CHAPITRE XII

Des Testaments, de leur forme, et de la Capacité de tester.

Le testament est l'acte qui constate la dernière volonté de l'homme touchant ce qu'il ordonne de* voir être fait après sa mort.

Le droit positif a dû avec d'autant plus de raison assujettir cet acte à des formalités, que, le mode d'acquérir par legs étant propre à séduire la cupidité des hommes, il y avait lieu de craindre soit des faux matériels, soit des captations exercées sur l'esprit du testateur. Toutefois, en voulant atteindre ce but, il fallait éviter un écueil qui consistait à retarder la confection du testament par des complications juridiques, le testateur saisi par la maladie n'ayant quelquefois qu'un moment pour faire connaître sa volonté. Il fallait aussi déférer au désir qu'il peut avoir de tenir ses dispositions secrètes.

On peut ramener k trois formes principales toutes les espèces de testaments :

1° Testament par acte public. — C'est celui qui se fait par l'intervention d'un officier public qui constate la volonté du testateur, en même temps que sa liberté d'esprit et l'absence d'influences étrangères. Tantôt cet officier public est un notaire, comme en France j tantôt le testateur se transporte dans l'audi*

toire du tribunal pour y faire sa déclaration, comme en Allemagne. Tantôt il énonce à haute voix toutes ses dispositions , qui sont alors écrites par l'officier public; tantôt il se contente de lui présenter ces mêmes dispositions déjà rédigées , en affirmant que c'est bien sa volonté, mode qui lui permet de garder le secret4.

2° Testament olographe ou sous seing privé. — La seule condition de ce testament est d'être écrit et signé par le testateur. Mais toutes les législations ne l'admettent pas, à cause du peu de garanties qu'il présente contre la fraude. D'autres ne permettent de disposer en cette forme que d'une portion minime des biens. Quoi qu'il en soit, l'expérience, souveraine en ces matières, n'a pas montré, chez les peuples où il est en usage, que le testament olographe offrit de sérieux dangers a.

3° Testament nuncupatif. — Il y en aurait beaucoup plus dans le testament nuncupatif, qui se fait de vive voix en présence d'un certain nombre de témoins,

1 C'est la différence que nous faisons entre le testament public et le testament mystique, et celle que font les jurisconsultes allemands entre le testamentum judiciale nuncupativurn et le testamentum judiciale oblatum.

* La commodité de ce testament, la crainte qu'ont beaucoup de personnes de paratlre devant un officier public, Pont fait adopter dans plusieurs des nouveaux codes. (V. notamment le Code autrichien, art. 577; — la loi de Zurich, du 25 juin 1839;— le Code de F ri bourg, de 1840, art. 794; — le Code de Lucerne, art. 435; — le Code du Tessin, art. 387; — le Gode hollandais, art. 978 ; etc.)

DBS TESTAMENTS. 365

leur véracité pouvant être ébranlée ou leur mémoire inexacte. Aussi n'est-il pas généralement admis, et, dans les pays mêmes qui le reconnaissent, il ne Test que dans des circonstances urgentes où il est impossible de recourir à un autre mode. '

Indépendamment de la forme, il faut encore, pour la validité de l'acte, que le testateur ait eu la capacité de tester.

Celte capacité manque aux individus qui sont privés de raison, tels que les enfants et les insensés. Mais les mineurs pourront être déclarés habiles à tester avant de l'être à aliéner leurs biens, parce que, d'une part, le testament n'est pas du nombre des actes au moyen desquels on peut se procurer de l'argent, et que, d'autre part, celui qui le fait ne risque point de diminuer son patrimoine. Par la même raison, les prodigues resteront capables de disposer de cette manière.

Quant aux femmes mariées, si on leur a souvent refusé le droit de tester, c'a été par des motifs politiques plutôt que par de bonnes raisons. Elles n'ont pas même besoin de l'autorisation maritale pour disposer après leur mort \

Il n'y a pas non plus de justes motifs pour en pri-

* Il en est ainsi dans notre droit actuel. — Mais dans plusieurs de nos anciennes coutumes , notamment en Bourgogne, la femme ne pouvait tester sans l'autorisation de son mari. L'ancien droit anglais la réputait également incapable, et cette incapacité a été maintenue par la nouvelle loi de 1837, sect. 8.

ver l'étranger, comme le disent souvent les jurisconsultes, en alléguant que les faveurs de la loi positive ne sont que pour les nationaux. Nous avons vu ailleurs que la raison ne fait guère de différence entre les nationaux et les étrangers, si ce n'est pour le droit politique.

Les testaments des suicidés sont nuls en plusieurs pays, mesure à laquelle il faudrait applaudir si elle pouvait diminuer le nombre des suicides. Le Code russe semble fonder cette nullité sur une présomption de démence résultant du suicide même i ; mais, comme le testament peut être antérieur de beaucoup à la mort, il vaut mieux avouer que c'est une sorte d'indignité que la loi prononce.

Quant à la question de savoir si le testament fait sous l'empire de la captation ou dans l'ivresse est valable, elle doit se résoudre par les principes généraux sur le consentement.

Le droit espagnol présente une grande singularité. Depuis le xni* siècle on y reconnaît au testateur la faculté de tester par mandataire (comiserio), c'està-dire de désigner une personne qui, après la mort du disposant, distribuera ses biens à sa volonté. Toutefois, le Fuero real ne permettait pas de choisir pour mandataires les femmes, les Juifs, les Maures, les hérétiques et les moines, par un motif facile à deviner. Aujourd'hui, les pouvoirs d'un mandataire de ce genre ont été limités aux dispositions à titre

* Code rosse, art. 610.

DBS TESTAMENTS. 367

particulier, et il ne peut plus instituer d'héritier, ni déshériter les enfants du testateur, ni leur nommer un tuteur, ni faire aucune espèce de substitution, à moins d'un pouvoir spécial '.

Si la loi espagnole , seule entre toutes, consacre un droit aussi extraordinaire, la raison en est dans une méprise que je dois signaler, pour montrer combien les petites causes laissent quelquefois une trace durable dans les institutions.

Il existe dans le corps du droit canon une décrètale d'Innocent III conçue en ces termes : Qui extremam voluntatem in alterius dispositionem committit, non videtur decedere inte&tatus*. C'est sans doute cette disposition que le Fuero real a entendu copier. Mais si Ton recherche dans les œuvres dlnnocent III le passage d'où ce fragment a été extrait, on trouve qu'il appartient à une lettre de ce pape, en réponse à Tévèque d'Àuxerre, qui le consultait sur une difficulté qu'il avait avec ses chanoines 3. L'évêque prétendait au jus spolii, c'est-à-dire au droit assez commun au moyen âge de disposer à son gré des biens laissés par les clercs morts intestats. Il soumet en conséquence deux questions au pape : la première, si les chanoines sont compris sous le nom de clercs; la seconde, si l'on doit considérer comme mort intestat celui qui aurait chargé quelqu'un de disposer

1 V. le Fuero reals pour le droit ancien ; — et pour le droit actuel, Asso y Manuel, t. i, p. 182; Sala, lib. h, tit. 4, $ 10.

* Cap. 13, de Testam., x ( 3, 26 ).

* EpistoL Innoc. III, 1. 1, p. 631. (Edit. Baluze, Paris, 1682.)

de son patrimoine. Sur le premier point, le pape donne raison à l'évèque; mais il lui donne tort sur le second , en décidant que le jus spolii s'évanouit quand un clerc, en mourant, a remis à quelqu'un le soin de disposer de ses biens.

C'est donc parce qu'un pape a écrit à un êvèque de France quelques paroles mal saisies par les commentateurs, qu'une loi aussi bizarre qu'elle est unique a subsisté jusqu'à nos jours dans le droit d'an grand peuple.

Des diverses Dispositions testamentaires.

Les dispositions qui sont le plus souvent contenues dans les testaments , sont les suivantes :

1° Les institutions d'héritiers. — On doit comprendre sous ce nom toute institution à titre universel, conférant au légataire un droit sur le résidu de la fortune, après déduction faite des dettes et charges, et pouvant comprendre, au moins éventuellement, la totalité de la succession, si les autres ayants droit font défaut pour cause de renonciation ou d'incapacité.

2° Les legs , — qui sont des dèlibations du patrimoine, soit qu'ils portent sur un objet spécial, tel qu'une somme d'argent ou une maison, soit qu'ils