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siècles, c’est à ce dernier système que s’est àltachée la législation française, et nous croyons qu’en cela elle a marché dans la voie du progrès, et donné un bon exemple aux peuples chez lesquels la preuve testimoniale a gardé tout son empire.

. Nul doute à nos yeux que le législateur n’ait le droit de circonscrire l’étendue des preuves, d’indiquer celles qu’il regarde comme admissibles et celles dont il ne faut user qu’avec réserve, et il nous semble avoir fait un utile usage de son droit quand if a réservé toutes ses préfé* rences pour la preuve littérale. Ën effet , la preuve préconstituée se distingue entre toutes par sa permanence et sa sûreté : c’est ceHe qui mène le plus sûrement à la vérité. Comme l’a remarqué Bentham , sa plus grande utilité n’est pas de terminer les procès, c’est de les prévenir; elle a pour ainsi dire une force antilitigieuse. « Par cela seul que ces preuves existent, elles maintiennent, sans frais et sans procès, ces droits et ces obligations à l’abri de toutes les attaques qui n’auraient pas manqué d’avoû' beu si on n’avait pas eu moyen de donner à la preuve un caractère de perpétuité. . . Les Juges obtiennent , par ce moyen , une sûreté complète dans leur décision et une marche rapide et sûre , au lieu des incertitudes et des tâtonnements auxquels ils seraient réduits si cette espèce de preuve leur manquait; et de plus, leurs fonctions sont bien allégées; car, en d’autres termes, le nombre des contestations qui seraient portées devant eux est bien diminué, par la tendance anti litigieuse de ces preuves, par leur effet presque insensible , mais continuel , pour maintenir les droits à l’abri du doute et de la clikane ’. »

' Bentham, TtaiU dtt pftvcM jaSinair»*, liv. IV, eb. 4". '

360 PBILOSOPHtE BE LA PROCÉDinE CIVUK.

Le législateur doit donc tendre à assurer à ce genre de preuve la préférence pour la solution des litiges déjà nés, mais de plus il doit s’efforcer de la multiplier , afin de prévenir les procès. C’est ce qu’il a fait lorsqu’il a limité l’usage de la preuve par témoins en matière de conven- Uons, et surtout lorsqu’il a créé l’état civil. Il pourrait ouvrir aux citoyens une nouvelle source de preuves de cette espèce en perfectionnant le cadastre , l’enregistrement et les registres d’hypothèques, en organisant les registres de toutes les administrations publiques de manière à leur assurer une authenticité et une sincérité historique irrécusables ;

Créer des preuves littérales c’est non-seulement diminuer de plus en plus l’usage de la preuve par témoins , si hasardeuse et exposée à tant d’altérations , mais c’est encère faire disparaître de l’instruction des affaires une foule d’incidents longs , dispendieux et souvent compromettants pour le bon droit.

Mais la preuve préconstituée ne peut suffire. Quelle que soit la tendance du législateur à la favoriser , quels que soient ses efforts pour multiplier les monuments destinés à faire foi du {msé dans l’avenir , on ne peut par elle conserver la mémoire que de faits patents , publics, ostensibles. La preuve t^imoniale elle-même ne saurait prouver des faits obscurs ou cachés. La loi doit donc admettre des preuves spéciales.

La preuve orale comprend, en dehors de la preuve testimoniale proprement dite , un moyen particulièrement

* Confères Benlbnin. Traité du prrum jadiciairêt f liv. IV. cb. 4. des UlSces publies sous le npport des prouves qu’ils peuvent fournir.

DES PREUVES

propre à établir les faits passés sans témoins : c’est l’aveu. « L’aveu est la meilleure des preuves quand on peut l’obtenir. Fût-il même mensonger, ce qui arrivera rarement, la condamnation qui s’ensuivrait ne serait point injuste, d’après la maxime volenti non fit injuria. On peut d’ailleurs le regarder comme le moyen de tous le moins suspect pour arriver à la vérité : probatio probatissima, disaient les anciens jurisconsultes* ».

C’est aussi le sentiment de Bentham , qui proclamait t interrogatoire le meilleur moyen pour t extraction de la vérité. Toutefois il n’entendait pas pai'ler de l’interrogatoire tel qu'il est actuellement réglé par le Code de procédure, mais seulement de la comparution des parties devant le juge, où l’aveu peut souvent se produire.

Le principe de l’indivisibilité de l’aveu judiciaire a clé l'objet de critiques. On a trouvé qu’en le posant d’une manière absolue , le Code civil l’avait exagéré , et ■ qu’il était allé plus loin que le droit romain. En effet , Voët , Henrys, Zoëzius, restreignaient ce principe par des exceptions. M. Belime regarde même la règle de l’indivisibilité de l’aveu « comme une de ces règles qu’il vaudrait mieux « supprimer, en s’en rapportant, sur ce point, au simple tt bon sens du juge 2 ».

Quelques jurisconsultes refusent à l’aveu le caractère de preuve proprement dite, attendu qu’en général il dispense de toute preuve.

Un moyen peut-être plus vicieux encore que la preuve testimoniale, c’est le serment, que l’on ne peut guère

' B«liice , Philotopkie du droit , t. II , p. 661 ■ * Belime, iWd., p. 664. - • '

ranger au nombre des preuves. On agite la question de savoir si l’on devrait lui restituer le caractère religieux qu’il a perdu. Les législateurs de Genève l’ont pensé , et la réception du serment est devant les tribunaux de celte république accompagnée d’imprécations. M. Belime est du môme avis. « Au beu, dit-il, de glisser le nom de Dieu dims ((iiclque fonnule inaperçue, il faudrait qu’un certain appareil extérieur vînt rappeler la sainteté du sennent à riiumme qui va le prêter pour gagner sa cause. Je voudrais qu’un jour fût fixé, que la cité fût avertie, qu’une certaine pompe fût déployée, et qu’au milieu du silence de la foule, les magistrats lui tissent prononcer la formule du serment, en lui rappelant que la vengeance de Dieu et le mépris des hommes poursuivent les parjures*. »

M. Bonnier pense au contraire, qu’un tel cérémonial ne diminuerait pas les |>arjures, mais ne ferait que les rendre plus scandaleux, en les faisant ressortir davantage. •. • .

^ . Pour mon compte , le serment me semble plutôt un moyen de dénouer les procès que de découvrir la vérité, d’arriver à un jugement plutôt qu’à la justice. Sous ce rapport, et lorsqu’il est déféré à un homme de mauvaise foi , il ne vaut pas mieux que les ordalies , le duel , et les autres moyens de décision employés aux époques de barbarie. Comme le dit très-bien M. Bebme, la force probante du serment décisoire « gU moins dans la véracité de celui qui le prête que dans le fait de l’antre plaideur, qui, en le déférant, a consenti à succomber dans sa prétention sül était prêté. Une fois le serment accompli, il serait

* Belime» Phiiosophit du droite p. 672. ~ *

Dts PREt'vn. 363

iiiutiio d'en exaBuner ki sincérité ou la fausseté. La condition est réalisée , le défendeur doit être absous > « .

Je crois donc que dans l'intérêt do la vérité judiciaire et de la morale , l’usage du serment devrait être restreint a Le serment, quoique placé sous la triple garantie de « l’empire naturel de la vérité, de la crainte du mépris pu- « blic et de la puissance du lien religieux , ne peut ja- « mais produire une certitude complète*. » Les parjures sont sûrs d acquérir, disait la loi des Lombards.

C’est un moyen extrême * de décider les causes lorsque les preuves font absolument défaut, et je ne donnerais pas aux parties toute liberté de recourir à ce pacte

Nous avons dit qu’en général ce n’est que sur le droit que l’on peut s’adresser à la science personnelle du juge , et que la connaissance qu’il peut avoir du fait ne saurait être un moyen de décision, parce qu’il ne doit tenir compte que des renseignements produits à l’audience. Mais on ne doit entendre par là que la connaissance persoiuielle qu’il a pu acquérir en dehors de ses fonctions et des formes légales. Car , si , comme juge , il peut s’éclairer par un examen visuel, ce moyen sera le meilleur de tous, pourv U que cet examen soit public et au su des deux parties, en sorte qu’elles puissent discuter et contredire. Dons la procédure des visites de lieux, le législateur

' Balime, Pkiloêophit du droi(, p. 674.

* Métn. d$ l'Acad. du u-itneu mor. U polil., rupiiurt prccit»!, t. 111 , p. 463.

* Maxiinura remedium expadieodiirum lillum in usum vanit jurixju randi religio. L. I , ff. de jurejurando.

* Voye* un arliclo de M. Berriat-Saint-Prix, intitulé Réflexion» et Re-

ckereket tur U terment judiciaire , dans ta Revue de Ugùlalien et de jurt»prudence, t. VIII, p. Î44. ' ■ <

364 raUX>80PHI£ de là procédure civile.

accorde doue au juge un moyen de voir par lui-même. Differents des autres moyens de rechercher la vérité , la descente et le transport des juges ont pour objet, non point des faits accomplis dans le passé , mais un état de choses actuellement existant. C’est un excellent procédé pour s’assurer de la vérité, laquelle, selon Domat, n'est autre chose que ce qui est ' ; par lui le juge se met en contact avec la réalité :

Segnius irritant animos demissa per aurem

Quam quæ sunt oculis subjecta Odelibus.

Si le juge était en état d’apprécier par lui-même tous les faits a|)parents, s’il pouvait connaître la valeur des biens , leur qualité , leur nature , la visite de lieux suffirait à tous les cas. Mais souvent l’appréciation des faits exige des connaissances ou des opérations spéciales , et alors il faut recourir à des experts. Connaissances spéciales, on les demandera à un médecin , à un vétérinaire , à un chimiste , à un architecte, à un mécanicien, à un cultivateur, suivant la différence des circonstances. Opérations spéciales, le juge ne peut se charger d’effectuer lui-même des opérations d’arpentage , de toisé , de nivellement , de comptabilité , de vérification de travaux ou de marchandises. L’expei-tise est donc nécessaire ; malheureusement elle entraîne le salaire des experts , et elle n’est pour le juge que le complément de son expérience personnelle ; c’est un renseignement de seconde main. Aussi Bentham la range-t-il parmi les preuves inférieures. C’est une

' Uoinst, Loit fieilf, tiv. III , lit. 6, des Preuves et prdsomptioDS. — « t^uid vérités? Ipse Deus», disait un glossetour.

DES PREUVES

preuve par rapport. La visite de lieux par le juge est une preuve réelle, inunédiate ; la visite par l’e.xpert est encore une preuve réelle, mais c’est une preuve réelle transmise.

Pour résumer, les preuves ou les moyens de conviction que le législateur doit entourer de toute sa faveur, à cause des chances plus grandes qu’elles présentent d’arriver à la vérité et des garanties qu’elles offrent par conséquent au bon droit , sont : 1“ la preuve littérale préconstituée; 2° l’aveu; 3° la preuve réelle directe, ou l’examen matériel par le juge (visite de lieux, etc.). L’emploi de la preuve testimoniale et du serment doit être restreint et évité autant que possible. J’en dirai autant de la preuve par commune renommée, preuve de seconde main, vague et pleine de préventions, de préjugés, et que les anciens docteurs appelaient avec raison piscatio anÿmllarum. « Ouï-dire va par ville, disait le vieux Loisel, « et en un muid de cuider n’y a point plein poing de « savoir'. »

Au reste, parmi ces divers ordres de preuves, il est évident que toutes ne sauraient être indistinctement admises dans toutes les contestations, et qu’elles doivent être nécessairement appropriées à la nature du litige et de son objet. Ainsi , la descente sur les lieux sera une bonne voie d'information en matière d’actions possessoires, de déplacement de bornes, d’usurpation de terre, haies, fossés, etc. , de servitudes, de mitoyenneté. L’emploi de la preuve testimoniale pourra servir à éclairer aussi en matière possessoire, dans les procès de servitudes, et dans les litiges où il s’agit de xlol ou de fraude. La loi doit

’ JnUiluitt ooùlumtiret, liv, V, lit. n® 2. ,• '

beaucoup laisser à la raison et à l’empire des circonstances pour le choix des preuves. Mais elle a le droit cependant de tracer des règles pour leur emploi , de circonscrire l’étendue de celles qui lui paraissent périlleuses. C’est ainsi qu’elle prescrit l’expertise dans quelques cas, par exemple lorsqu’une vente est attaquée pour lésion , et en matière d’enregistrement , pour constater la valeur d’immeubles sujets à un droit proportionnel. C’est ainsi encore qu’elle prohibe l'usage de la preuve testimoniale dans les contestations qui ont pour objet une valeur de plus de 150 fr. , et qu’elle n’autorise la preuve par commune renommée , quetlans des cas tout à fait exceptionnels. Enfin c’est à la loi de préciser la manière de les recueillir et de les produire, et de caractériser les fins de non-recevoir qui doivent ou peuvent faire obstacle à leur admission.

• Les mêmes preuves doivent-elles être employées dans tous les degrés de juridiction et dans les divers ordres de compétence? On doit évidemment distinguer. Ainsi, la preuve préconstituée étant généralement impossible en matière criminelle , la preuve testimoniale s’y trouve forcément admise , et il n’y avait pas les mêmes raisons de proscrire les témoignages en matière commerciale qu’en matière civile. Mais nous croyons peu logique la différence de formes qui existe dans les enquêtes , selon que le procès est sommaire ou ordinaire , selon qu’elles ont lieu devant un juge de paix, ou devant un tribunal d’arrondissement.

De même la théorie des preuves légales , barbare en matière criminelle, sera admissible en matière civile.

11 nous reste une dernière remarque à faire , c’est que non-seulement les articles relatifs aux preuves et aux présomptions, sont divisés entre le Code de procédure et le

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Code civil, mais qu’encore ces deux codes réunis ne renferment pas une théorie complète de la preuve. Le Code civil n’a en effet en\isagé cette matière qu’au titre des contrats , calqué sur le traité de Pothier , et ce n’est que dans leurs applications aux conventions que ses principes ont été formulés. Dans toutes les autres questions de fait, le silence de la loi oblige à discuter par analogie, et l’absence des règles ouvre la porte aux controverses des auteurs*.

* [M. Delpcoh a publié dans le Recueil de TAcadémie de législation de Toulouse , t. III , p. 23 y un mémoire intitulé Notions et Observations géné^ raies sur la théorie des preuves, dans lequel U expose, avec des aperçut neuf^ et intéressants, le besoin d’une réforme dans le système des preuves des conventions.]