicara potestatem, opurtet eos judicare non secundum veritatem qtmm ipsi ut personæ privata* novOrunt , sed secundum qnod ipsis nt persoois publicis per legos , per testes , por instrumenta, et per alleguta et probuta res innutuit. » II, 2, quÆst. 66,

art.2.) — M. Solopte, Dellà Avtorifà judtciaria^ p. 403, disente « secondo qnali prove debba U giudico proieriro sentenza s.]

* [Romagnosi déhnit la preuve n Soccorsi sororoinistrati estemamente per

esegoire il procedimento col qnale la mente nostra tenta di ottenere la eo> gnizione certa dl un fattos. fintrodutione al diritio pubblico tinivertaU.) Ambrosoli établit ainsi sa définition : « La prova in giurisprudenza è un fatto proprio di alcuoo dei costendeoti , o di un tereo riconosciiito corne provante dalla lege, offerte da ehi vnol roaUzzare irn diritto al gindice , onde, cavando dall’ analogia del fatto coU’ ente controverso la certezza deU’ eMstoEBsa del diritto, accordi la realizzazionê dal medesimo. » (Introduzionê aîUi giurUprudinja ^hêofiva, p. 244.) C’est pMiablement ^néta-^ physique.] * .** ' . - . •

Mais tout fait douteux , incertain et contesté , a besoin, dans les débats judiciaires, d’étre prouvé. C’est par la preuve que le juge arrive à la connaissance de la vérité Sous ce rapport , la preuve est le moyen de recherche de k vérité des faits au point de vue juridique.

La théorie de la preuve en général est un des plus vastes sujets qui puissent s’ouvrir devant l’esprit humain ; la philosophie tout entière y serait comprise puisqu’ellemême a pour objet la découverte de la vérité. Les seules questions de la certitude , de la probabilité , des raisons de croire, de la conviction seraient l’objet d’une immense élude. EHes ne peuvent rentrer dans le cadre de ce mémoire. Déjà d’ailleurs la recherche de la vérité des faits dans les débats judiciaires a été l’objet de travaux spéciaux’ que nous n’avons pas à analyser ici.

Les droits ont par eux-mêmes une existence indépendante de leur preuve ; mais un droit qui ne peut pas être prouxé est aux yeux de la justice comme s’il n’existait pas. La loi n’a pu sans danger abandonner à l’arbitraire du juge le choix des preuves et la question de leur suffisance ; elle a dû établir des règles qui peuvent beaucoup pour diminuer le nombre des procès , et que la philosophie du droit a mission de contrôler et de ]>erfectionner.

Le droit existant indépendamment de sa preuve , la matière des preuves a|>partienl à la catégorie des lois adjectives. Cejiendanl le législateur français a placé ce qu’il dit des preuves dans le Code civil , qui est le recueil

* m Au jiigei de son ofTice, appartieDi ù enquérir la vérité, v fGrand Coiitumier de France, Uv. IV, ch. 1".)

* Voyez le rapport de M. le comte Portalis sur le concours relatif à cette question, Mtntoires. de l'Acad. de$ sciêncet moraUt , t. 111) p. 455. Conterez auMi le traité de Phillips, intitulé Ue Loie de l’iridence.

DES PREUVES

des loi» substantwes. Cela ne tient pas à un système bien arrêté, mais à une imitation de Pothier et de Domat qui , traitant spécialement des obligations , avaient accessoirement examiné comment on les constate. Au reste, dans le Code civil , on n’envisage les preuves qu’m abstracto et en dehors de toute instance , et on a réservé jiour le Code de procédure ce qui concerne la production des preuves et leur emploi dans les litiges. Notre Code de procédure est en effet simplement un code du contentieux , et le législateur n’a nullement songé à y faire entrer autre chose que l’ordre des débats. Nous l’avons déjà dit , ce code n’est pas le corps complet des lois de forme au civil. Cependant M. Bonnier croit que « la place naturelle des preuves était au Code de procédure , sauf , du moins , les cas spéciaux où les règles sur la preuve sont le complément indispensale des règles du fond , ainsi que cela arrive en matière de filiation dans le système de nos lois. En matière criminelle, ajoute M. Bonnier, là où le législateur était dégagé de pareilles préoccupations , il est revenu à l’ordre rationnel. Le Code pénal ne fait que classer les actes punis par la loi : tout ce qui concerne les preuves , comme tout ce qui concerne le mode de procé-: der, est renvoyé au Code d’instruction criminelle ‘ ».

Bentham, qui a le premier formulé la distinction dos lois en substantives et en adjectives , a aussi , dans le traité spécial qu’il a consacré aux preuves judiciaires, soumis ces moyens de rechercher la vérité à des classifications nombreuses que nous ne pouvons passer ici toutes en revue. On peut contester l’utilité de la plupart de ces

' ^M. Bonnier, TraiU dt$ prtmvet, u® 3.

PHILOSOPHIE DE LA PROCÉDljUE CIVILS.

classifications, mais l’iine d’elles cependant a nne grande importance ; c’est la distinction des preuves en preuves préconstituées et en preuves casuelles. Elle répand beaucoup de clarté sur la matière des preuves. La preuve préconstituée est une sorte de monument établi pour faire foi dans l’avenir d’un fait ou d’une convention , c’est une précaution afin que la mémoire en soit feimie et stable à toujours ; c’est une mesure prise pour qu’aucun doute ne naisse, par la suite des temps, sur la réalité de son existence ; c’est un témoignage historique et invariable pour faire foi du passé : elle n’acquiert toutes ses qualités que lorsque sa date est fixée d’une manière indubitable et qu’elle a été établie d’une manière aussi inaltérable que possible. La preuve littérale ou par écrit est la principale ou la meilleure des preuves préconstituées , pourvu que la date en ait été rendue certaine par un enregistrement ou par la mort de son auteiur, et elle ac<iuiert toute sa perfection lorsqu’elle a été créée d’une manière publique ou au moins contradictoire.-

La preuve casuelle , au contraire , ne prenant son origine que ex post facto et seulement pour le sen ice des parties intéressées, et pour vider un différend déjà né, est beaucoup moins digne de confiance ; car elle est soumise à tous les défauts de la mémoire des hommes, à toutes les influences du temps, des lieux , des événements et aux chances d’altération qui naissent de la passion des plaideurs. La preuve testimoniale est la principale des preuves casuelles. <

La supériorité des preuves préconstituées n’est contestée par personne. Un seul point peut donner lieu à' controverse. L’usage de ces preuves doit-il rester facultatif, ou bien peulr-il être imposé aux pal lies? Depuis trois